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臺灣臺南地方法院民事判決 106年度訴字第136號
原 告 林廷勇
訴訟代理人 方文賢律師
被 告 康馨月
訴訟代理人 林錫恩律師
被 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 周中臣律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國106年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣參萬貳仟參佰捌拾參元由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此有民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款可資參照。
本件原告原起訴請求被告應連帶給付原告317萬元及遲延利息，嗣以被告康馨月業已給付65萬元，經予扣除後，於訴訟中變更請求金額為252萬元（參見本院106年度訴字第136號卷，下稱本案卷，第57頁背面言詞辯論筆錄）核其所為之變更，係本於同一基礎事實，減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠被告康馨月原為被告中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）南台南分行之職員，於民國103年3月間以中國信託銀行理財專員身份向原告招攬業務時，鼓吹原告將向中國信託銀行信貸及自有資金交其理財操作，謂可獲取豐厚利潤云云，原告因被告為中國信託銀行資深行員，又多係在中國信託銀行辦公室內洽談事務，即不疑有他，陸續依其指示，以開立自己支票交付之方式（參見本院106年度補字第34號卷，下稱補字卷，第9至24頁原證1、2之支票票頭、經兌領之支票）將款項交由被告操作，迄至105年7月間經雙方會算後，被告康馨月在吳昆達律師見證下，簽立保管證明書（參原證3）載明：原告已將款項新臺幣（下同）317萬元交付被告康馨月代為保管等語，而交付原告收執。
然被告嗣即未依往例向原告報告事務，經原告多次聯絡，其不僅不接電話，亦不知去向，原告不得已乃寄發105年11月24日新市南科園區郵局第181號存證信函（參原證4），為終止該委任保管契約，並限期要求被告返還款項。
詎被告竟以105年12月5日台南小東郵局第131號存證信函（參原證5）回覆虛稱原告係對其為不實指摘，並未交付其任何款項云云，而拒絕返還款項，其侵吞原告所交付款項不還，致使原告蒙受巨大損失。
至於被告康馨月於簽立該保管證明書後，曾匯款原告經計算應為65萬元，原告願意扣除65萬元部分，僅請求252萬元，利息計算方式不變，請求權基礎為民法第184條第1項前段及188條第1項主張侵權行為損害賠償請求權。
除上開請求權基礎外，沒有其他請求權基礎。
㈡原告交付被告康馨月之款項，除向中國信託銀行信貸外，其他資金實亦係被告康馨月介紹向其他銀行信貸所得，因信賴被告康馨月所稱由其理財操作可獲取豐厚利潤，乃勉強背債負擔高額利息，十分辛苦，此亦為被告康馨月所明知。
而原告在被告康馨月避不見面後，只得向其任職之被告中國信託銀行查詢，始知被告康馨月已於105年8月間離職，原告為此曾向被告中國信託銀行申訴，其即以105年12月7日台北信義郵局第956號存證信函（參原證6），要求被告康馨月出面說明相關事實，然被告康馨月依然未予置理，而被告康馨月在原告終止委任保管契約後，反詭稱原告並未交付其任何款項，拒絕返還，然原告確已交付被告康馨月款項，此有所交付支票票頭（僅係部分，上載開立交付被告康馨月，參原證1）及經兌領之支票（僅係部分，其中即有多紙支票係由被告康馨月或其親屬直接兌領，參原證2），及被告康馨月在吳昆達律師見證下所簽立之保管證明書可稽，被告康馨月上開覆函所稱原告未交付其任何款項云云，已屬不實；
而觀其不為返還款項，竟反虛稱未收到款項、係原告拒絕返還該保管條等語，則其侵吞原告款項，亦甚昭然。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。
故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。
負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。
因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。
民法第184條第1項、第188條第1項前段、第213條第1、2項定有明文。
又按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。
最高法院42年台上字第1224號判例亦著有明文。
準上，受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，如受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，則本件中，被告康馨月行為時為被告中國信託銀行之受僱人，其因執行職務而侵害原告之權益，為侵權行為，雇主即被告中國信託銀行依法亦應連帶賠償之。
㈣對被告之答辯，陳述如下：⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。
民法第188條第1項定有明文。
又按郵政局員所為開拆信件抽換內容之侵權行為，郵局應否負損害賠償責任，既為郵政條例及郵局章程所未規定之事項，當然依普通法則，應負賠償之責。
最高法院18年上字第875號判例著有明文。
民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。
最高法院42年台上字第1224號判例亦著有明文。
準上以言，受僱人是否執行職務，乃以客觀事實決定，即行為之外觀苟具有執行職務之形式，即係因執行職務所為之行為，至於僱用人或受僱人之意思如何，在所不問。
因之，對於受僱人在職務上予以機會之侵權行為，如濫用職務之侵權行為（如郵差私拆信件、旅館服務生攜帶行李引導客人時逃逸）或與執行職務之時間或處所有密切關係之侵權行為（如律師事務所之書記利用事務所所為司法黃牛行為），僱用人均須負連帶損害賠償責任（以上參見孫森炎著民法債編總論上冊第297至298頁）。
⒉本件被告康馨月於行為時係被告中國信託銀行之理財專員，即其受僱人，應無疑問。
而被告康馨月以其係中國信託銀行之理財專員身分，在辦公處所鼓吹原告向被告中國信託銀行辦理信貸，再將款項交其理財操作，原告因之即向被告中國信託銀行辦理多達8、9筆信貸，交由被告康馨月操作。
⒊再按銀行之理財專員其執掌為何，並非一般人所得明知，且果如被告中國信託銀行所稱被告康馨月係將原告交其理財之款項用以對外放貸，然如上述，不僅原告對此不知被告康馨月依其公司之規定不得為之，且被告康馨月將所經手之原告信貸款項用以對外放貸，而後趁保管原告系爭款項之機會，予以侵吞入己，則被告康馨月係藉由被告中國信託銀行賦予其理財專員職務上之機會，與執行職務之時間或處所有密切關係，而濫用職務之所為，其僱用人之被告中國信託銀行依民法第188條第1項之規定即須負連帶損害賠償責任，允無疑義。
⒋被告中國信託銀行另辯稱原告與被告康馨月私下間有長期金錢往來之契約關係存在云云，究其實際，亦不過為被證1所示之借條共計25萬元，尚不得因之而謂系爭款項亦屬被告康馨月向被告所借。
此稽之本件該保管證明書載明：「按本人康馨月（身分證字號：R…，住…）代為保管林廷勇先生（身分證字號：R…，住…）所交付之新台幣317萬元，並由林廷勇先生授權本人康馨月得借款予有資金需求者。
本人為證明上開代為保管之情事，惟恐空口無憑，特立此證明書為憑。
…」等語甚明。
系爭款項如係屬借貸，在吳昆達律師見證之保管證明書即無載為「代為保管」之理，且上開證明書係被告康馨月擬就而獨自找吳昆達律師見證，再交付原告，其真實性無疑，自與借款有別。
若如被告康馨月辯稱否認收受系爭款項云云，衡情在保管證明書上即無載明「代為保管林廷勇先生所交付之新台幣317萬元」之理，亦即，微論被告康馨月為資深行員，依其職業本能，不可能款項未交付而載為已交付，再觀該系爭「317萬元」款項，乃明係經會算後之金額，均可明被告康馨月侵吞款項後圖為卸責之詞，委非足取。
⒌至被告康馨月辯稱原證3之保管證明書為無效，原告未舉證有交付317萬元予伊保管之事實，原告對伊提出侵占之告訴，已涉嫌誣告云云。
惟原證3之保管證明書係被告康馨月自己陳述內容，由律師事務所代為繕打，經其確認及簽名，再委由律師見證後，始交付原告。
原告當時不僅未陪同一起到律師事務所，亦未與見證律師有何接觸，可明該紙證明書確係被告康馨月自己真意所為，何可率謂無效！再據被告康馨月於106年3月14日審理中所自承：吳律師或王律師是依據被告的陳述準備保管證明書，讓被告康馨月簽名，317萬元也是被告康馨月自己告知律師的金額等語；
及被告康馨月在臺灣臺南地方法院檢察署106年度他字第457號侵占等案件於106年3月28曰偵訊中亦供稱：保管證明書上面的文字是律師事務所打的，317萬元是伊算出來的沒錯，但伊算錯了，實際上是剩下260幾萬元等語。
基上可明，被告康馨月辯稱原告並未交付款項予伊云云，顯屬無稽。
再者，被告康馨月在偵查中辯稱其僅向原告借款100多萬元，其餘係幫原告貸放出去，由原告賺取利息等語，於本件中又稱其非有保管經手原告之款項，原告係虛構事實對伊誣告云云，稽其所稱前後矛盾，實甚暸然。
原告因被告康馨月不僅不返還款項，甚且捏稱並未收受款項，所為若非侵占即係詐欺而提出告訴，乃正當權利之行使，被告不思合理解決債務，反謂原告已涉有誣告罪嫌，稽之此等辯詞，令人難以置信，顯見毫無還款誠意，益徵其所涉之侵占或詐欺之罪嫌明確。
⒍兩造間之借貸關係只有被證1的3紙字據，借貸金額是25萬元，不在本件請求的範圍。
本件只針對交給被告康馨月保管的317萬元請求。
原告主張兩造為資金保管及理財操作關係，應屬委任關係，保管則有保管條可證，該紙保管條並非原告與被告康馨月一同到吳坤達律師事務所，由律師見證所書立的，而是被告康馨月自己找吳律師見證後，由被告康馨月的兒子拿到原告家中，交付給原告。
被告康馨月表示有告訴律師是借貸，但是律師準備的保管條是書立保管證明，有違常情。
㈤原告到庭陳述略以：⒈伊在台積電當主管，透過朋友介紹在103年間認識被告康馨月，被告康馨月向伊推銷可以做信用貸款，伊表示沒有資金需求，被告康馨月說她有業績壓力，希望能幫伊辦理信用貸款增加業績，錢借出後，她可以幫伊去做民間的操作，伊有辦理信用貸款。
民間的操作應該是民間的借貸，被告康馨月說伊不用過問太多，她可以幫伊處理。
伊提供資金，被告康馨月幫伊找借貸的人，利息沒有講清楚，只有說會比信用貸款的利息高。
被告將伊的資金借給其他人時，沒有告訴伊是何人要借貸、要借貸多少錢。
伊提供資金方式，有由伊簽發支票交給被告康馨月，被告康馨月再把票給需要借錢的人去提示。
另外有電匯的方式，伊直接把錢匯給需要資金的人，有一位是林小姐，帳號是被告康馨月告訴伊的。
伊也有將現金交給被告康馨月，被告康馨月表示是別人要借的，但是她有時也說她要拿去用，伊也不清楚是誰借的。
伊也有使用轉帳的方式，也是由被告康馨月提供帳號給伊。
伊前後提供的資金有9,088,000元。
借款人交付利息都是透過被告康馨月拿給伊，有少部份是直接匯款到伊的帳戶。
有些是借款人直接匯給伊。
被告康馨月交付利息是匯給伊，或是以無摺存款方式存到伊的戶頭。
⒉伊與被告康馨月也有金錢借貸關係，被告康馨月總共向伊借了多少，伊要再統計。
被告康馨月有還過錢，二人都是在電話中談的，算到105年7月間，被告康馨月應該還要還伊317萬元，這317萬元有包含伊提供資金借給被告康馨月以外其他人的借款，是全部。
到105年7月還有317萬元資金沒有回收，去年10月被告康馨月有再給伊65萬元。
對於被告答辯狀提到部分支票是由訴外人兌領，而非被告康馨月提示兌領之事實，有些是被告康馨月，有些不是被告康馨月，沒錯。
伊與被告康馨月認識的期間沒有記得很清楚，有可能是102年間。
㈥聲明：⒈被告應連帶給付原告252萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、被告答辯如下：㈠被告中國信託銀行方面：⒈按僱用人依民法第188條第1項負連帶損害賠償之要件，乃必須受僱人執行職務，不法侵害他人之權利者，始足當之。
惟本件共同被告康馨月業已於存證信函中否認收受原告所主張之款項，且依原告起訴狀所述暨所附證據，及原告提供予被告之證據，益足證明康馨月與原告私下間顯有長期金錢往來之契約關係存在，故縱該二人因前述金錢往來衍生糾紛，顯屬債務不履行問題，亦與民法第184條第1項之侵權行為無涉，甚且康馨月所為，在外觀上亦顯非執行職務之行為，故根本無民法第188條第1項之適用，茲詳述如下：⑴康馨月否認原告之主張。
依原證5即康馨月所發給原告之存證信函表示：原告為賺取民間借貸融資高利息，於本人亟需休息期間，提議欲將317萬元交本人保管並代尋客戶放款，並要本人簽署保管條，至今未交付任何款項卻拒絕交還保管條並要本人返還該金錢云云，足證康馨月對原告之主張尚有爭執。
因此康馨月是否構成民法第184條第1項之侵權行為，亦有問題。
且由上開原告與康馨月間保管證明書之約定（見原證3），縱因康馨月保管金錢及依原告之授權借款予資金需求者，而有侵害原告之權利，亦僅係康馨月個人對原告之侵權行為，僅屬民法第184條第1項之問題，亦與被告中國信託銀行無關，更無民法第188條第1項之適用。
⑵康馨月所為純係原告與康馨月私下之金錢往來。
由律師見證之原證3已自承：由原告提供資金予康馨月，並授權康馨月將原告交付之資金借予有資金需求者，此顯為原告與康馨月私下間之行為而與被告無關。
另依原證6亦證明原告曾於105年11月21日向被告申訴：其與康馨月有私人資金往來。
原告並於105年11月28日交付被告其與康馨月私下金錢往來之資料，其中包括康馨月向原告借款之手寫字據（參見本案卷第35頁被證1），及原告與康馨月間之手寫資金往來紀錄（被證2）。
由此等資料可證原告明知其與康馨月之金錢往來，純屬渠二人間之私下行為，而與被告無涉，縱該二人因前述金錢往來衍生糾紛，亦屬債務不履行問題，而非侵權行為。
⑶康馨月所為在外觀上顯非執行職務，故被告並無民法第188條第1項之適用。
按僱用人藉使用受僱人擴張其活動範圍，並享受其利益，就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀而侵害第三人之權利時，僱用人固應依民法第188條第1項規定與受僱人負連帶責任。
然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用人負賠償責任之理（被證3之最高法院98年年台上字第763號判決要旨）。
本件康馨月所為，皆係以其私人身分與原告私下往來金錢，在外觀上顯非其執行被告中國信託銀行公司職務之行為。
亦即依原證3所示之保管證明書，乃康馨月以私人身分與原告所為之約定，且經律師見證；
依被證1所示之借款字據，亦係由康馨月以私人名義書立；
依被證2所示之金錢往來紀錄，亦顯屬康馨月與原告私人間之金錢往來明細。
因此康馨月所為，乃其個人以自己名義私下與原告間之金錢往來，且為原告所自承，並為原告授權所為，顯與康馨月在被告公司之職務無關。
既然康馨月所為，乃原告私下授權所為，則被告即明知康馨月所為非執行其於被告公司之職務；
且在客觀上康馨月均以其私人名義與原告往來金錢，亦顯非執行被告公司職務之行為，故依上引最高法院判決要旨，原告既無該判決要旨所稱「恆非與其交易之第三人所能分辨，為確保交易安全」之問題，且康馨月所為又屬「在客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀」，自無命被告依民法第188條第1項負連帶損害賠償責任之理。
⒉被告中國信託銀行方面並出庭陳述：⑴原證3之保管證明書在原告收執後，從未表示過記載內容不正確，該保管證明書內容如果是原告要交現金給被告康馨月保管，不會交317萬元這種金額，我們認為317萬元應該是原告與被告康馨月私下金錢往來結算的金額。
由被證1、2可以證明原告與被告康馨月確實私下有金錢往來，並且有將錢轉借給第三人，與被告康馨月在被告公司執行的職務無關。
⑵從原告所述，顯然是被告康馨月與原告間私下的借貸行為，與被告康馨月的職務無關，無188條的適用。
依原告所述，我們認為本件並沒有侵權行為的問題，只是原告跟被告康馨月之間的債權債務關係。
⒊聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；
如受不利判決，被告願提供擔保請准免為假執行。
㈡被告康馨月方面：⒈原證3之保管證明書，依法為無效。
蓋表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。
但其情形為相對人所明知者，不在此限。
為民法第86條所明定。
本件被告固於原證3之保管證明書上簽名，並填寫身份證字號及地址，惟證明書上之吳昆達律師實際上並未親眼見證原告交付317萬元予被告保管之事實，且被告亦於105年12月5日寄發存證信函載明：「台端…要本人簽署保管條，至今未交付任何款項」等語（見原證5），足徵被告確無欲為其意思表示所拘束。
兩造間實際上係資金借貸關係，而無資金保管之事實，乃為原告所明知，依上揭民法之規定，原證3之保管證明書應為無效之意思表示。
⒉原告主張有交付317萬元予被告保管之事實，依法應舉證以實其說。
蓋：⑴就原證1之支票票頭以觀：①其上康馨月之字樣，並非被告之筆跡。
②票號EP0000000、-439、-440、-441、-442、-446、-447、-464等8張支票，係被告向原告借票後，持以向余上品調現。
③票號EP0000000、-451、-456等三張支票則是被告向原告借票後，持以向康麗惠調現。
④票號EP0000000其上未記載發票日期，被告亦查無此入帳。
⑵就原證2之支票影本以觀：①票據EP0000000、-428兩張支票之提示人王水聖、王怡靜，被告並不認識，故應與被告無涉。
②票號EP0000000、-437、-439、-440、-441、-442、-445、-446、-447等9張支票之提示人均為余上品，足徵被告之以上說法確為事實。
③票號EP0000000、-451兩張支票之提示人均為康麗惠，亦足徵被告之以上說法應為真實。
④其餘支票之提示人並非被告，原告如何證明有交付317萬元予被告保管之事實。
⒊原告主張侵權行為，並另向臺灣臺南地方法院檢察署提出侵占之告訴，恐已涉嫌誣告。
蓋：⑴參照甲○○…，緣吳○斌、丙○○因借貸關係各積欠其25萬元、58萬元，甲○○為確保該等債權，於82年10月14日借款日，要求吳○斌在其事先擬妥予以影印之內載：「茲收到甲○○先生000（此處空白）壹件，雙方同意保管使用，隨時歸還，若有意外損傷，願負全部賠償，恐口無憑，特立此據，…該000（此處空白），估計現值新台幣貳拾伍萬零仟元正。
…」之保管書條，保管使用人欄簽名蓋章，資為債權憑證；
另於82年11月23日要求丙○○就上項58萬元債務邀同乙○○為連帶保證人，並要求如何確保履行，三人（甲○○、丙○○、乙○○）乃在丙○○之代書事務所內，擬妥如附件一所示之保管書約，經三人蓋章後各執一份，作為丙○○、乙○○確能履行債務之憑證…被告甲○○慣以書立保管書條代替借據之方式，出借資金與人，而一旦債務人無法如數清償債務時，被告甲○○即藉刑事追訴債務人侵占罪行以達其催收民事借款之目的，可見…其竟無中生有，誣指他人侵占。
因此，被害人吳○斌、吳○銘之所以簽立保管書條，係因吳○斌向被告甲○○借款所為，應屬可信。
有臺灣高等法院高雄分院93年度重上更（四）字第31號判決足佐（見本案卷第47至53頁）。
⑵本件原告明知其係將金錢借給被告或透過被告將金錢借給林麗珠，竟要求被告書立保管證明書代替借據，並進而向民事法院主張侵權行為，向地方法院檢察署主張侵占，以達其催收民事借款之目的，參照上揭判決之意旨，顯已涉有誣告之罪嫌。
⒋被告康馨月到庭陳述：⑴伊並非理財專員，只是辦理信用貸款的人員。
原告並非將款項交給被告康馨月操作，是透過被告康馨月借款給他人或借給被告康馨月，原告則賺取一分半到三分的利息，被告康馨月不否認有向原告借款的事實，但否認有保管條所載保管原告317萬元的事實。
被告康馨月自己本人結算至105年7月13日止，本金是103萬元，利息是591,778元。
另透過被告康馨月借款給第三人林麗珠的本金是45萬元，利息約58萬元。
我們在105年7月至11月間，已經還款83萬元給原告，83萬元包含利息跟本金。
被告康馨月不否認原證3之保管條簽名之真正，但是是應原告的要求，由被告康馨月以電話聯絡王正宏律師，告知請求辦理事項，因王律師人不在臺南，所以聯絡受僱的吳律師，請吳律師先準備好原證3的保管證明書，再由事務所的助理拿到事務所樓下讓被告康馨月自己簽名，之後由被告康馨月交給兒子，轉交給原告，被告康馨月當時有告知王律師兩造是借貸關係，吳律師或王律師並未當場見證兩造間有金錢交付，而是依據被告陳述，準備保管證明書，讓被告康馨月簽名，317萬元是被告康馨月告知律師的金額。
⑵被告康馨月當初確實有向王律師表示與原告的金錢借貸之事。
依被告中國信託銀行代理人提出被證2之資料，兩造在102年間就有金錢的往來，原告陳述103年間才認識，並非正確。
按照原告所述，317萬元是結算後的金錢，是被告康馨月應該要還原告的錢，兩造間並無侵權行為。
我們不爭執被告康馨月就保管證明書內容是出於自由意志來陳述。
原告是為了要催討債務才逼被告康馨月去寫保管條。
⑶被告康馨月本人陳述：伊目前身體狀況不好，前陣子才住院，腎臟功能幾乎衰竭，須要洗腎，另外就是原告透過伊借給第三人的錢，第三人從105年3月開始沒有正常還款跟繳息，5月之後就完全沒有清償，導致伊資金也有困難。
除了原告外，伊還有其他的債務等語。
⒌聲明：請求駁回原告之訴；
如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執：㈠原證3之保管證明書為被告康馨月所簽名。
㈡被告康馨月原為被告中國信託銀行之員工，已於105年8月31日離職。
五、原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告連帶賠償原告317萬元及遲延利息乙節，為被告所否認，並以前詞為辯。
是本件爭點厥為：㈠被告康馨月對於原告是否有侵權行為？㈡如有，該侵權行為是否為被告康馨月任職被告中國信託銀行的職務有關之行為？被告中國信託銀行是否應負共同侵權行為責任？
六、得心證之理由：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同。
受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。
但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。
民法第184條第1項、第188條第1項，分別定有明文。
次按以侵權行為為原因，請求回復原狀或損害賠償者，應就其權利被侵害之事實及就對造之故意或過失負舉證責任；
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」
（最高法院17年上字第917號判例、臺灣高等法院88年度重上字第331號判決意旨參照）。
㈡再按侵權行為即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之，民法第231條第1項因債務遲延所發生之賠償損害請求權，與同法第184條第1項因故意或過失不法侵害他人之權利所發生之損害賠償請求權有別，最高法院43年台上字第752號判例、70年度台上字第3953號、80年度台上字第2379號、81年度台上字第90號、82年度台上字第1221號、95年度台上字第2674號判決可資參照。
是在契約債務人因故意過失等可歸責之情節未履行債務，致生損害於契約債權人之際，如其行為未涉不法，亦未侵害債權人本於該契約所生債權以外之權利，債權人尚無從依侵權行為之規定對債務人主張。
㈢經查，原告主張被告康馨月任職被告中國信託銀行期間，原告將款項交由被告保管及操作，迄至105年7月間經雙方會算，被告康馨月在吳昆達律師見證下，簽立保管證明書（參原證3）載明原告已將款項317萬元交付被告康馨月代為保管等語，而交付原告收執，嗣後被告康馨月匯款65萬元予原告，扣除65萬元，尚餘252萬元，惟被告康馨月拒絕返還，侵占事實明確，而對原告有侵權行為，及其侵權行為係與任職被告中國信託銀行之職務有關，被告中國信託銀行應負共同侵權行為責任云云。
惟查：⒈原告提出之保管證明書，固載有被告康馨月代為保管原告交付之317萬元之內容，並由吳坤達律師於見證人欄位蓋印之情。
惟據被告康馨月代理人陳稱：該保管條係應原告要求，由被告康馨月以電話聯絡王正宏律師，告知請求辦理事項，因王律師人不在台南，所以聯絡受僱的吳律師，請吳律師先準備好該紙保管證明書，再由事務所助理拿到事務所樓下讓被告康馨月自己簽名，之後由被告康馨月交給兒子，轉交給原告，被告康馨月當時有告知王律師兩造是借貸關係，吳律師或王律師並未當場見證兩造間有金錢交付，而是依據被告陳述，準備保管證明書，讓被告康馨月簽名，317萬元亦是被告康馨月自己告知律師的金額等情。
嗣經原告自行向王正宏律師查證後，除對於被告康馨月有無告知王律師兩造為借貸關係乙事尚有爭執，其餘事實均未否認。
足見，王正宏律師或吳坤達律師確未親自見證原告交付317萬元予被告康馨月保管之情。
⒉再據原告到庭陳稱：（問：請說明與被告康馨月間金錢往來經過及原因。
）我在台積電當主管，透過朋友介紹在103年間認識被告康馨月，被告康馨月有向我推銷可以做信用貸款，我有辦理信用貸款，但我有表示我沒有金錢需求，不需要去貸款，被告康馨月說他有業績壓力，希望我能幫她辦理信用貸款增加業績，錢借出後，她可以幫我去做民間的操作。
（問：民間的操作為何？）應該是民間的借貸，被告康馨月說我不用過問太多，她可以幫我處理。
（問：所以是你提供資金，被告康馨月幫你找借貸的人？利息如何計算？）是的。
利息沒有講清楚，只有說會比信用貸款的利息高。
（問：被告將你的資金借給其他人時，是否有告訴你是何人要借貸？要借貸多少錢？）沒有。
（問：你提供資金時是以何種方式提供？）有由我簽發支票交給被告康馨月，被告康馨月再把票給需要借錢的人去提示。
另外有電匯的方式，我直接把錢匯給需要資金的人，有一位是林小姐，帳號是被告康馨月告訴我的。
我也有將現金交給被告康馨月，被告康馨月表示是別人要借的，但是她有時也說她要拿去用，所以我也不清楚是誰借的。
我也有使用轉帳的方式，也是由被告康馨月提供帳號給我。
（問：你前後提供的資金有多少？以上開方式交付的金錢各為何？）新台幣9,088,000元。
…（問：借款人如何交付利息？）都是透過被告康馨月拿給我，有少部份是直接匯款到我的帳戶。
（問：是否清楚匯款人是誰？）有些是借款人直接匯給我。
（問：被告康馨月如何交付利息給妳？）被告康馨月是匯給我，或是以無摺存款方式存到我的戶頭。
（問：你與被告康馨月間有無金錢借貸關係？借錢金額為何？是否清償？）也有，被告康馨月總共向我借了多少我要再統計。
（問：她有無還過你錢？）有，我們都是在電話中談的，算到105年7月間，被告康馨月應該還要還我317萬元。
（問：這317萬元有無包含你提供資金借給被告康馨月以外其他人的借款？）有，是全部。
（問：是否全部提供的資金是9,088,000元，目前還有317萬元沒有清償？）是指到105年7月還有317萬元資金沒有回收，去年10月被告康馨月有再給我65萬元。
…（問：原告對於被告答辯狀提到部分支票是由訴外人兌領，而非被告康馨月提示兌領之事實有無爭執？）有些是被告康馨月，有些不是被告康馨月，沒錯。
…」（本案卷第56至58頁）等情，與被告康馨月陳稱：…就是原告透過我借給第三人的錢，第三人從105年3月開始沒有正常還款跟繳息，5月之後就完全沒有清償，導致我資金也有困難。
除了原告外，我還有其他的債務等語。
及被告康馨月之代理人陳稱：被告康馨月自己結算至105年7月13日止，本金是103萬元，利息是新台幣591,778元。
另透過被告康馨月借款給第三人林麗珠的本金是45萬元，利息約58萬元。
我們在105年7月至11月間，已經還款83萬元給原告，83萬元包含利息跟本金等語互為勾稽。
除原告對於放貸收受之利息有避重就輕之嫌，其餘關於原告與被告康馨月間有借貸關係，及原告透過被告康馨月貸放金錢予第三人之事實，均屬相符。
而保管條所載317萬元，實係原告貸放資金中尚未收回部分，包括被告康馨月向原告借貸金額，及第三人透過被告康馨月向原告借貸之金額，並非原告確有交付317萬元予原告保管之情。
⒊雖原告代理人仍堅稱資金交由被告康馨月保管，被告康馨月侵占資金未予返還，該當不法侵權行為云云。
但由原告自陳提供之資金，係由其以簽發支票透過被告康馨月交付予借款人提示兌領，或由原告自行以匯款或轉帳方式交付予借款人，原告確有自被告康熙月收取利息，或由借款人以匯款方式收取利息等情，核與被告康馨月提出原告簽發之支票，部分由他人兌領之情相符。
足見，原告之資金，部分由原告自行提供予借款人，部分透過被告康馨月提供予借款人，並無交付資金予被告康馨月保管及操作之情，被告康馨月亦無不法侵占原告資金不予返還之情，本件純屬原告與被告康馨月或其餘借款人間之金錢借貸關係，原告主張與事實不符，不足採信。
七、承上調查，本件原告之資金，部分由原告自行提供予借款人，部分透過被告康馨月提供予借款人，核屬原告與被告康馨月或其他借款人間之金錢借貸關係，為民間私人借貸，並非原告與被告康馨月間有金錢保管契約關係存在，亦與被告康馨月任職於被告中國信託銀行之職務行為無關。
原告因放貸之資金尚有252萬元未能收回，逕而主張被告康馨月不法侵占該筆款項，並非可信。
此外，原告未能提出任何證據資料足證被告康馨月有何侵權行為。
從而，原告基於侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償原告252萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均屬無據，應予駁回。
及原告之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊、防禦及舉證，核與判決結果不生影響，已無再為審酌及論述必要，附此敘明。
九、末按訴訟費用，由敗訴之事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，此民事訴訟法第78條、第83條第1項及第87條第1項定有明文。
本件訴訟，除原告繳納第一審裁判費32,383元外，兩造並無其餘費用支出，是本件訴訟費用額確定為32,383元，並應由敗訴之原告負擔。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
民事第三庭 法 官 許蕙蘭
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
書記官 吳鸝稻
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