臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,重訴,35,20160809,2

臺灣臺南地方法院民事判決 105年度重訴字第35號
原 告 涂金鎗
訴訟代理人 涂欣成律師
洪梅芬律師
被 告 方鳳明
訴訟代理人 郁旭華律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105年7月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

本院一百零四年度司執字第五九七九六號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一百零五年一月二十二日製作之分配表次序七第二順位抵押權，其中利息債權於超過自民國九十九年七月七日起至民國一百零四年十二月二十八日止，按週年利率百分之二計算部分；

違約金債權於超過自民國八十六年六月十日起至民國一百零四年十二月二十八日止，按週年利率百分之五計算部分，應予剔除，並改分配予原告。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配之金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，又「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」，「聲明異議人未於分配表期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」

，「前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。

經查，本院104年度司執字第59796號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），本院民事執行處於民國105年1月4日製作分配表，定於105年1月25日實行分配，嗣於105年1月22日依臺南市政府稅務局之聲請製作更正分配表（下稱系爭分配表），債務人即原告於收受分配表及通知後，於分配期日前之105年1月21日具狀對105年1月4日分配表聲明異議，再於105年1月26日對系爭分配表聲明異議，債權人即被告並具狀對原告之異議為反對之陳述。

本院民事執行處通知原告於分配期日起10日內，提出已就異議事項對被告提起分配表異議之訴之證明，逾期即視為撤回分配表異議之聲明，法院將依原分配表實行分配。

原告旋於105年2月1日提起本件分配表異議之訴，並於105年2月2日向執行法院提出其已起訴之證明，業經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無誤。

因此，原告依強制執行法第41條規定提起本件分配表異議之訴，揆之前開說明，其程序即屬合法，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：伊固於86年5月10日將伊所有坐落臺南市○區○○○段0000○0地號土地，及其上同段6050建號即門牌號碼臺南市○區○○○街00號房屋（下合稱系爭房地），設定第2順位普通抵押權予被告（下稱系爭抵押權），抵押權擔保債權新臺幣（下同）300萬元，並於86年5月13日完成設定登記，然系爭抵押權原欲擔保之消費借貸債權，因被告未實際交付借款而不存在，被告雖辯稱伊於86年5月10日簽發面額300萬元、未載到期日、票據號碼CH164507號之本票（下稱系爭本票），係作為本件300萬元消費借貸之擔保及憑證，然票據為無因證券，不能逕以系爭本票之存在，推論被告已經交付借款。

且證人吳育珍未見過伊，不能證明被告有實際交付借款。

兩造間既無消費借貸關係，伊自無孳息或違約之可能，被告不得向伊請求利息、違約金。

縱認被告得請求利息、違約金，然前揭利息、違約金債權均已罹於時效，違約金之約定利率亦屬過高等語。

並聲明：系爭分配表關於次序7被告之債權本金、利息及違約金應予剔除，不得列入分配，並更正原告之分配金額為681萬9,358元。

二、被告則辯以：一般民間借款（即金融機構以外之借款）之債權人，均會要求債務人簽發本票並設定抵押權作為擔保，甚至由債權人為債務人保管抵押不動產之權狀正本，然非必然會簽立借據，蓋抵押權設定契約書上已載有關於借款之相關約定，可代替借據。

伊持有原告簽發系爭本票及系爭房地所有權狀正本，並為系爭抵押權人，且系爭抵押權設定契約書特別約定事項第6條明載「本契約所擔保之借款」等字樣，證人吳育珍亦證稱伊對原告之消費借貸債權至少為300萬元，是系爭抵押權所擔保之消費借貸債權300萬元確實存在。

抵押權所擔保範圍包括原債權、利息、及違約金，故不論利息、違約金請求權是否已罹於時效，伊均得依民法第145條第1項、第880條規定，就系爭房地之拍賣價金取償等語。

並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：㈠不爭執事項：⒈原告於86年5月10日將其所有系爭房地設定系爭抵押權予被告，抵押權擔保債權300萬元，並於86年5月13日完成抵押權設定登記。

⒉原告於86年5月10日簽發系爭本票交付被告。

⒊被告未持系爭本票聲請本票裁定強制執行，逕持系爭本票、抵押權設定契約書及他項權利證明書向本院聲請拍賣系爭房地，經本院裁定獲准（案號：104年度司拍字第147號，下稱系爭拍賣抵押物裁定），原告未抗告，該裁定業已確定。

⒋被告於104年7月6日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義聲請強制執行，系爭房地拍定後，本院民事執行處先於105年1月4日作成分配表，因臺南市政府稅務局來函聲請更正，本院民事執行處於105年1月22日製作系爭分配表，其中分配次序7：「第2順位抵押權，優先，被告債權原本為300萬元、利息為111萬3,863元、違約金為2,004萬9,534元，受分配金額為678萬3,538元、不足額為1,737萬9,859元」，原告對於二次分配表均有聲明異議。

⒌原告於系爭執行事件之強制執行程序中未爭執兩造無消費借貸關係存在，至系爭房地拍定且作成分配表後，始具狀對分配表聲明異議。

⒍系爭房地所有權狀正本現為被告持有。

⒎原告有心肌梗塞、高血壓、腦中風、暈眩、第2型糖尿病、冠狀動脈性心臟病經支架置放術術後等疾病，須長期門診追蹤治療。

㈡爭執事項：⒈系爭抵押權所擔保之消費借貸債權是否因被告未交付借款而不存在？⒉若系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，借貸金額若干？利息及違約金債權是否因罹於時效而不能自抵押物取償？違約金約定是否過高？⒊原告主張系爭分配表關於次序7被告之債權本金、利息及違約金應全數剔除，並更正原告之分配金額為681萬9,358元，是否有據？

四、得心證之理由：㈠系爭抵押權所擔保之消費借貸債權300萬元是否存在？⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人雙方就借貸意思互相表示合致，且已為借款之交付，消費借貸契約即行成立。

⒉被告辯稱原告於86年間向其借款300萬元，並簽發系爭本票及設定系爭抵押權作為借款之擔保，有被告於系爭執行事件提出之系爭本票、系爭抵押權設定契約書及特別約定事項為證，復經本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛。

原告對其有簽發系爭本票並設定系爭抵押權均不爭執，然主張被告未實際交付300萬元借款，兩造間借貸關係不存在等語，惟依證人吳育珍於本院具結證稱：其為地政士，協助被告聲請拍賣系爭房地，其於104年8月間至系爭房地現場進行查封程序後，原告女兒向其表示，原告願清償對被告之借款，同意清償300萬元等語（見重訴字卷第80頁正、反面）。

而若非原告曾向其女兒表示其與被告有借款關係存在，則原告女兒殊無於上開查封現場向被告表示願清償300萬元之可能。

又依系爭拍賣抵押物裁定之聲請意旨記載：原告於86年5月10日向被告借款300萬元，約定清償日期為86年6月10日，並以其所有系爭房地設定抵押權為擔保，經登記在案，詎原告屆期未依約清償，被告為此聲請拍賣抵押物，以資清償等語，原告於收受系爭拍賣抵押物裁定後，亦未對該裁定提出抗告，該裁定業已確定，有系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書可稽（見重訴字卷第26、29頁），原告於系爭執行事件強制執行程序中，復未爭執兩造間消費借貸關係不存在，直至系爭房地拍定且作成分配表後，始具狀對分配表聲明異議，更且系爭房地所有權狀正本現為被告持有等情，均為兩造所不爭執。

衡諸一般借貸常習，貸與人要求債務人辦理抵押權設定、簽發票據作為借款債權之憑證或擔保者，所在多有，而系爭抵押權設定迄今已逾18年，若原告未實際收受借款，應不至於在86年間簽發系爭本票及設定系爭抵押權予被告，亦不至於任由系爭抵押權存在逾18年，更不至於將表彰系爭房地所有權之權狀正本任由被告持有。

況原告於被告聲請拍賣及強制執行系爭房地時，均未爭執兩造無借貸關係存在，至系爭房地拍定且作成分配表後，始具狀聲明異議。

綜合上情，足認被告應有實際交付借款300萬元予原告，兩造間300萬元消費借貸關係確實存在。

⒊原告固主張其未具法律專業，不知得對系爭抵押權提出異議，且證人吳育珍無法證明被告有實際交付借款予原告等語。

然原告既於86年間設定系爭抵押權並簽發系爭本票與被告，難認其對抵押權之相關權利義務關係全無認識，是其主張因不具法律專業始未提出異議等語，洵非可採；

又按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例意旨參照）。

復按民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、經驗等依自由心證予以認定之（最高法院98年度台上字第2479號判決意旨參照）。

證人吳育珍雖為被告之親屬，且受被告委託聲請拍賣系爭房地，是其所為證述之證據力較為薄弱，然除其所為證述外，自前揭系爭抵押權設定、被告持有系爭本票、系爭房地所有權狀正本，及原告長久以來未爭執兩造間無借貸關係等情，亦足以推論被告有交付原告300萬元借款，是證人吳育珍之證述尚非虛偽，原告前開主張，亦非有據。

㈡系爭抵押權所擔保之利息債權，是否已罹於時效而不得自抵押物取償？⒈按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。

前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第145條、第880條分別定有明文。

系爭抵押權所擔保之債權為兩造於86年5月間所成立之消費借貸債權，已如前述，而依系爭房地登記第一類謄本及被告於系爭拍賣抵押物之聲請意旨所載，借款清償日期為86年6月10日，則依民法第125條之規定，被告之借款請求權應至101年6月10日屆滿，而被告於104年7月6日提出系爭拍賣抵押物裁定向本院聲請強制執行，有系爭執行事件卷宗可憑，是被告於消滅時效完成後之104年7月6日向本院行使抵押權，並未逾5年之除斥期間，依上開規定，原告之借款本金債權仍得行使系爭抵押權就系爭房地取償。

⒉又按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。

次按消滅時效完成，債務人僅取得為拒絕給付之抗辯權而已，其請求權並非當然消滅，原本債權已罹於時效，但於債務人為時效抗辯前，其利息及違約債權仍陸續發生，而已發生之利息及違約金並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，原本請求權雖已罹於消滅時效，已發生之利息及違約金請求權並不因而隨同消滅（最高法院97年台上字第477號判例意旨參照）。

查系爭抵押權所擔保之利息債權請求權，其時效為5年，且依民法第145條第2項規定，利息債權請求權於時效消滅後，不得就抵押物取償。

被告於104年7月6日向本院聲請拍賣抵押物強制執行，業如前述，則依前揭說明及民法第129條第2項第5款規定，於該日已生中斷時效之效力，然自104年7月6日往前回溯5年以前之利息，即自86年6月10日（按：此為系爭分配表之利息起算日）起至99年7月6日止之利息，因5年時效完成而消滅，且不得就抵押物取償，是原告主張被告此部分利息已罹於時效而不得請求等語，應屬有據。

而自99年7月7日起至104年12月28日（按：此為系爭分配表之利息計算末日）止之利息，因未罹於5年時效，被告仍得請求。

又兩造約定借款利息依照中央銀行核定放款利率計算，經被告於系爭執行事件陳報以週年利率2％計算，本院民事執行處並於系爭分配表以週年利率2％列計利息，原告就此部分未聲明異議，故此部分利息以週年利率2％計算應已確定。

基此，被告請求自99年7月7日起至104年12月28日止，依週年利率2％計算之利息，應屬有據，逾此部分，則不得列入分配。

㈢系爭抵押權所擔保之違約金債權請求權，是否已罹於時效而不得自抵押物取償？⒈按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第911號判決意旨參照）。

⒉系爭抵押權所擔保之債權係被告本於消費借貸之法律關係所為，則該借款本金及違約金債權之消滅時效，依民法第125條規定，均為15年，且本件違約金債權無民法第145條第2項之適用，被告於104年7月6日向本院聲請強制執行，未逾民法第880條之5年除斥期間等情，業如前述，是被告之違約金債權仍得就抵押物取償，原告主張被告之違約金債權罹於時效，不得列入分配，自屬無據。

㈣原告請求酌減違約金，是否有據？⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判例參照）。

又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益等情形，以為酌定標準（最高法院49年台上第807號、51年台上字第19號判例參照）。

⒉本件兩造原約定違約金以週年利率36％計算，顯逾民法第205條約定利率週年20％之上限，尚非適當，本院衡酌被告之借款債權早於86年6月10日清償期即已屆至，然被告遲未實行抵押權，致其債權延宕至今，難認其全無怠忽之責，並參酌目前社會經濟狀況，及一般客觀之事實，認為被告之違約金債權應酌減為以週年利率5％計算，方屬適當。

基此，被告請求自86年6月10日起至104年12月28日止，按週年利率5％計算之違約金，亦屬有據，逾此部分，則不得列入分配。

五、綜上所述，被告對原告之300萬元借款債權確實存在，原告主張系爭分配表次序7第2順位抵押權，其中利息債權於超過自99年7月7日起至104年12月28日止，按週年利率2％計算部分；

違約金債權於超過自86年6月10日起至104年12月28日止，按週年利率5％計算部分，應予剔除，並改分配予原告，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，又原告雖於105年7月12日提出民事辯論意旨續狀，然該書狀係於本件言詞辯論終結後始提出，已與民事訴訟法第196條第1項之規定相悖，本院依法不得審究，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 林念祖
法 官 張郁昇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
書記官 楊意萱