臺灣臺南地方法院民事-TNDV,107,建,76,20220614,3

臺灣臺南地方法院民事判決
107年度建字第76號
原 告 多兌營造有限公司（原名丞雍營造有限公司）

法定代理人 劉信輝
訴訟代理人 王識涵 律師
被 告 經濟部水利署第六河川局

法定代理人 陳建成
訴訟代理人 何宗翰 律師
陳思道 律師
楊申田 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國111年5月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣柒拾柒萬玖仟貳佰捌拾捌元，及自民國一百零八年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之四十一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。

但被告如以新臺幣柒拾柒萬玖仟貳佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由甲、程序方面：被告之法定代理人原為邱忠川，於訴訟進行中已變更為陳建成，業經陳建成依法聲明承受訴訟，有民事訴訟聲明承受訴訟狀1份在卷可按〔參見本院107年度建字第76號卷宗（下稱本院卷）卷一第589頁〕，核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

壹、本件原告主張：

一、被告於民國104年3月9日與原告訂立維護管理勞務採購契約書（下稱系爭契約；

系爭契約所附施工補充說明書，下稱系爭補充說明書；

兩造間因訂立系爭契約而成立之承攬契約，下稱系爭承攬契約）；

雙方約定由被告將「104年度鹽水溪排水、大洲排水維護管理工作」（下稱系爭工程）交予被告承攬，系爭工程之報酬即系爭契約所定契約總價為新臺幣（下同）5,750,000元。

系爭工程共分9期，第1期至第4期工程業已完成，且經被告驗收合格；

第5期工程亦已完成。

又被告雖於104年8月20日以水六管字第10402112200號函文（下稱系爭終止函）終止系爭承攬契約，惟因原告於104年7月13日、7月14日，業已分別進行景觀、綠帶維護及水防道路維護等工項之施作；

且依系爭契約第16條第1款第11目約定，原告未依契約規定履約，自接獲被告書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，被告始得終止契約；

而被告於104年7月22日發函（按：指被告104年7月22日水六管字第10450104900號函文，下稱被告104年7月22日函文）通知原告於104年7月24日改善完成，容許被告修繕時間未及2日，且未舉證證明原告於104年8月3日以前，仍未改正，被告終止系爭承攬契約並不合法；

另縱令系爭承攬契約業經被告終止，原告亦得依系爭承攬契約，請求被告就系爭工程已完成部分，給付報酬。

二、茲因系爭工程第4期工程中之如附表一所示工項、第5期工程中之如附表二所示工項，及如附表三所示工項，均已完成，被告分別尚欠如附表一、二、三所示原告請求金額之報酬，共計1,457,969元，以及系爭工程第1期至第3期之保留款，共計172,015元，仍未給付。

為此，爰依系爭承攬契約，請求被告給付1,629,984元及遲延利息；

如本院認原告前揭請求為無理由，原告則依民法第511條但書或民法第179條規定，請求被告給付1,629,984元及遲延利息，訴請本院擇一訴訟標的而為原告勝訴之判決。

另系爭工程第1期至第4期工程，原告業已完成，且經被告驗收合格；

第5期工程亦已完成；

被告乃以不可歸責於原告之事由終止系爭承攬契約，併依系爭契約第11條第2款〔按：因系爭契約乃將契約條文之排列次序，依序稱為條、款、目，此觀之系爭契約第11條第5款、第6款、第17條第2款約定自明；

且被告於系爭終止函中，亦係將系爭契約條文之排列次序，依序稱為條、款、目，本判決爰將系爭契約條文之排列次序，依序稱為條、款、目〕約定，請求被告返還履約保證金250,000元及法定遲延利息等語。

三、並聲明求為判決：被告應給付原告1,879,984元及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供現金或同面額之銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。

貳、被告抗辯：

一、原告施作系爭工程第3期工程中之水道淤泥挖除運棄工項時，破壞臺南市政府水利局申請使用之臺南山海圳綠道案新設AC；

施作系爭工程第5期工程時，有施作喬冠木修剪、水防道路未維護、坡面未割草、堤頂步道磚未修復等未依約履行之情事，經被告多次催告原告改善，原告均未改善；

被告業於104年8月20日以原告有系爭契約第16條第1款第8目、第11目約定情形，以系爭終止函終止系爭承攬契約。

二、對於原告請求被告給付之如附表一至編號3所示原告請求金額，各為如附表一至三所示被告抗辯。

三、原告施作系爭工程第3期工程中之水道淤泥挖除運棄工項時，破壞臺南市政府水利局申請使用之臺南山海圳綠道案新設AC；

施作系爭工程第5期工程時，有施作喬冠木修剪、水防道路未維護、坡面未割草、堤頂步道磚未修復等未依約履行之情事，經被告催告原告修復，原告均置之不理；

又因被告委由他人修復，先後支出99,540元、99,540元，被告依系爭契約第5條第10款約定，得請求原告賠償199,080元，爰以之與被告積欠原告之報酬互為抵銷。

四、系爭承攬契約乃因可歸責於原告之事由而終止，原告於終止前，逾期16日，被告依系爭補充說明書第45點約定，得請求被告給付違約金142,000元，爰依系爭契約第5條第10款約定，於被告應給付原告之報酬中扣抵。

另系爭承攬契約既因可歸責原告之事由致終止，被告依系爭契約第11條第3款第4目約定，應得沒收即不予發還履約保證金127,652元。

五、承攬人損害賠償請求權之時效，依民法第514條規定為1年，系爭承攬契約於104年8月20日即已終止，原告對於被告之損害賠償請求權，應已罹於時效。

另被告107年11月14日函文，僅係認為原告可以領取報酬1,047,915元，並非就全部債務予以承認等語。

六、並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執之事項：

一、原告前參與被告所招標系爭工程之投標；決標後，由原告得標，雙方於104年3月9日訂立系爭契約及系爭補充說明書；

雙方約定系爭工程之報酬為5,750,000元；

履約期間自104年3月10日至104年11月20日；

系爭工程共分9期施工，每月施作1次，每次施工期間為20日。

二、系爭工程之報酬即系爭契約所定契約總價為5,750,000元，原告並依系爭契約之約定，交付履約保證金500,000元予被告，被告前已返還履約保證金250,000元予原告。

三、原告就系爭工程第1期至第3期之工作，均已施作完成，並經被告給付報酬。

四、系爭工程第4期之施工期間，自104年6月1日起至104年6月20日止，於104年6月20日工期屆滿開始驗收；

系爭工程第5期之施工期間，自104年7月1日起至104年7月20日止，於104年7月20日工期屆滿開始驗收。

五、系爭補充說明書第45點約定：「每期作業每逾期1天按契約總價金1‰計逾期違約金，違約金最高累計至總價金20%，每期作業逾期10工作天，減少維護期數1期，並處以懲罰性違約金50,000元/期」。

並有系爭補充說明書影本1份在卷可按〔參見本院107年度補字第872號卷宗（下稱本院補卷）第66頁〕。

六、系爭契約第5條第10款約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；

其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」等語。

亦有系爭契約影本1份在卷可按（參見本院補卷第28頁）。

七、系爭契約第8條第11款約定：「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」；

同條第12款約定：「廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由廠商負擔。

2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。

3.通知廠商暫停履約」，此有系爭契約影本1份在卷可按（參見本院補卷第31頁）。

八、系爭契約第11條第3款第4目約定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：……4.因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者：依該部分所占契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除契約者，全部保證金」等語。

並有系爭契約影本1份在卷可按（參見本院補卷第38頁）。

九、被告於系爭終止函說明欄記載：「依會議決議，貴公司既未於本局限期內完成履約應盡事項，又拒絕施作，已損及本局權益，爰為保護廣大公共利益，善盡本局管理權責，謹以本案契約第16條第1款第8目及第11目情形，因貴公司『無正當理由而不履行契約者』及『廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。』

據以終止契約，且不補償貴公司因此所生之損失…」。

亦有系爭終止函影本1份在卷可按（參見本院補卷第205頁）。

十、被告以104年8月24日水六管字第10402113390號函文（下稱原處分），通知原告將依政府採購法第101條第1項第12款規定，將原告刊登於政府採購公報，原告對於原處分不服，向被告提出異議；

嗣被告以104年9月23日水六管字第1045號函文維持原決定。

其後，原告不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會以105年9月23日訴0000000號申訴審議判斷駁回其申訴。

原告繼而向高雄高等行政法院提起行政訴訟，訴請確認原處分違法，後經高雄高等行政法院以105年度訴字第557號判決諭知原告之訴駁回；

嗣原告不服，提起上訴；

再經最高行政法院以108年度判字第86號判決，駁回其上訴而告確定（上開行政訴訟，下稱系爭行政訴訟）。

並有高雄高等行政法院105年度訴字第557號判決、最高行政法院108年度判字第86號判決影本各1份在卷可按（參見本院卷卷一第101頁至第139頁、第313頁至第362頁）。

肆、得心證之理由：

一、原告主張依系爭承攬契約，請求被告給付報酬1,629,984元及遲延利息，有無理由？㈠系爭契約是否已因被告於104年8月20日以原告有系爭契約第16條第1款第8目、第11目約定情形，以系爭終止函終止系爭承攬契約而終止？1.按原告無正當理由而不履行契約、未依契約約定履約，自接獲被告書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，被告得以書面通知原告終止契約或解除契約之部分或全部，此觀諸系爭契約第16條第1款第8目、第11目約定自明。

2.查，坡面割草及維護項下之安順橋往上游至鹽水溪排水維護終點之混凝土坡面之雜草，乃系爭承攬契約所定原告應完成工作之範圍，此觀諸系爭契約所附圖號1之「鹽水溪排水維護範圍圖」所示，暨圖號7之「施工斷面圖」上明確記載「安順橋上游至終點（左岸）」等語自明（參見本院補卷第175頁、第187頁）；

再觀諸系爭契約所附詳細價目表（參見本院補卷第54頁），可知「鹽水溪排水提防及環境維護作業」項下，本有「景觀及綠帶維護（含喬冠木修剪）」之工作項目，可知景觀及綠帶維護項下之喬冠木修剪，亦為系爭承攬契約所定原告應完成工作之範圍。

次查，原告曾於104年7月16日寄發丞雍六字第1040716號函文予被告，說明欄敘明坡面割草及維護項下之安順橋往上游至鹽水溪排水維護終點之混凝土坡面之雜草，並非系爭承攬契約之範圍；

景觀及綠帶維護項下之喬冠木修剪，同意施作，惟以無相關費用為由，要求被告配合運棄，有上開函文影本1份在可按（參見本院卷卷一第69頁），顯見原告應有被告所指無正當理由而不履行契約等情。

3.次查，被告於104年7月22日以被告104年7月22日函文，通知原告於104年7月24日前，改善下列事項：1.景觀及綠帶維護（含喬冠木修剪）：和順工業區旁綠帶喬冠木修剪；

2.水防道路維護：和鼎橋至鹽水溪排水3號橋間，水防道路雜草割除及AC破損修復數處；

3.坡面割草及維護：契約圖號7，安順橋往上游至鹽水溪排水終點坡面工雜草割除；

4.郡安路4段、5段堤頂步道磚等結構物損壞修復3處，此觀諸卷附被告104年7月22日函文影本之記載自明（參見本院卷卷一第71頁、第72頁）。

又因被告104年7月22日函文所載改正之期限，相較於自原告接獲被告書面通知即被告104年7月22日函文次日起10日而言，明顯較短，依系爭契約第16條第1款11目約定，被告自應在原告未於接獲被告104年7月22日函文次日起10日內，仍未改正時，始得依系爭契約第16條第1款第11目約定，終止系爭承攬契約。

次按，當事人主張積極事實者，就其事實負舉證之責任，此為舉證責任分配之原則（最高法院96年度台上字第2282號）；

原告於接獲被告104年7月22日函文次日起10日內，是否曾就被告104年7月22日函文要求其改善之事項改正完成，乃積極事實，揆之前揭說明，自應由原告負舉證責任；

而原告並未舉證證明於接獲被告104年7月22日函文次日起10日內，曾就被告104年7月22日函文要求其改善之事項改正完成，可認原告亦有未依契約約定履約，自接獲被告書面通知次日起10日內，仍未改正等情。

4.從而，原告既有無正當理由而不履行契約，及未依契約約定履約，自接獲被告書面通知，即被告104年7月22日函文之次日起10日內，仍未改正等情，則被告於104年8月20日依系爭契約第16條第1款第8目、第11目約定，以系爭終止函終止系爭承攬契約，於法即無不合。

5.至原告雖主張：原告於104年7月13日、7月14日，業已分別進行景觀、綠帶維護及水防道路維護等工項之施作；

且依系爭契約第16條第1款第11目約定，原告未依契約約定履約，自接獲被告書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，被告始得終止契約；

而被告於104年7月22日發函通知原告於104年7月24日改善完成，容許被告修繕時間未及2日，且未舉證證明原告於104年8月3日以前，仍未改正，被告終止系爭承攬契約並不合法等語。

惟查：⑴原告於104年7月13日、7月14日，有無進行景觀、綠帶維護及水防道路維護等工項之施作，與原告有無前述無正當理由而不履行契約，及有無未依契約約定履約，自接獲被告書面通知即被告104年7月22日函文之次日起10日內，仍未改正等情，並無必然之關連，原告以其於104年7月13日、7月14日，業已分別進行景觀、綠帶維護及水防道路維護等工項之施作為由，主張被告以系爭終止函終止系爭承攬契約，並不合法，自不足採。

⑵原告無正當理由而不履行契約者，被告依系爭契約第16條第1款第8目約定，即得終止契約或解除契約之部分或全部，並不以被告通知原告改正而原告仍未改正為必要，此觀諸系爭契約第16條第1款第8目約定之文義自明。

其次，自系爭契約第16條第1款第11目約定之文義觀之，可知兩造於訂約時，應已慮及若被告書面通知所載期限較原告接獲被告書面通知次日起10日為短者，如約定賦與被告終止或解除契約之部分或全部之終止權或解除權，對於原告過於嚴苛，因而為前述之約定；

又依前述之約定，若被告書面通知所載期限較原告接獲被告書面通知次日起10日為短者，如原告自接獲被告書面通知次日起10日內，仍未改正，被告即得終止契約或解除契約之部分或全部。

是以，被告104年7月22日函文，雖要求原告於104年7月24日以前改正，惟依上開說明，被告並不會因原告未於104年7月24日以前改正，即取得系爭契約第16條第1款第11目所定之終止權或解除權；

如原告不希望被告依系爭契約第16條第1款第11目之約定，終止系爭承攬契約，僅須於接獲被告104年7月22日函文10日內改正即可；

如原告於接獲被告104年7月22日函文10日內仍未改正者，被告自得依系爭契約第16條第1款第11目之約定，終止契約。

原告以被告104年7月22日函文所載期限短於10日為由，抗辯被告終止系爭承攬契約，並不合法，顯與系爭契約第16條第8目、第11款約定不符，自不足採。

另外，原告於接獲被告104年7月22日函文次日起10日內，有無就被告104年7月22日函文要求其改善之事項改正完成，應由原告負舉證責任，已如前述，原告以被告未舉證證明其於104年8月3日以前，仍未改正為由，主張被告終止系爭承攬契約並不合法，亦無足取。

6.原告另雖主張被告乃依民法第511條本文規定，終止系爭承攬契約。

惟細繹系爭終止函之內容，除明確記載：「……謹以本案契約第16條第1款第8目及第11目情形，……，據以終止契約」等語外，並無隻言片語提及依民法第511條規定終止系爭承攬契約等情；

此外，原告復未提出任何證據證明被告曾依民法第511條本文規定，為終止系爭承攬契約之意思表示，則原告主張系爭承攬契約乃因被告依民法第511條本文規定，行使終止權而終止等語，自不足採。

㈡原告主張依系爭承攬契約，請求被告給付報酬1,629,984元及遲延利息，有無理由？1.按承攬，係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。

民法第490條定有明文。

而承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，定作人仍應就承攬契約終止前承攬人已完成工作部分，給付報酬（最高法院106年度台上字第1723號判決參照）。

惟承攬人請求該項報酬者，自應就其承攬契約終止前已完成之工作負舉證責任（最高法院106年度台上字第376號判決可參）。

又因系爭契約第5條第1款約定：「分期付款：本工程分期施工，每期查驗合格後，依實作數量辦理估驗；

由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給95%估驗款，其餘5%作為保留款；

並俟驗收程序完成後核付全部價金」等語。

是以，系爭工程經原告提出估驗明細單且經被告核符部分，自可認為業已完成；

至於尚未經原告提出估驗明細單，或原告提出估驗明細單，未經被告核符部分，自應由原告證明業已完成，始得請求給付該部分之報酬。

2.原告主張業已完成系爭工程中之如附表一編號1、2.1、2.3、2.4、如附表二編號1.4、1.5、2.1、2.3、2.4所示工項及前述各工項之報酬各如附表一編號1、2.1、2.3、2.4、如附表二編號1.4、1.5、2.1、2.3、2.4所示原告請求金額之事實，為被告於言詞辯論時自認，自堪信為真正。

準此，原告請求被告就前述各項工項，給付報酬507,580元（計算式：459,503＋3,811＋4,572＋847＋4,232＋20,199＋5,526＋3,811＋847＋4,232＝507,580），應屬正當。

3.原告主張業已完成系爭工程中之如附表一編號2.5、如附表二編號2.2.B、2.5所示工項之事實，為被告於言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，自堪信為真實。

其次，原告主張系爭工程中之如附表一編號2.5、如附表二編號2.2.B、2.5所示工項之報酬，各如附表一編號2.5、如附表二編號2.2B、2.5所示原告請求金額之事實，為被告所否認，抗辯原告就如附表一編號2.5、如附表二編號2.2.B、2.5所示工項所得請求之報酬分別為68,790元、120,050元及22,277元，並為如附表一編號2.5、如附表二編號2.2B、2.5所示被告抗辯。

經查：⑴原告就如附表一編號2.5、如附表二編號2.2.B、2.5所示工項，分別得請求被告給付報酬68,790元、120,050元及22,277元部分，為被告所自認，自堪信為真正。

⑵原告就如附表一編號2.5、如附表二編號2.2.B、2.5所示工項，雖主張尚得請求被告給付如附表一編號2.5、如附表二編號2.2.B、2.5所示原告請求金額，分別與68,790元、120,050元、22,277元間之差額，惟為被告所否認，而為如附表一編號2.5、如附表二編號2.2B、2.5所示被告抗辯。

惟查：系爭工程之報酬，可分為區排維護作業費、勞工安全衛生費、環境保護措施費、品質管制作業費、什項維護作業費、廠商管理什費6大項目；

6大項目之報酬分別為3,972,159元、43,828元、38,112元、830,224元及564,618元，上開6大項目之費用加上5%之營業稅後之金額，即為兩造就系爭工程約定之報酬5,750,000元；

而兩造就系爭工程約定之廠商管理什費，乃指工地管理費、保險、利潤、營業外稅捐、技師簽證及其他什支費用，此觀本院補卷所附系爭契約之詳細價目表工作項目及說明欄之記載自明（參見本院補卷第53頁）。

本院審酌原告並未舉證證明工地管理費、保險、利潤、營業外稅捐、技師簽證及其他什支費用之支出，與工程進度間之關聯性；

復酌以當期區排維護作業費、勞工安全衛生費、環境保護措施費、品質管制作業費、什項維護作業費之金額較高者，依一般常情，所需支出之廠商管理什費，亦應較高等情，認為原告主張系爭工程第4期、第5期工程之廠商管理費，應按系爭工程第4期、第5期工程預計進度或實際施作進度，乘以系爭工程全部之廠商管理什費564,618元，據以計算系爭工程第4期、第5期工作已完成部分所得請求之廠商管理什費，應無足取，應以被告抗辯之系爭被告所辯廠商管理費之計算方式，較為合理。

從而，原告主張按系爭工程第4期、第5期工程預計進度或實際施作進度，乘以系爭工程全部之廠商管理什費564,618元，據以計算系爭工程第4期、第5期工作已完成部分所得請求之廠商管理什費，既無足取，則原告以前揭計算方式為由，主張尚得請求被告給付如附表一編號2.5、如附表二編號2.5所示原告請求金額，分別與68,790元、22,277元間之差額，即屬無據。

原告就如附表二編號2.2.B所示工項，雖以租賃工作平臺5日為由，主張尚得請求被告給付如附表一編號2.2.B所示原告請求金額，與120,050元間之差額。

然查，觀諸系爭契約第3條之約定，可知系爭契約乃採總包價法，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，始就變更部分予以加減結算。

本件原告既未舉證證明如附表二編號2.2.B所示工項之履約標的項目或數量有何增減之情形，則原告事後以租賃工作平臺5日為由，主張尚得請求被告給付如附表一編號2.2.B所示原告請求金額，與120,050元間之差額，亦屬無據。

⑶從而，原告請求被告就如附表一編號2.5、如附表二編號2.2.B、2.5所示工項，給付報酬211,117元（計算式：68,790＋120,050＋22,277＝211,117元），應屬正當；

逾上開部分之請求，則非正當。

4.本件原告主張業已完成系爭工程中之如附表一編號2.2.B、2.2.C、如附表二編號1.1、1.2、1.3、2.2.A、如附表三編號1所示工項之事實，為被告所否認，而就前述各該工項，分別為如附表一編號2.2.B、2.2.C、如附表二編號1.1、1.2、1.3、2.2.A、如附表三編號1所示被告抗辯。

茲就系爭工程中之如附表一編號2.2.B、2.2.C、如附表二編號1.1、1.2、1.3、2.2.A、如附表三編號1所示工項是否業已完成及原告所得請求被告給付之報酬若干，析述如下：⑴如附表一編號2.2.B所示工項－①原告主張業已完成系爭工程中如附表一編號2.2.B所示工項之事實，業據其提出原證5之照片27幀為證（參見本院補卷第235頁至第255頁），並聲請訊問證人蕭志偉、李春霖、李敏成。

惟查：被告抗辯系爭工程第4期工程之施工期間為104年6月 1日至同年月20日，於前開期間施作之工項，不得 列入零星作業；

非於第4期施工期間之加強作業， 方得計入零星作業，為原告於言詞辯論時所不爭執 ，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認；

此 外，系爭契約之施工補充說明書第56條亦明確約定 「本零星作業項目屬預估數量，為機關因應臨時或 緊急需求須施作時，……」等語，有施工補充說明影 本1份在卷可按（參見本院補卷第63頁至第68頁） 。

是被告抗辯之上開事實，自堪信為真正。

原告主張自104年5月26日起至同年6月22日止，前後 14日，施作屬於系爭工程第4期工程零星作業之如 附表一編號2.2.B所示工項；

且觀諸原證5之照片27 幀左下方記載之日期，亦係自104年5月26日至同年 6月22日之間，僅其中2幀左下方記載之日期為同年 6月21日，其中2幀左下方記載之日期為同年6月22 日，顯然大多係於系爭工程第4期工程之施工期間 內施作，則原證5之照片27幀，是否確係原告就系 爭工程第4期工程施工期間以外期間施工、屬於零 星作業之如附表一編號2.2.B所示工項施工前、後 情形拍攝之照片，即有可疑，自難僅憑原證5之照 片27幀，遽認原告業已完成屬於系爭工程第4期工 程零星作業之如附表一編號2.2.B所示工項。

證人蕭志偉於本院言詞辯論時，雖證稱：伊曾參與 系爭工程，時間已不記得；

伊僅係負責清運土方、 布袋蓮，亦不記得工作多久，前後約工作1、2星期 等語（參見本院卷卷一第280頁、第281頁）；

證人 李春霖於本院言詞辯論時，亦證述：伊從事卡車駕 駛工作，參與系爭工程之年份已不記得；

伊有參與 載運土方、布袋蓮之工作，前後工作約1、2星期， 每日工作8小時等語（參見本院卷卷一第284頁、第 285頁）；

證人李敏成於本院言詞辯論時，並證稱 ：伊曾參與系爭工程，對於何時起至何時止工作， 已無印象，係參與清除淤泥之工作，約工作2星期 等語（參見本院卷卷一第289頁、第290頁），均未 能明確證述其等參與系爭工程之日期，則其等所參 與者，是否確係第4期工程施工期間以外期間施工 、屬於零星作業中之如附表一編號2.2.B所示工項 ，自非無疑。

至證人蕭志偉於原告訴訟代理人質以原證5之照片右 下方記載之日期，是否即係由其駕駛大卡車工作之 日期時，雖證稱：「是」等語（參見本院卷卷一第 282頁）；

證人李春霖於原告訴訟代理人詰以是否 於原證五照片右下角所示日期駕駛車號00－000號大 卡車進行施工，亦證稱：「有」等語（參見本院卷 卷一第286頁）；

證人李敏成於原告訴訟代理人質 以原證五之照片右下角所示日期，是否即為其清除 布袋蓮之時間，亦證述：「是」等語（參見本院卷 卷一第291頁）。

惟查，證人蕭志偉於本院言詞辯 論時，既證稱不記得參與系爭工程之工作時間及期 間；

證人李春霖於本院言詞辯論時，亦證稱何年參 與系爭工程，已不記得；

證人李敏成於本院言詞辯 論時，則證述對於何時起至何時止，參與系爭工程 ，已無印象。

衡諸常情，證人蕭志偉、李春霖、李 敏成3人應無明確記得參與系爭工程之日期之可能 ，然其等於原告訴訟代理人詢問是否於原證5之照 片右下方記載之日期為照片所拍攝之工作時，卻均 能為肯定之回答，顯與常情不符，自不足採。

退言 而之，縱令證人蕭志偉、李春霖、李敏成前揭部分 之證言為可採，充其量亦僅能證明其等曾經參與原 證5之照片所拍攝工程之施作，亦無從據以認定其 等乃參與系爭工程第4期工程施工期間以外期間施 工、屬於零星作業之如附表一編號2.2.B所示工項 之施作，且該工項業已完成之事實。

參以觀諸卷附兩造於104年7月6日、17日會同查驗之 查驗紀錄（參見本院卷卷一第399頁）， 工程內容處，記載「零星作業1.加派機 具進行布袋蓮清，挖土機（MS200)6台/ 日，20t以上卡車6台/日。

2.大洲排水左 岸11號水門附近堤身掏空修復，使用混 凝土料及施工作業3m3」等語，查驗意見 處，記載「1.經會同前往查驗，除隱蔽 部分由工務所及廠商負責，其餘與契約 規定符合，擬准予查驗合格。

2.本期實 作項目，請工務所覈實計價」等語；

該 查驗紀錄右下角，並有原告法定代理人 劉信輝之簽名。

衡諸常情，如該查驗紀 錄如有漏載之事項，原告之法定代理人 劉信輝應會當場表示意見，並提出相關 照片以為證明，或要求於該查驗紀錄內 記載其意見。

然該查驗紀錄內，卻無相 關之記載，益徵原告前揭部分之主張， 是否確與事實相符，實有可疑。

此外，原告復未能舉出其他證據證明確已完成如附 表一編號2.2.B所示工項，原告前揭部分之主張， 自難採憑。

②從而，原告主張業已完成如附表一編號2.2.B所示零星作業中之東和橋左右岸清除作業工項，自不足採。

又原告主張業已完成如附表一編號2.2B所示工項，既不足採，則原告請求被告給付該部分之報酬312,502元，自屬無據。

⑵如附表一編號2.2.C所示工項－①原告主張業已完成系爭工程中如附表一編號2.2.C所示工項之事實，業據其提出原證8之估價單1份、照片5幀為證（參見本院補卷第419頁至第421頁），並聲請訊問證人梁紡、張徐通。

然查：原證8所附估價單1份，僅係原告片面制作之文書， 與原告片面之主張無殊，自不足據為有利原告之認 定。

證人梁紡於本院言詞辯論時，雖證稱：原證8之照片 中有拍攝到伊，伊有參與該工程，現場有吊車1輛 、挖土機2輛，當日即完成工作，本院補卷第421頁 中間之照片，即為完工之照片等語（參見本院卷卷 一第572頁至第573頁）；

證人張徐通於本院言詞辯 論中，亦證述：伊從事挖土機司機工作，並無固定 之雇主，曾參與系爭工程，約於7、8年前，正確之 時間，業已忘記；

伊係駕駛挖土機在水中施作攔汙 索與防護網；

原證8照片之第1幀，駕駛挖土機者， 即為伊，伊有參與原證8之照片5幀所示之工項，該 工項參與之車輛，有吊車1輛，挖土機2輛，欲將網 子拉至河道中央，伊即係於照片5幀右下方記載之 日期工作，原證8之照片所示工項，最後有施作完 成等語（參見本院卷卷一第613頁至第614頁）。

惟 查，證人梁紡、張徐通均係為參與系爭工程之工作 而自原告處獲得報酬之人，其等所為之證言，能否 客觀、公正，已待商榷，自難遽予採信。

況且，經 被告質之證人梁紡，其施作之工項能否將水面之垃 圾擋住，證人梁紡證述：並不清楚等語（參見本院 卷卷一第574頁），則如附表一編號2.2.C所示工項 ，是否確有施作完成，實有可疑。

參以被告於104年7月6日、同月17日，曾經會同原告 之法定代理人劉信輝就系爭工程進行查驗，已如前 述。

衡諸常情，如原告於104年5月7日，即已完成 如附表一編號2.2.C所示工項，理應於104年7月6日 、同月17日，被告會同原告之法定代理人劉信輝就 系爭工程進行查驗時，央請被告就如附表一編2.2. C所示工項之工作進行查驗，並於查驗紀錄中記載 查驗結果。

然該查驗紀錄內，卻無相關之記載，益 徵原告前揭部分之主張，是否確與事實相符，有待 商榷。

此外，原告復未能舉出其他證據證明確已完成如附 表一編號2.2.C所示工項，原告上開部分之主張， 自難採憑。

②從而，原告主張業已完成如附表一編號2.2.C所示工項，亦無足取。

又原告主張業已成如附表一編號2.2.C所示工項，既無足取，則原告請求被告給付該部分之報酬138,542元，應屬無據。

⑶如附表二編號1.1所示工項：①原告主張業已完成如附表二編號1.1所示工項，業據其提出原證14所示照片45幀為證（參見本院卷卷一第435頁至第449頁），並聲請訊問證人陳湖定。

查：原告曾於104年7月21日發文通知被告第5期工程業已 完成，央請被告派員驗收；

嗣被告進行驗收後，雖 以被告104年7月22日函文，通知原告改善，惟就「 坡面割草及維護」工項，僅要求原告就安順橋往上 游至鹽水溪排水終點坡面之雜草割除部分（下稱安 順橋上游之坡面割草），進行改善，有原告104年7 月21日丞雍六字第10400721號函文（下稱原告104 年7月21日函文）、被告104年7月22日函文等影本 各1份在卷可按（參見本院卷卷一第526頁、第527 頁）。

衡諸常情，如原告就如附表二編號1.1所示 工項中之安順橋上游之坡面割草以外部分，亦未完 成，被告理應會以被告104年7月22日函文，一併要 求改善；

而被告104年7月22日函文，就「坡面割草 及維護」工項，既僅要求原告就安順橋上游之坡面 割草，進行改善，可認原告應已完成如附表二編號 1.1所示工項中之原告就安順橋上游之坡面割草以 外部分之工作。

證人陳湖定於本院言詞辯論時證稱：伊從事粗工， 並無固定雇主，曾參與系爭工程割草部分，1整年 共計9期，伊工作5期，原證14之係伊為原告從事之 除草工作，伊係負責坡面，坡面之除草均係由伊施 作，不知為何僅施作至第5期，第5期有施作，施作 自安順橋往下至出海口，自工業區至出海口，第5 期施作之時間，已不記得等語（參見本院卷卷一第 575頁至第577頁），亦僅證述施作自安順橋往下至 出海口，自工業區至出海口部分，自無從據以認定 原告業已完成如附表二編號1.1所示工項中之安割 橋上游之坡面割草部分之工作。

此外，原告復未提出其他證據證明業已完成如附表 二編號1.1所示工項中之安順橋上游之坡面割草部 分之工作，應認原告主張業已完成就如附表二編號 1.1所示工項中之安順橋上游之坡面割草以外部分 之工作，尚堪採信；

逾此部分之主張，則難採信。

②從而，原告主張業已完成如附表二編號1.1所示工項中之安順橋上游之坡面割草以外部分之工作，應堪信為真正；

逾此部分之主張，則難採信。

③原告既已完成如附表二編號1.1所示工項中之安順橋上游之坡面割草以外部分之工作，則被告就該已完成部分，自應給付報酬。

其次，原告主張如附表二編號1.1所示工項之報酬為88,227元，為被告於言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，原告前揭部分之主張，自堪信為真正。

再者，本院參酌系爭契約所附圖號1「鹽水溪排水維護範圍圖」、圖號7「施工斷面圖」所示，安順橋上游之坡面割草，與安順橋上游之坡面割草以外部分工作區域之範圍，並斟酌原告未舉證證明證明就如附表二編號1.1所示工項，曾經完成半數以上之工作等情，認為原告就如附表二編號1.1所示工項已完成部分，所得請求被告給付之報酬應以該工項報酬之半數計算為適當。

準此，原告就如附表二編號1.1所示工項已完成部分，所得請求之報酬，應為44,114元（計算式：88,227×1/2≒44,114，小數點以下四捨五入）。

⑷如附表二編號1.2、編號1.3所示：①原告主張業已完成如附表二編號1.2、編號1.3所示工項之事實，業據其提出原證15之照片66幀、原證16之照片33幀（參見本院卷卷一第451頁至第472頁、第478頁至第483頁），並聲請訊問證人梁紡，惟為被告所否認，而以如附表二編號1.2、編號1.3所示被告抗辯置辯。

查： 原告曾於104年7月21日發文通知被告第5期工程業 已完成，央請被告派員驗收；

嗣被告進行驗收後 ，雖以被告104年7月22日函文，通知原告改善， 惟就「景觀及綠帶維護」、「水防道路維護」工 項，僅分別要求原告就和順工業區旁綠帶喬冠木 修剪部分（下稱和順工業區之喬冠木修剪）、和 鼎橋至鹽水溪排水3號橋間，水防道路雜草割除（ 下稱和鼎橋至3號橋間之道路割草）及AC破損修復 數處，進行改善，有原告104年7月21日函文、被 告104年7月22日函文等影本各1份在卷可按（參見 本院卷卷一第526頁、第527頁）；

衡諸常情，如 原告就如附表二編號1.2所示工項中之和順工業區 之喬冠木修剪以外部分，就如附表二編號1.3所示 工項中之和鼎橋至3號橋間之道路割草以外部分， 亦未完成，被告理應會以被告104年7月22日函文 ，一併要求改善；

而被告104年7月22日函文，就 「景觀及綠帶維護」、「水防道路維護」工項， 既僅分別要求原告就和順工業區之喬冠木修剪、 和鼎橋至3號橋間之道路割草及AC破損修復數處， 進行改善，堪認原告應已完成如附表二編號1.2所 示工項中之和順工業區之喬冠木修剪以外部分、 和鼎橋至3號橋間之道路割草以外部分之工作。

至證人梁紡於本院言詞辯論時，雖證稱：伊為臨時 工，並無固定之雇主，曾參與系爭工程之工作， 從事除草、筏樹等類似本院卷卷一第305頁、第31 3頁、第317頁照片拍攝之工作；

原證15之照片拍 攝之工作，伊曾從事；

原證15之照片中有拍攝到 伊，原證16之照片拍攝之工程，伊有參與；

原證1 6之照片亦有拍攝到伊等語（參見本院卷卷一第57 0頁至第571頁、第574頁），惟至多僅能證明證人 梁紡曾經參與如附表二編號1.2、編號1.3所示工 項之施作，並不足以證明如附表二編號1.2、編號 1.3所示工項之全部均已完成。

況且，依證人梁紡 於本院言詞辯論時之證言，可知原證15、原證16 之照片，均有拍到證人梁紡，惟原證15、原證16 之照片右下方記載之日期，均在原告以原告104年 7月21日函文通知被告驗收以前，此有原證15之照 片66幀、原證16所示照片33幀在卷可稽（參見本 院卷卷一第451頁至第472頁、第473頁至第483頁 ），衡諸常情，應係原告以原告104年7月21日函 文通知被告驗收以前，就如附表二編號1.2、編號 1.3所示工項之施工前、後情形拍攝之照片；

而被 告在原告以原告104年7月21日函文通知驗收而進 行驗收後，就如附表二編號1.2、1.3所示工項， 既認有被告104年7月22日函文所載應改善之事項 ，自不得僅以證人梁紡於本院言詞辯論時之證言 ，據以認定如附表二編號1.2、編號1.3所示工項 之全部均已完成。

此外，原告復未提出其他證據證明業已完成如附表 二編號1.2所示工項中之和順工業區之喬冠木修剪 部分、如附表二編號1.3所示工項中之和鼎橋至3 號橋間之道路割草部分之工作，應認原告主張業 已完成如附表二編號1.2所示工項中之和順工業區 之喬冠木修剪以外部分、如附表二編號1.3所示工 項中之和鼎橋至3號橋間之道路割草以外部分之工 作，尚堪採信；

逾此部分之主張，則難採信。

②從而，原告主張業已完成如附表二編號1.2所示工項中之和順工業區之喬冠木修剪以外部分之工作、如附表二編號1.3所示工項中之和鼎橋至3號橋間之道路割草以外部分之工作，應堪信為真正；

逾此部分之主張，則難採信。

③原告既已完成如附表二編號1.2所示工項中之和順工業區之喬冠木修剪以外部分之工作、如附表二編號1.3所示工項中之和鼎橋至3號橋間之道路割草以外部分之工作，則被告就上開已完成部分，自應給付報酬。

其次，原告主張如附表二編號1.2、編號1.3所示工項之報酬為63,836元、23,248元，為被告於言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，原告前揭部分之主張，自堪信為真正。

再者，本院審酌被告104年7月22日函文所附關於景觀及綠帶環護僅有4幀、水防道路維護之照片2幀，可認原告就如附表二編號1.2、1.3所示工項，應有完成半數之工作；

並斟酌原告未舉證證明證明就如附表二編號1.2、1.3所示工項，曾經完成半數以外之工作等情，認為原告就如附表二編號1.2、編號1.3所示工項已完成部分，所得請求被告給付之報酬應各以上開工項報酬之半數計算為允洽。

準此，原告就如附表二編號1.2、1.3所示工項已完成部分，所得請求之報酬，應分別為31,918元（計算式：63,836×1/2＝31,918）及11,624元（計算式：23,248×1/2＝11,624）。

⑸如附表二編號2.2.A所示工項：①原告主張業已完成如附表二編號2.2.A所示工項，業據其提出原證17之照片6幀為證（參見本院卷第485頁至第486頁），並聲請訊問證人張徐通。

經查： 原證17之照片6幀，雖攝有挖土機立於水面上之平臺 、水面有斷開之攔汙索及架設完成攔汙索之影像。

惟因被告就系爭工程第4期辦理查驗後，曾於104年 7月8日以水六管字第10402089160號函文（下稱被 告104年7月8日函文），通知原告系爭工程之攔汙 索重新架設及修理費工項，須再修復銜接完成，並 告以如改善完成，請檢附照片陳報予被告，以利被 告排訂時間重新現勘改善事宜，有上開函文影本1 份及所附照片1幀附卷足據（參見本院卷卷一第545 頁、第548頁）；

而原證17所附照片6幀右下方記載 之日期，均在104年7月8日以前，則原證17之照片6 幀，是否確係原告就系爭工程第5期工程中之如附 表二編號2.2.A所示工項施工之照片，抑或僅係原 告於被告以被告104年7月8日函文通知以前，就系 爭工程第4期工程之工項施工前、後情形拍攝之照 片，已待商榷。

況且，原告前於系爭行政訴訟審理 時，亦曾提出與原證17之照片6幀相同之照片，並 主張其於104年6月26日完成攔汙欄之重新架設，惟 被告之承辦人員陳俠儒辦理第4期查驗時，不願辦 理查驗，嗣於104年7月6日查驗前，該攔汙索業因 大雨而再次斷裂，此經本院調取系爭行政訴訟事件 卷宗核閱無訛，並有原告於系爭行政訴訟提出之行 政訴訟準備書（三）狀及該狀所附原證14之照片影 本1份在卷可稽（參見本院卷卷二第129頁至第137 頁），益微原證17之照片6幀，是否確係原告就系 爭工程第5期工程中之如附表二編號2.2.A所示工項 施工之照片，實有可疑，自難僅憑原證17之照片6 幀，遽認原告業已完成系爭工程第5期工程中之如 附表二編號2.2.A所示工項。

證人張徐通於本院言詞辯論時，雖證稱：伊從事挖 土機司機工作，並無固定之雇主，曾參與系爭工程 ，約於7、8年前，正確之時間，業已忘記，伊係駕 駛挖土機在水中施作攔汙索與防護網；

原證17之照 片之第1幀所攝站立之人，即係伊，原證17之照片6 幀，均係就同一工項施作攔汙索，伊均有參與，最 後有完成該工項等語（參見本院卷卷一第613頁至 第615頁），惟因證人張徐通並不記得參與系爭工 程之確切時間，是證人張徐通於本院言詞辯論時所 為前開證言，充其量僅能證明證人張徐通曾經參與 攔汙索之施作，並不足以證明其曾參與系爭工程第 5期工程中之如附表二編號2.2.A所示工項且該工項 業已完成。

此外，原告復未提出其他證據證明業已完成如附表 二編號2.2.A所示工項，原告前揭部分之主張，自 難採信。

②從而，原告主張業已完成如附表二編號2.2.A所示工項，自不足採。

又原告主張業已完成如附表二編號2.2.A所示工項，既不足採，則原告請求被告給付如附表二編號2.2.A所示工項之報酬11,443元，自屬無據。

⑹如附表三編號1所示工項： ①原告主張業已施作完成如附表三編號1所示工項，雖據其提出原證7之照片3幀為證（參見本院補卷第413頁、第414頁），惟為被告所否認，而為如附表三編號1所示被告抗辯。

查，觀諸原告提出原證7之照片，僅見某處地面置有尚未設置之鐵柵門2組，自無從據以認定原告業已完成如附表三編號1所示工項。

此外，原告復未舉出其他證據以實其說，原告此部分之主張，自難採信。

②從而，原告主張業已完成如附表三編號1所示工項，既難採信，則原告請求被告給付如附表三編號1所示工項之報酬57,166元，同屬無據。

⑺綜上所陳，原告系爭工程中之如附表一編號2.2.B、2.2.C、如附表二編號1.1、1.2、1.3、2.2.A、如附表三編號1所示工項所得請求被告給付之報酬，應為87,656（計算式：0＋0＋44.114＋31,918＋11,624＋0＋0＝87,656）。

5.按「分期付款：本工程分期施工，每期查驗合格後，依實作數量辦理估驗；

由廠商提出估驗明細單，經機關核符後付給95%估驗款，其餘5%作為保留款；

並俟驗收程序完成後核付全部價金」，系爭契約第5條第1款第4目定有明文。

又如兩造間訂立之系爭承攬契約終止，被告會辦理結算驗收，即相當於上開約定所稱之驗收程序，此為兩造所不爭執。

是以，在解釋上應認系爭承攬契約終止時，就系爭承攬契約終止前，業已查驗合期期數之保留款，於結算驗收算程序完成後，即得請求核付，始與誠信原則無違。

查，原告主張系爭工程第1期至第3期保留款，共計172,015元，為被告於言詞辯論時自認，原告前揭部分之主張，自堪信為真正。

其次，系爭契約業已終止，且被告業已辦理結算驗收程序，業據被告於本院言詞辯論時陳述在卷（參見本院卷卷二第94頁），則依前揭說明，原告請求被告給付系爭工程第1期至第3期保留款，共計172,015元，應屬正當。

6.綜上所陳，原告就前述系爭工程已完成部分所得請求被告給付之報酬，應為978,368元（計算式：507,580＋211,117＋87,656＋172,015＝978,368）。

至被告雖抗辯：承攬人損害賠償請求權之時效，依民法第514條規定為1年，系爭承攬契約於104年8月20日業已終止，原告對於被告之損害賠償請求權，應已罹於時效等語。

惟查，原告依系爭承攬契約，請求被告給付報酬，乃行使報酬給付請求權，而非承攬人損害賠償請求權。

被告抗辯原告對於被告之損害賠償請求權，應已罹於時效等語，縱屬可採，亦不足據為拒絕給付前述報酬之正當理由。

㈢被告抗辯依系爭契約第8條第11款約定，得請求被告給付199,080元，有無理由？1.本件被告抗辯原告施作系爭工程第3期工程中之水道淤泥挖除運棄工項時，破壞臺南市政府水利局申請使用之臺南山海圳綠道案新設AC；

施作系爭工程第5期工程時，有施作喬冠木修剪、水防道路未維護、坡面未割草、堤頂步道磚未修復等未依約履行之情事，經被告催告原告修復，原告均置之不理；

原告委由他人修復，先後支出99,540元、99,540元之事實，業據被告提出被告104年7月31日水六管字第10402102570號函文影本1份及照片影本13幀、由訴外人山駒工業股份有限公司、長傑營造有限公司出具之報價單影本各1份、施工照片32幀為證（參見本院卷卷一第79頁至第82頁、第83頁至第87頁、第205頁至第206頁、第215頁、第209頁至第213頁、第217頁至第231頁），應堪信為實在。

2.按「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善」、「廠商不於前款期限內，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由廠商負擔。

2.終止或解除契約，並得請求損害賠償。

3.通知廠商暫停履約」，系爭契約第8條第11款、第12款分別定有明文。

查，原告經被告通知限期改善，並未於期限內改善或履行，致被告因此而先後支出修復費用99,540元、99,540元，已如前述，則被告依系爭契約第12款第3目約定，自得請求原告賠償199,080元（計算式：99,540＋99,540＝199,080）。

㈣被告抗辯依系爭契約補充說明書第45點約定，得請求原告給付逾期違約金142,000元，有無理由？1.按系爭補充說明書第45點約定：「每期作業每逾期一天按契約總價金1‰計逾期違約金，違約金最高累計至總價金20%，每期作業逾期10工作天，減少維護期數一期，並處以懲罰性違約金50,000元/ 期」等語，系爭補充說明書影本1 份在卷可按（參見本院補卷第66頁）。

又系爭契約所稱之日期，係以日曆天計算，又以日曆天計算者，所有日數均應計入，此觀諸系爭契約第7條第2款第1目約定自明（參見本院補卷第29頁）。

2.被告抗辯：系爭工程第5期之履約期間為104年7月21日至同年7月20日，算至104年8月10日終止，扣除其間之休息日5日不計算，原告逾期16日等語，為原告所否認，主張原告僅逾期7日等語。

查：⑴被告抗辯系爭工程第5期之履約期間自104年7月1日起至同年月20日止之事實，業經被告於111年4月日言詞辯論時積極而明確的表示沒有意見，核其性質應屬民事訴訟法第279條第1項規定之自認（最高法院104年度台上字第1561號判決意旨參照）；

此外，系爭契約之施工補充說明書第2條第2項，亦約定「本維護作業預定於104年3月10日開工至11月20日完工，施工期限內分9次施工，每期施工以20日曆天計，每月相關工項依編列施作」，有系爭契約之施工補充說明書影本1份在卷可按（參見本院補卷第63頁）。

是被告上開部分之抗辯，應堪信為實在。

⑵被告乃於104年8月20日以系爭終止函終止系爭契約，已如前述，則被告抗辯原告就系爭工程第5期之逾期期間算至同年8月10日，再扣除其間之休息日5日不計算，共計16日，應堪信為實在。

原告主張其僅逾期7日等語，自不足採。

⑶從而，被告抗辯原告逾期16日，經依系爭補充說明書第45點約定，每逾期1日按契約總價金5,750,000元之1‰計算逾期違約金，加上懲罰性違約金50,000元，原告共應給付逾期違約金142,000元（計算式：5,750,000×5‰×16＋50,000＝142,000），應屬正當。

⑷至原告雖主張：系爭工程乃分段查驗，且原告已履約8成以上，各工項各自獨立，互不影響，如原告確有違約，亦應適用系爭契約第13條第8款第1目但書約定，始符合契約本旨。

況且，未完成部分之工項之報酬，共計僅175,311元，惟被告抗辯可收取之違約金數額高達142,000元，應予酌減等語。

查：①系爭補充說明書，既為系爭契約所附施工補充說明書，應為兩造認為系爭契約之內容尚有不足而特別所為之約定，所約定之內容，自應為系爭契約之特別約定，應優先適用，始符合當事人之真意。

原告主張如其確有違約，亦應適用系爭契約第13條第8款第1目但書約定，始符合契約本旨等語，自不足採。

②次按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。

民法第250條第1項、第2項、第252條分別定有明文。

再按，違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；

後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。

又約定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；

後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。

是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷（最高法院109年度台上字第1013號判決參照）。

又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條本文著有規定。

當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高情事，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任（最高法院109年度台簡上字第20號判決參照）。

況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，使符契約約定之本旨（最高法院96年度台上字第1065號判決參照）。

③本院審酌系爭補充說明書第45點就該點前段約定違約金之性質，並無特別之約定，依民法第250條第2項規定，自應認視為因不履行而生損害之賠償總額；

又觀諸系爭補充說明書第45點前段之約定，可知系爭補充說明書第45點前段約定之違約金，乃按逾期之時間計算，顯係兩造針對原告給付遲延，即不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額約定之違約金。

至於系爭補充說明書第45點後段約定之違約金，既明定其為懲罰性違約金，自屬懲罰性違約金無疑。

④本院考量雙方於訂約時，業已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位而自主決定訂立系爭契約；

且系爭補充說明書第45點前段約定之違約金，業已約定最高累計至契約總價金20%，系爭補充說明書第45點後段約定之違約金，每期則為固定之金額50,000元，均難認有何過高而顯失公平之情形；

而原告復未舉出任何證據證明系爭補充說明書第45點前段或後段所定違約金部分有何過高而顯失公平之情形，揆之前揭說明，本院認為系爭補充說明書第45點前段、後段所定之違約金自應予以尊重，始符合契約約定之本旨。

被告抗辯：未完成部分之工項之報酬，共計僅175,311元，惟被告抗辯可收取之違約金數額高達142,000元，應予酌減等語，自不足採。

是以，本院認為系爭補充說明書第45點前段、後段所定違約金，尚無酌減之必要。

⑤從而，被告抗辯依系爭契約補充說明書第45點，得請求原告給付逾期違約金142,000元，亦屬有據。

㈤原告就系爭工程已完成部分，於本件訴訟依系爭承攬契約所得請求被告給付之報酬為若干元？1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。

次按，「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；

其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣除」，系爭契約第5條第10款亦有約定。

而該款所稱之價金，即指被告應給付予原告之報酬。

再按，系爭補充說明書第45點前段、後段約定之違約金，既均係因原告作業逾期而應給付之違約金，應認均屬系爭契約第5條第10款所稱之逾期違約金。

2.查，被告依系爭契約第12款第3目規定，得請求原告賠償199,080元，已如前述，是原告對於被告即負有199,080元之損害賠償債務。

再原告就前述系爭工程已完成部分所得請求被告給付之報酬，應為978,368元，亦如前述，則被告對於原告亦負有978,368元之報酬債務。

又兩造所負債務均為金錢債務，給付種類相同，並均屆清償期，復無依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷之情事，則被告抗辯以原告依系爭契約第12條第3目約定，對其所負之前開損害賠償債務，與其對於原告所負之上開報酬債務互為抵銷，即屬有據。

3.次查，原告既應給付被告上開屬於逾期違約金之142,000元，則被告抗辯依系爭契約第5條第10款約定，得自應給付原告之報酬中扣抵，亦屬有據。

4.至原告雖主張履約保證金係擔保違約金及損害賠償債權，是被告請求原告給付違約金及賠償損害，應優先於履約保證金扣除，如有不足，始能請求被告給付違約金及賠償損害等語。

惟查，依系爭契約第5條第10款之約定，原告負有逾期違約金及損害賠償債務時，被告即得自應付報酬中扣抵；

其有不足者，並得通知廠商即原告給付或自保證金扣除，此觀諸系爭契約第5條第10款約定之文義自明，原告上開主張，顯與系爭契約第5條第10款之約定不符，自不足採。

5.從而，原告就系爭工程已完成部分，依系爭承攬契約所得請求被告給付之報酬978,368元；

經與其積欠被告之前述損害賠償債務，互為抵銷，並扣抵上開逾期違約金後，應為637,288元（計算式：978,368－199,080－142,000＝637,288）。

是以，原告於本件訴訟所得請求被告給付之報酬，應為637,288元。

二、如原告依系爭承攬契約，請求被告給付報酬1629,984元及遲延利息，為無理由，則原告主張依民法第511條但書或民法第179條規定，請求被告給付1,629,984元及遲延利息，有無理由？ ㈠如原告依系爭承攬契約，請求被告給付報酬1629,984元及遲延利息，為無理由，則原告主張依民法第511條但書規定，請求被告給付1,629,984元及遲延利息，有無理由？1.原告依系爭承攬契約，請求被告給付報酬及遲延利息，為有理由之部分：本件原告依系爭承攬契約，請求被告給付報酬637,288元及遲延利息，為有理由，已如前述，基於處分權主義，本院自無就原告依民法第511條但書規定，請求被告給付637,288元及遲延利息有無理由予以論述之必要。

2.原告依系爭承攬契約，請求被告給付報酬及遲延利息，為無理由之部分：按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。

但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條雖有明文。

惟上開規定之適用，乃以定作人依民法第511條本文規定，行使終止權終止契約，為其前提，如定作人未依民法第511條本文規定，行使終止權終止契約，自無民法第511條但書規定之適用。

查，原告主張系爭承攬契約乃因被告依民法第511條本文規定，行使終止權而終止等語，自不足採，已如前述，則被告既未依民法第511條本文規定，行使終止權終止系爭契約，揆之前揭說明，自無民法第511條但書規定之適用。

從而，原告就依系爭承攬契約，請求被告給付報酬及遲延利息，為無理由之部分，另主張依民法第511條但書規定，請求被告給付，應屬無據。

㈡如原告依系爭承攬契約，請求被告給付報酬1629,984元及遲延利息，為無理由，則原告主張依民法第179條規定，請求被告給付1,629,984元及遲延利息，有無理由？1.原告依系爭承攬契約，請求被告給付報酬及遲延利息，為有理由之部分：本件原告依系爭承攬契約，請求被告給付報酬637,288元及遲延利息，為有理由，已如前述，基於處分權主義，本院自無就原告依民法第179條規定，請求被告給付637,288元及遲延利息有無理由予以論述之必要。

2.原告依系爭承攬契約，請求被告給付報酬及遲延利息，為無理由之部分：按不當得利返還請求權之成立，須當事人間財產之損益變動，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因。

在給付型之不當得利，關於有無法律上之原因，應視當事人間之給付行為是否存在給付目的而定；

倘當事人一方基於一定之目的（針對所存在之法定或約定之法律關係為目標）而對他方之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因，自非無法律上之原因（最高法院102年度台上字第530號判決參照）。

次按，終止契約，僅使契約關係自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力；

契約當事人之一方於契約終止前，依契約之約定，對於他方所為之給付，乃基於履行斯時有效契約之目的，對於他方之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因，自非無法律上之原因（最高法院102年度臺上字第2409號判決，認：契約當事人之一方，於契約有效期間所受領之財產上給付，乃係本於有效之契約關係而取得，並非無法律上之原因，自不能成立不當得利，同此結論，僅理由論述，略有不同，可資參照）。

原告就依系爭承攬契約，請求被告給付報酬及遲延利息，為無理由之部分，雖另主張依民法第179條規定，請求被告給付，然揆諸前揭說明，原告於系爭契約終止前，依系爭承攬契約之約定，對於被告所為之給付，亦即已完成之工作，乃基於履行斯時有效契約之目的，對於被告之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因，並非無法律上之原因，則原告主張依民法第179條規定，請求被告給付，亦屬無據。

三、原告主張依系爭契約第11條第2款約定，請求被告返還履約保證金250,000元及遲延利息，有無理由？ ㈠原告主張依系爭契約第11條第2款約定，請求被告返還履約保證金250,000元及遲延利息，有無理由？1.按「因不可歸責於廠商之事由，致全部終止或解除契約，或暫停履約逾3個月者，經廠商提出申請履約保證金應提前發還。

但屬暫停履約者，於暫時原因消滅後廠商應於接獲機關通知日之次日起14日（查核金額以上者為21日）內重新納履約保證金。

因可歸責於關之事由而暫時履約，其需延長履行保證金有效期之合理必要費用，由機關負擔」，系爭契約第11條第2款定有明文。

自上開約定之文義觀之，如系爭承攬契約乃因可歸責於原告之事由，致全部或一部終止者，自無上開約定之適用。

2.查，系爭承攬契約乃因被告依系爭契約第16條第1款第8目、第11目約定，以系爭終止函終止系爭承攬契約而終止，已如前述；

因系爭契約第16條第1款第8目、第11目所定事由，均可歸責於原告，應屬因可歸責於原告之事由，揆之前揭說明，應無系爭契約第11條第2款約定之適用。

準此，原告主張依系爭契約第11條第2款約定，請求被告返還履約保證金250,000元，自屬無據。

至原告是否可依系爭契約之其他約定或其他法律規定，請求被告返還履約保證金，因法院所為判決，應在原告主張之原因事實及法律關係範圍內為之（最高法院107年度台上字第2464號判決參照）；

本件原告於本件訴訟既未主張依系爭契約之其他約定或其他法律規定，請求被告返還履約保證金，前揭事項，自非本院所得審究，附此敘明。

㈡被告抗辯其依系爭契約第11條第3款第4目約定，得沒收即不即發還履約保證金127,652元，有無理由？原告主張依系爭契約第11條第2款約定，請求被告返還履約保證金250,000元，既屬無據，自無論述被告抗辯其系爭契約第11條第3款第4目約定，得沒收即不即發還履約保證金127,652元，有無理由之必要。

伍、綜上所陳，原告主張依系爭承攬契約，請求被告給付報酬637,288元，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原告依系爭契約第11條第2款約定，請求被告返還履約保證金250,000元，為無理由，應予駁回。

陸、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

柒、至原告雖曾聲請訊問證人，用以證明租賃之平臺與系爭承攬契約約定之工作船筏為不同之物品。

惟按，原告並未提供其聲請訊問證人之姓名、住所，以供本院通知，此部分調查證據之聲請，並無調查之可能，爰不予調查。

此外，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。

捌、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
民事第五庭 法 官 伍逸康
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
書記官 康紀媛
附表一：（4期工程款部分）
編號 工 項 原告請求金額 原告主張 被告爭執金額 被告抗辯 1 區排維護作業 459,503元 已經驗收合格 0元 無意見（參見本院卷第497頁） 2 什項維護作業 2.1文書處理 3,811元 第4期之文書作業費為3,811元 0元 無意見（參見本院卷第498頁）） 2.2零星作業 A 混凝土料及施工作業 4,572元 此一工項，業已完成，原告就此一工項，得請求給付4,572元。
0元 無意見（參見本院卷第498頁） B 東和橋左右 岸清除作業 312,502元 自105年5月26日起至同年6月22日，前後14日，施作此一工項，此一工項業已完成，原告就此一工項，得請求給付312,502元。
312,502元 ①兩造曾於104年7月16日、同月17日會同查驗，查驗紀錄就零星作業之記載為：「1.加派機具進行布袋蓮清，挖土機（MS200)6台/日，20t以上卡車6台/日。
2.大洲排水左岸11號水門附近堤身掏空修復，使用混凝土料及施工作業3m3」等語，查驗紀錄除依據原告提出之照片外，並經原告與被告承辦人員會驗無誤且簽名，原告主張之數量與查驗記錄並不相符，就與查驗不符部分，應由原告負舉證責任。
②系爭工程第4期工程之施工期間為104年6月1日至20日，於此期間施作之工項，不得列入零星作業，非於系爭工程第4期工程施工期間所為之加強作業，方得計入零星作業。
證人蕭志偉、李春霖、李敏成於本院言詞辯論時之證言，不能證明其等乃於系爭工程第4期工程施工期間以外之期間施工。
C.鹽水溪簡易 網狀型攔汙 索架設 138,542元 此一工項，業已完成，原告就此一工項，得請求給付138,542元。
138,542元 被告於現場查看時，發現攔汙索斷裂，因而央請原告改善，惟嗣未接獲原告通知完工；
且兩造於104年7月17日就系爭工程第4期施工進行查驗時，亦未見此一工項已完工，故未將此一工項列入查驗紀錄，原告亦未就查驗紀錄提出質疑，原告於訴訟中主張此一工項業已完成，與系爭工程第4期工程之驗收記錄不符。
2.3勞工安全衛生 847元 第4期之勞工安全衛生費為847元 0元 無意見（參見本院卷第499頁） 2.4環境保護措施 4,232元 第4期之環境保護措施費為4,232元 0元 無意見（參見本院卷第499頁）） 2.5廠商管理 88,983元 系爭工程第4期工程之廠商管理費，應按系爭工程第4期工程預計進度或實際施作進度，乘以系爭工程全部之廠商管理什費564,618元，據以計算系爭工程第4期已完成部分所得請求之廠商管理什費；
又系爭工程第4期預計進度為15.76%，實際施作進度為15.76%，是原告就系爭工程第4期，得請求給付廠商管理費88,983元（計算式：564,618×15.76%＝88,983，小數點以下無條件捨去）。
20,193元 系爭工程各期工程之廠商管理費，乃按各期「區排維護作業費」「勞工安全衛生費」、「環境保護措施費」、「品質管制作業費」、「什項維護」5大項目報酬之總和，分別佔系爭工程上開5大項目總和4,911,572元之比例，再乘以廠商管理什費之總金額564,618計算（下稱系爭被告所辯廠商管理費計算方式）。
經按系爭被告所辯廠商管理費計算方式計算結果，原告就系爭工程第4期工程所得請求之廠商管理費，應為68,790元（計算式：598,396/4,911,572×564,618＝68,790小數點以下四捨五入，民事答辯㈤狀誤載為68,880元）。
總 計 1,012,992元
附表二：（第5期工程款部分）
編號 工 項 原告請求金額 原告主張 被告爭執金額 被告抗辯 1 區排維護作業 1.1坡面割草及維護 88,227元 原告交由證人陳湖定承攬，業已完成。
88,227元 原告前以「安順橋往上游至鹽水溪排水維護終點之混凝土坡面工割草」部分，並非契約之範圍為由，拒不施作。
嗣原告雖於104年7月21日申報完工，惟未符合系爭契約之要求，經被告於104年7月22日以被告104年7月22日函文央請原告改善，然原告遲未改善，直至被告於104年8月10日召開第1次工作進度協調會，原告仍未改善，此一工項並未查驗合格。
1.2景觀及綠帶維護 63,836元 原告交由證人梁紡承攬，業已完成。
63,836元 原告前以垃圾廢棄物處理費業已用盡為由，拒不施作。
嗣原告雖於104年7月21日申報完工，惟未符合系爭契約之要求，經被告以被告104年7月22日函文央請原告改善，然原告遲未改善，直至被告於104年8月10日召開第1次工作進度協調會，原告仍未改善，此一工項並未查驗合格。
1.3水防道路維護 23,248元 同上 23,248元 原告雖於104年7月21日申報完工，惟未符合系爭契約之要求，經被告以104年7月22日函文央請原告改善，然原告遲未改善，直至被告於104年8月10日召開第1次工作進度協調會，原告仍未改善，此一工項並未查驗合格。
1.4灘池、石籠割草 20,199元 原告已完成此項工程 0元 無意見（參見本院卷第502頁） 1.5提側綠地雜草割 除及垃圾清除 5,526元 同上 0元 無意見（參見本院卷第502頁） 2 什項維護作業： 2.1文書處理費 3,811元 第5期之文書處理費為3,811元 0元 無意見（參見本院卷第502頁） 2.2零星作業 A 安順橋上游 附近之攔汙 索重新架設 及修理 11,433元 此一工項，業已完成，原告就此一工項，得請求給付11,433元。
11,433元 被告係在系爭工程第4期於104年7月6日第1次驗收後，要求原告重新架設及修理攔汙索；
而原告提出之原證17照片，其上記載之拍攝時間為「2015.06.26」，且原告提出之第5期施工照片，亦附有該照片，可知該照片應為第4期工程之改善，而非第5期工程之施作，原告主張已完成此工項，並不實在。
B 清除安順橋 上游之河道 中布袋蓮（ 不清運） 129,696元 原告施作此一工項，曾租用工作平臺，原告就此一工項，應得請求129,696元。
9,646元 ①租賃平臺費用並非系爭契約之項目，縱有此項支出，因被告未編列此項之預算，無法給付。
②依第5期查驗紀錄，被告同意原告就水道淤積整理工項，使用型號MS50號之挖土機5日、15噸吊車2日；
就布袋蓮加強清除之工項，使用型號MS200號之挖土機2日、20噸卡車4日；
型號MS50號之挖土機、15噸吊車每日之單價均為9,528元，型號MS200號之挖土機、20噸卡車之單價，每日分別為11,433元、7,622元。
是原告就此部分所得請求之金額，應為120,050元（計算式：9,528×5＋9,528×2＋11,433×2＋7,622×4＝120,050）。
2.3勞工安全衛生 847元 無 0元 無意見（參見本院卷第504頁） 2.4環境保護措施 4,232元 無 0元 無意見（參見本院卷第504頁） 2.5廠商管理 36,756元 系爭工程第5期工程之廠商管理費，應按系爭工程第5期工程預計進度或實際施作進度，乘以系爭工程全部之廠商管理什費564,618元，據以計算系爭工程第5期已完成部分所得請求之廠商管理什費；
又系爭工程第5期預計進度為6.51%，實際施作進度為6.51%，原告就系爭工程第5期，得請求給付廠商管理費36,756元（計算式：564,618×6.51%＝36,756，小數點以下無條件捨去）。
14,479元 經按系爭被告所辯廠商管理費計算方式計算結果，原告就系爭工程第5期工程所得請求之廠商管理費，應為為22,277元。
總 計 387,811元
附表三：（其餘工項）
編號 工 項 原告請求金額 原告主張 被告爭執金額 被告抗辯 1 設置水防道路管制柵門2組 57,166元 原告已施作完成。
57,166元 不知原告所提出原證7之照片之拍攝地點，與本件訴訟之關連；
且系爭承攬契約業於104年8月20日終止，原證7之照片之拍攝時間，則為104年11月18日，當與本件訴訟無關。
總 計 57,166元