臺灣臺南地方法院民事-TNDV,105,重訴,76,20170502,3

臺灣臺南地方法院民事判決 105年度重訴字第76號
原 告 國泰人壽保險股份有限公司
法定代理人 熊明河
訴訟代理人 陳宏銘
洪郁婷
被 告 黃先持
訴訟代理人 陳惠菊律師
複代理人 林祐任律師
被 告 黃梅花
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國106年4月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告間就附表所示土地之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。

被告黃先持應將前項最高限額抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣壹拾萬元由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。

查原告原起訴主張：「一、確認被告黃先持就座落於臺南市○○區○○段000000000○000000000地號（下稱系爭土地），於民國86年7月14日登記之永字第016502號，設定之擔保債權總金額新臺幣（下同）1,000萬元之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），所擔保之債權不存在。

二、被告應將前項抵押權設定登記塗銷。」

嗣於105年7月21日以民事追加起訴狀將被告黃梅花列為被告，並變更訴之聲明為：「確認被告黃先持與黃梅花，就系爭土地，於86年7月14日登記之永字第016502號，設定之擔保系爭最高限額抵押權，所擔保之債權不存在，並塗銷該抵押權。」

查原告起訴乃請求確認被告間之最高限額抵押權，所擔保之債權不存在，因此項債權、債務關係是否存在，在實體法上實具有不可分性，固有合一確定之必要，而應為一致之判決，屬類似必要共同訴訟，依上開規定，應予准許。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。

本件原告主張被告黃梅花所有之系爭土地因有系爭最高限額抵押權之設定登記，致使本院執行處以拍賣無實益而未予執行，原告之債權亦因此無法受償，爰訴請確認被告間就系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權之擔保債權不存在，是依原告之主張，系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，顯足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而有即受確認判決之法律上利益，原告提起本件訴訟，應有即受確認判決之利益，合先敘明。

三、被告黃梅花經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）被告黃梅花自82年8月31日起，合計向原告貸款560萬，並設定抵押權與原告，嗣於87年2月1日逾期未繳期款，該抵押物於89年8月30日拍賣後，被告黃梅花尚積欠原告1,719,556元。

被告黃梅花為躲避債權人之追討，竟將系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告黃先持，而系爭土地依法院鑑定價格僅有2,876,000元，被告黃先持卻願貸予1,000萬元，顯與常情不符。

（二）被告雖辯稱兩造間有金錢消費借貸法律關係，然為原告所否認，被告自應就此積極事實負舉證責任，被告所提出之帳戶資料僅有提款明細，並無被告黃梅花之簽收證明。

若被告無法證明被告間有金錢消費借貸關係，則系爭最高限額抵押權欠缺成立上之從屬性，應屬無效。

爰依民法第242、767條提起消極確認之訴，確認被告間之最高限額抵押權擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告黃梅花，請求被告黃先持塗銷系爭最高限額抵押權。

並聲明：如主文第1、2項所述。

二、被告黃先持則以：

（一）原告主張被告間金錢消費借貸法律關係不存在，應由原告負舉證責任。

（二）於85年11月15日因被告黃梅花向被告黃先持借款，被告黃先持乃至銀行提領5,000,000元後，將其中500,000元交與被告黃梅花（下稱系爭抵押債權一），而被告黃梅花乃簽立一紙借據與被告黃先持，然於86年7月被告黃先持希望被告黃梅花簽立本票，並且將系爭土地設定抵押權與被告黃先持，以保障被告黃先持之債權。

被告黃梅花乃簽發本票一紙（票號：395098、發票日：86年7月1日、票面金額：50萬元，下稱系爭本票一）交付與被告黃先持。

另於86年8月7日被告黃梅花再度向被告黃先持借款，被告黃先持乃至銀行提領500,000元後交與被告黃梅花（下稱系爭抵押債權二），被告黃梅花於借款時曾提出票據一紙交付被告黃先持，惟於86年9月初被告黃梅花向被告黃先持表示無法如期兌現還款，被告黃先持乃要求被告黃梅花重新開立本票一紙（票號：344056、發票日：86年9月5日、票面金額：50萬元，下稱系爭本票二）。

被告黃先持既本於借貸之意思而為交付，被告黃梅花亦已收受金錢，且借貸方式不限於以匯款方式匯入借用者之帳戶，始得認定，現金交付亦為消費借貸之常態，因此，兩造間確實成立消費借貸關係。

又被告黃梅花於86年7月14日設定系爭最高限額抵押權予被告黃先持，其真意係保障85年11月15日之借款債權50萬元，依相關實務見解，最高限額抵押權自應包含該50萬元，及於最高限額抵押權存續期間中於86年8月7日所借貸之50萬元，則上開100萬元均為系爭最高限額抵押權之效力所及。

（三）此外，被告黃先持於本院87年度執字11714號及103年度司執字第76014號，均曾參與分配其他債權人對被告黃梅花之強制執行事件。

另被告黃先持於本院98年度司票字第1976號，以系爭本票一、二聲請本票裁定獲准，均足見兩造間確實有100萬元之金錢消費借貸關係。

（四）並聲明：原告之訴駁回。

三、被告黃梅花經合法通知，雖未於言詞辯論期日到場，然其以書狀表示：我確實於85年11月15日向被告黃先持借款50萬元，被告黃先持也有拿現金給我，我也有收到錢。

另於86年8月7日再向被告黃先持借款50萬元，一樣也有拿到錢等語。

四、兩造不爭執事項：

（一）被告黃梅花自82年8月31日起，合計向原告抵押貸款580萬元，於87年2月1日起逾期未繳，該抵押物經拍賣後尚積欠原告1,719,556元，及自89年8月31日起至清償日止，按週年利率百分之10.125計算之利息，及上開利率百分之20計算之違約金。

（二）被告黃梅花所有之系爭不動產，於86年7月14日設定系爭最高限額抵押權，系爭最高限額抵押權存續期間自86年7月11日起至96年7月11日止。

（三）被告黃先持持有黃梅花所開立系爭本票一、二。

（四）被告黃先持所有之中國信託帳戶（帳號00000000000000），於85年11月15日提領現金500萬元，86年8月7日提領現金50萬元。

（五）被告黃先持曾持系爭本票一、二向本院聲請本票裁定，經本院98年度司票字第1976號裁定在案。

另被告黃先持於103年9月24日，就本院103年度司執字第76014號強制執行事件聲明參與分配。

五、兩造爭執事項：

（一）原告主張被告間之金錢消費借貸關係不存在，應由何人負舉證責任？

（二）被告黃先持主張其與被告黃梅花間有金錢消費借貸100萬元，是否存在？

（三）原告主張被告間之最高限額抵押權擔保的債權不存在，並請求代位被告黃梅花依民法第767條第1項之規定請求被告黃先持塗銷系爭系爭最高限額抵押權，有無理由？

六、得心證之理由：

（一）原告主張被告間之金錢消費借貸關係不存在，應由何人負舉證責任？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。

此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。

此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（本院42年台上字第170號判例參照）。

又上開消極確認之訴之舉證責任分配原則，並非僅適用於爭執之法律關係當事人間之訴訟，即使兩造所爭執者，為他人間法律關係之消極確認之訴，仍有該舉證責任分配原則之適用，而應由被告就其主張該法律關係存在之事實負舉證責任。

查原告否認被告間之金錢消費借貸關係存在，提起確認最高限額抵押權所擔保債權不存在之消極確認之訴，自應由主張擔保債權存在之被告負舉證責任。

是被告自應就其間有借貸之意思表示，及交付金錢等事實負舉證責任。

（二）被告黃先持主張其與被告黃梅花間有金錢消費借貸100萬元，是否存在？ 1、查被告黃先持所有之中國信託帳戶（帳號00000000000000），於85年11月15日提領現金500萬元，86年8月7日提領現金50萬元，為兩造所不爭執，被告黃先持抗辯500萬元中之50萬元，及86年8月7日提領之50萬元，均係借貸與被告黃梅花，然由被告黃先持中國信託帳戶之提領記錄，並無法確定被告黃先持提領金額之目的、用途。

且按依一般交易常情，借款人借予他人款項時，通常會要求貸與人提出相當之證明，例如簽立借據、設定抵押、簽發票據等，才會將金錢交付與貸與人，以保障自己未來債權之得以實現。

查被告黃先持雖抗辯：被告黃梅花於系爭抵押債權一時有提出借據，系爭抵押債權二時有開立票據云云，然均未提出相關證據證明，尚難僅憑該提領記錄，即認被告黃先持有借款與被告黃梅花。

2、被告黃先持固提出系爭本票一、二，分別為系爭抵押債權一、二之證明，然系爭本票一、二之發票日分別為系爭抵押債權一、二借款日後，業與前開所述常情不符，是否為被告黃梅花就系爭抵押債權一、二所開立，已有疑問。

況交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為本票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實。

而不能僅以票面之簽發及交付，證明有金錢借貸之事實。

準此，票據關係與票據之原因關係屬二事，而發票人交付票據之原因關係多端，要難以被告黃梅花有簽發系爭本票一、二交付與被告黃先持，據以推斷被告黃先持與被告黃梅花間，確有存在之事實。

3、至被告黃先持曾於本院87年度執字11714號，及103年度司執字第76014號強制執行事件，以其為最高限額抵押權人聲請參與分配，另於98年以系爭本票一、二聲請本票強制執行，經於本院98年度司票字第1976號准許等情，然被告黃先持於強制執行參與分配及聲請本票強制執行，本院均僅須形式審查，系爭最高限額抵押權是否登記，及系爭本票一、二發票行為是否具備即可，並無從審究實質上是否存在，更無從據此推論被告間針對系爭抵押債權一、二，有意思表示合致及借貸金錢之交付等事實。

4、基上，有關被告間是否存在系爭抵押債權一、二等事實，除被告自承有借款之事實外，被告亦未提供充足證據認定有此事實存在，自無從認定系爭抵押債權一、二存在。

（三）原告主張被告間之最高限額抵押權擔保的債權不存在，並請求代位被告黃梅花依民法第767條第1項之規定請求被告黃先持塗銷系爭最高限額抵押權，有無理由？ 1、按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。

按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。

查被告間之系爭抵押債權一、二既不存在，則原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即屬於法有據，應予准許。

2、又被告黃梅花於82年8月31日起，合計向原告抵押貸款580萬元，於87年2月1日起逾期未繳，該抵押物經拍賣後尚積欠原告1,719,556元，及自89年8月31日起至清償日止，按週年利率百分之10.125計算之利息，及上開利率百分之20計算之違約金，為兩造所不爭執，則原告為被告黃梅花之債權人，原告就被告黃梅花所有之系爭土地聲請強制執行，因系爭土地設定系爭最高限額抵押權，致該強制執行事件以拍賣無實益，而未予執行拍賣（見本院卷第24頁至第28頁），顯見原告倘不代位被告黃梅花，依民法第767條第1項規定，請求被告黃先持塗銷系爭最高限額抵押權，其債權顯不能受完全滿足清償，是原告之主張，為有理由。

七、綜上所述，本件被告間就系爭土地雖有最高限額抵押權之設定登記，實則被告間並無擔保債權存在，惟被告黃先持迄未塗銷系爭最高限額抵押權登記，致使原告所為執行程序無拍賣實益而無法受償。

原告為此請求確認被告間就系爭土地之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，併代位被告黃梅花請求被告黃先持塗銷如附表所示之抵押權登記，均有理由，應予准許。

八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。

本件除原告支出第一審裁判費100,000元外，兩造並無其餘費用支出，是本件訴訟費用額確定為100,000元，依法應由敗訴之被告負擔。

九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
民事第三庭 法 官 陳協奇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
書 記 官 陳姝妤
附表：
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│編號│  地                號    │地目│面積  │權利範圍  │
│    │                          │    │（㎡）│          │
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│ 1  │臺南市○○區○○段000地號 │ 雜 │265.46│  2分之1  │
├──┼─────────────┴──┴───┴─────┤
│    │抵押權設定情形（登記次序：1）：                     │
│    │1.收件年期及字號：民國86年永字第016502號            │
│    │2.登記日期：民國86年7月14日                         │
│    │3.登記原因：設定                                    │
│    │4.權利人：黃先持                                    │
│    │5.債權額比例：全部                                  │
│    │6.擔保債權總金額：新臺幣10,000,000元正              │
│    │7.存續期間：自86年7月11日至96年7月11日              │
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│ 2  │臺南市○○區○○段000地號 │ 雜 │8.36  │  2分之1  │
├──┼─────────────┴──┴───┴─────┤
│    │抵押權設定情形（登記次序：1）：                     │
│    │1.收件年期及字號：民國86年永字第016502號            │
│    │2.登記日期：民國86年7月14日                         │
│    │3.登記原因：設定                                    │
│    │4.權利人：黃先持                                    │
│    │5.債權額比例：全部                                  │
│    │6.擔保債權總金額：新臺幣10,000,000元正              │
│    │7.存續期間：自86年7月11日至96年7月11日              │
└──┴──────────────────────────┘