臺灣臺南地方法院民事-TNDV,107,醫,5,20220811,2

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  1. 主文
  2. 一、被告應連帶給付原告己○新臺幣13,010,996元,及自民國
  3. 二、原告己○其餘之訴駁回。
  4. 三、原告戊○○、丁○○、庚○○、甲○○、丙○○之訴駁回。
  5. 四、訴訟費用由被告連帶負擔1000分之651,由原告己○負擔10
  6. 五、本判決第一項於原告己○以新臺幣4,337,000元供擔保後,
  7. 六、原告己○其餘假執行之聲請駁回。
  8. 七、原告戊○○、丁○○、庚○○、甲○○、丙○○假執行之聲請駁回。
  9. 事實及理由
  10. 壹、原告起訴主張:
  11. 一、原告己○於民國105年12月14日到被告郭宗正即郭綜合醫院(
  12. 二、就衛生福利部醫事審議委員會(下稱醫審會)前後三次鑑定
  13. ㈠、第一次鑑定報告(編號0000000):認為未戴手套換藥違反醫
  14. ㈡、第二次鑑定報告(編號0000000):原告沒有先天性瓣膜異常
  15. ㈢、第三次鑑定報告(編號0000000):鑑定報告仍稱未戴手套與
  16. 三、除上列載之醫療疏失外,被告乙○○尚有未取出系爭手術中部
  17. 四、原告己○不爭執有簽立切結書(下稱系爭切結書)予被告郭
  18. 五、並聲明:
  19. ㈠、被告應連帶給付原告己○18,750,000元,及自起訴狀繕本
  20. ㈡、被告應連帶給付原告庚○○、甲○○、丙○○、戊○○、丁○○各2
  21. ㈢、願供擔保請准宣告假執行。
  22. 貳、被告則以:
  23. 一、原告己○與被告郭綜合醫院已於106年1月14日簽立系爭切結
  24. 二、被告乙○○於系爭手術前,就手術方法有與原告己○說明討論
  25. 三、腹部修疤拉皮、抽指及腹壁深部腫塊清創等手術,皆屬對人
  26. 四、並聲明:原告之訴駁回;如受不利判決,願供擔保請准宣告
  27. 參、兩造不爭執事項:
  28. 一、原告己○為加拿大籍並在加拿大職業的牙醫師,原告庚○○為
  29. 二、原告己○於105年12月14日到被告郭綜合醫院進行男性女乳症
  30. 三、原告己○、甲○○、庚○○於106年1月14日有與被告乙○○為
  31. 四、原告於106年1月17日辦理出院後,於106年1月18日搭乘
  32. 五、原告己○之病情摘要,如醫審會鑑定書內容之案情概要所示
  33. 六、原告己○於106年11月30日以存證信函撤銷和解意思表示。被
  34. 七、原告己○對被告乙○○、訴外人許豪斌提起業務過失致人重傷
  35. 八、系爭刑事案件經檢察官送請醫審會鑑定,嗣醫審會函覆107
  36. 肆、兩造爭執事項:
  37. 一、系爭切結書是否生效?倘生效力,原告己○是否可依民法第2
  38. 二、被告乙○○對原告己○所為之診療處置(包含手術前之告知、
  39. 三、本件有無消保法第7條之適用?若適用消保法服務責任,被
  40. 四、原告己○是否因混藥而罹患血清素綜合症?倘有,與被告乙○
  41. 五、原告己○各項請求金額,有無理由?
  42. 六、原告庚○○等人,因原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染
  43. 伍、得心證之理由:
  44. 一、就上開爭點一部分:
  45. ㈠、無行為能力人之意思表示,無效。雖非無行為能力人,而其
  46. ㈡、至原告己○主張簽立系爭切結書之意思表示未能合致,不成立
  47. ㈢、至原告己○主張被告乙○○隱瞞病情及風險,其後始知傷口感染
  48. ㈣、至原告己○主張若已知遭糞腸球菌感染,不可能於病情尚未治
  49. ㈤、綜上,原告主張系爭切結書無效、不成立、得撤銷,均無理
  50. 二、就上開爭點二部分,原告主張被告乙○○未先處理腹壁膿瘍待
  51. ㈠、醫療上注意義務與因果關係之舉證責任:
  52. ㈡、被告乙○○對原告己○所為之診療處置(包含手術前之告知與說
  53. ㈢、至原告己○尚以傷口惡化後未得到伊同意即移走其大腿前側之
  54. ㈣、綜上,本院並未認定原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染
  55. 三、就上開爭點三部分:
  56. 四、就上開爭點五部分:
  57. ㈠、醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意
  58. ㈡、茲就原告己○各項請求,分述如下:
  59. ㈢、綜上所述,原告己○因本件事故所受之損害為醫療費用22,815
  60. 五、就上開爭點六部分:
  61. ㈠、不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞
  62. ㈡、查原告己○雖因被告乙○○上開醫療行為,導致其罹患糞腸球菌
  63. 六、至原告己○依醫療契約請求被告郭綜合醫院負債務不履行損
  64. 陸、綜上所述,原告己○依修正前醫療法第82條第2項、侵權行為
  65. 柒、兩造均陳明願供擔保,聲請宣告假執行或免為假執行,就原
  66. 捌、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及舉證,核與本
  67. 玖、訴訟費用之負擔:民事訴訟法第79條。
  68. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  69. 留言內容


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臺灣臺南地方法院民事判決
107年度醫字第5號
原 告 黃楨珊(Celesta Zhen Shan Ng)


黃楨和(Adalius Zhen He Ng)

兼前開二人
共 同
法定代理人 黃龍(Alan long Ng)

謝慧明(Wei Ming Ng)

原 告 林愛莉(Grace Ai Ee Lim Ng)

黃建協(Richard Goh Chi Ng)

上六人共同
訴訟代理人 丁玉雯律師
複 代理人 洪永志律師
被 告 郭宗正即郭綜合醫院

陳振琨
共 同
訴訟代理人 吳信賢律師
黃俊諺律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件,本院於民國111年5月23日言詞辯論終結,判決如下:

主 文

一、被告應連帶給付原告己○新臺幣13,010,996元,及自民國107年4月26日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。

二、原告己○其餘之訴駁回。

三、原告戊○○、丁○○、庚○○、甲○○、丙○○之訴駁回。

四、訴訟費用由被告連帶負擔1000分之651,由原告己○負擔1000分之286,由原告戊○○、丁○○、庚○○、甲○○、丙○○負擔1000分之63。

五、本判決第一項於原告己○以新臺幣4,337,000元供擔保後,得假執行;

但被告如以新臺幣13,010,996元為原告己○預供擔保,得免為假執行。

六、原告己○其餘假執行之聲請駁回。

七、原告戊○○、丁○○、庚○○、甲○○、丙○○假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、原告起訴主張:

一、原告己○於民國105年12月14日到被告郭宗正即郭綜合醫院(下稱被告郭綜合醫院)進行男性女乳症抽脂、腹部拉皮、修疤等手術(下稱系爭手術)之諮詢,並於105年12月20日辦理住院,由被告乙○○進行系爭手術。

被告乙○○強調是小手術,僅需住院1日,但手術後原告己○腹部竟有巨大傷口,復於105年12月27日及106年1月3日進行二次清創及植皮手術(下稱清創植皮手術),且住院近1個月仍不見好轉。

原告己○於106年1月17日出院後,隔日搭乘醫療專機返回加拿大。

加拿大醫院於106年1月19日緊急通知原告己○住院治療菌血症,後確診為糞腸球菌感染性心內膜炎。

被告乙○○於系爭手術前已知原告己○腹部有發紅、腹壁腫塊持續數週,判斷原告己○有腹壁膿瘍,其未先處理腹壁膿瘍待痊癒後再進行系爭手術,使系爭手術置於非無菌之狀態下進行,其進行腹壁膿瘍手術同時進行腹部拉皮手術及男性女乳症之抽脂,不符合醫療常規。

又原告己○腹壁膿瘍高達10×15公分及很多膿瘍與壞死組織,應施行膿瘍切開引流或清瘡及進行微生物培養,惟被告乙○○未為微生物培養測試,亦不符合醫療常規。

且被告乙○○在二次清創植皮手術後,於傷口換藥過程中未戴手套進行處置之行為(105年12月27日、30日、106年1月6日、9日、12日),亦不符合醫療常規,以上均導致原告己○傷口癒合不佳,並感染糞腸球菌菌血症,導致心內膜炎,被告乙○○之醫療處置具有可歸責之重大瑕疵,是何原因致罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎之因果關係舉證責任即應轉換,況原告己○於加拿大之腹部、骨盆電腦斷層報告,顯示腹內器官、腸胃系統無異常,難認糞腸球菌源自原告己○之腸胃道,應由被告證明原告己○感染糞腸球菌致心內膜炎為原告己○病史導致。

原告己○經抗生素化療後仍未改變糞腸球菌在心臟主動脈瓣之尺寸(7×1.5mm),將影響預期壽命。

又因心臟受細菌感染而須用強力抗生素化療,致產生耳朵重聽、眼睛模糊、內耳耳水不平衡,需配戴助聽器及依靠柺杖行走。

另原告己○有憂鬱症,長期服用抗憂鬱症藥物,被告乙○○開立藥物時未注意藥物間之交互作用,未仔細評估不能同時服用之藥物,造成原告己○發生輕躁狂及血清素綜合症(Serotonin syndrome),嗣原告己○因暫停服用抗憂鬱藥,導致憂鬱症復發,須加重劑量及加服另一種副作用更強之抗憂鬱藥。

綜上,被告乙○○前開過失(未待腹壁膿瘍痊癒後再進行腹部拉皮手術及男性女乳症之胸部抽脂手術、未為微生物培養測試、換藥過程中未戴手套進行處置、未評估不能同時服用之藥物),致原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎及血清素綜合症,皆違反醫療常規。

又系爭手術非以治療為目的,係為滿足人類追求愛美、舒適等慾望,與一般消費行為無異,系爭手術未符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性,已違反消費者保護法(下稱消保法)第7條第1項之規定。

原告己○因而支出醫療費新臺幣(下同)325,636元(在被告郭綜合醫院支出302,821元+加拿大醫院22,815元)、交通費4,854元、看護費978,000元(105年12月20日至107年4月22日,共489日,每日2,000元),且受有不能工作之損失14,868,492元(同上之489日),並請求精神慰撫金68,084,831元(原請求喪失勞動能力64,084,831元,後將金額併入慰撫金;

另因混藥而產生血清素綜合症之不適,僅請求精神慰撫金),合計84,261,813元,原告己○一部請求18,750,000元。

原告庚○○為原告己○之配偶,原告丙○○、甲○○為原告己○之父母,原告戊○○、丁○○為原告己○之子女,因原告己○於系爭手術後產生各種病狀,生活需專人照顧,亦受有精神慰撫金各250,000元之損失。

又被告郭綜合醫院為被告乙○○之雇主,應負連帶賠償責任。

為此,原告依消保法第7條、醫療法、侵權行為損害賠償之法律關係,提起本件訴訟請求被告連帶賠償。

另依民法第227條、第226條、第544條請求被告郭綜合醫院對原告己○負不完全給付之賠償責任。

二、就衛生福利部醫事審議委員會(下稱醫審會)前後三次鑑定報告意見略以:

㈠、第一次鑑定報告(編號0000000):認為未戴手套換藥違反醫療常規,卻又以傷口無感染現象為前提做成未戴手套與罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎欠缺因果關係之結論,已有速斷。

況糞腸球菌感染之檢驗,需藉由血液及傷口之細菌培養方能判斷,而非透過驗血結果即能認定,第一次鑑定意見以驗血結果正常即斷定腹部傷口無感染現象,自有不當。

另血清素綜合症鑑定報告僅以被告乙○○會診身心科醫師之會診結果未註記患有血清素綜合症,而認為無法確定原告己○罹患血清素綜合症,亦有不當。

㈡、第二次鑑定報告(編號0000000):原告沒有先天性瓣膜異常,電腦斷層報告顯示腹內器官包括腎臟、泌尿道、腸胃系統無異常,鑑定報告稱無法排除與病人本身病史相關,顯屬無稽。

原告己○在加拿大血液培養報告發現血液中帶有糞腸球菌,已無法排除是被告乙○○系爭手術、未戴手套行為導致。

105年12月27日及106年1月3日的手術紀錄單,傷口分類載明為「清潔汙染傷口」能證明傷口已受感染,故鑑定報告稱原告己○手術傷口無感染現象,顯不足採。

另原告己○之CRP反應性蛋白已超標,其未出現發燒現象,是因為施打抗生素所致,故鑑定報告稱原告己○無感染心內膜炎的現象,並不足採。

㈢、第三次鑑定報告(編號0000000):鑑定報告仍稱未戴手套與糞腸球菌感染心內膜炎之因果關係缺乏支撐證據,惟依鑑定報告檢附之參考資料,衛生保健工作者的手被認為是病原體在患者之間傳播的主要來源,即醫護人員的手經常被糞腸球菌污染,足證被告乙○○未戴手套進行處置之行為,是原告己○遭糞腸球菌感染心內膜炎的主因。

另血清素綜合症部分,入院之護理評估單,記載原告己○憂鬱症服長期用藥每日Cipralex5mg,被告乙○○未會診身心科醫師評估用藥,已有違醫療常規。

三、除上列載之醫療疏失外,被告乙○○尚有未取出系爭手術中部分金屬釘;

手術前忽視對病患之醫療告知義務;

傷口惡化後未得到原告己○同意即移走其大腿前側之大面積皮膚;

未據實告知延長住院之期間及原因等違反醫療常規之情形。

四、原告己○不爭執有簽立切結書(下稱系爭切結書)予被告郭綜合醫院而達成和解,然因被告乙○○開立之藥物與原告己○服用之抗憂鬱藥混藥,導致原告己○產生血清素綜合症之症狀,簽立系爭切結書是在無意識或精神錯亂中所為意思表示,依民法第75條應屬無效。

被告乙○○承諾300,000元醫療費用全免,再加上540,000元賠償金,且稱被告郭綜合醫院若不願負擔全部費用,不足部分會自行負擔,然簽立系爭切結書後,醫療費用仍由原告己○負擔,顯見雙方就和解未達意思合致,依民法第153條規定,應認系爭切結書不成立。

被告乙○○隱瞞病情及風險,原告己○返回加拿大治療時始知罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎,原告己○誤判病情而同意簽署系爭切結書,基於被告乙○○隱瞞病情之詐欺而陷於錯誤簽立,原告己○依民法第92條撤銷和解之意思表示。

若原告己○已知受糞腸球菌感染,不可能於病情尚未治療改善前即簽立系爭切結書,故關於和解重要之爭點有錯誤,依民法第738條第3款規定撤銷和解之意思表示。

原告己○因醫療疏失而增加生活之支出及非財產上之損害,未於系爭切結書中有為意思合致,得依民法第227條之2主張情事變更,就未和解之標的範圍再為賠償請求。

況原告己○回加拿大後經診斷有嚴重併發症及後遺症,係簽立系爭切結書時無法預料之事,原告己○所受之賠償與當時預期顯不相當,自得主張情事變更。

五、並聲明:

㈠、被告應連帶給付原告己○18,750,000元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。

㈡、被告應連帶給付原告庚○○、甲○○、丙○○、戊○○、丁○○各250,000元,及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止,按週年利率5%計算之利息。

㈢、願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告則以:

一、原告己○與被告郭綜合醫院已於106年1月14日簽立系爭切結書,以64萬元達成和解,系爭切結書已生效力,不具有不成立、無效、得撤銷之事由。

且原告己○感染糞腸球菌致心內膜炎,與被告乙○○所為之醫療處置無因果關係(詳下述),原告己○不得依民法第227條之2主張情事變更。

二、被告乙○○於系爭手術前,就手術方法有與原告己○說明討論,原告己○於術後發生強烈咳嗽,持續數日,致胸部束縛無法使用,另因其上腹部舊手術疤痕處皮瓣血液循環異常,傷口接合交接處出現瘀青及傷口癒口不佳,故被告乙○○建議並經原告己○同意下,於105年12月27日安排進行清創植皮手術,5日後被告乙○○為原告己○拆除植皮區包覆,應有超過七成以上植皮初步癒合,被告乙○○於106年1月3日,再為原告己○進行腹部殘餘小部分壞死組織清創手術,在剩餘傷口已見長出健康芽肉組織。

綜此,原告己○於105年12月20日進行系爭手術後,因身材與體質等因素致癒後回復欠佳,但經近月之治療與二次清創植皮手術,於106年1月17日出院返回加拿大時,植皮後所餘傷口已縮小並長出健康肉芽組織,其因傷口癒合欠佳而延長住院治療傷口清創之療程,屬臨床醫療上存在之合理風險。

另進行系爭手術時,其「腹壁膿瘍」非急性,近於肥胖者易有之皮膚長釘仔(毛囊發炎),其手術前未有「腹內膿瘍」之嚴重情狀。

原告己○離院時,腹部手術傷口無任何傷口感染或菌血、敗血症狀,尚無進行血液檢查或血液細菌培養之必要。

另傷口分類載為「清潔汙染傷口」指未被感染且無急性發炎之傷口,並非傷口已遭細菌感染。

本件重點在歷次鑑定均認為原告己○返回加拿大前沒有任何糞腸球菌感染的現象,所以後續因糞腸球菌感染致心內膜炎,與被告乙○○之醫療行為無因果關係。

另原告己○於就診期間未告知自行服用抗憂鬱症藥品Cipralex,倘其服用,可能發生血清素綜合症多數在併用藥物之6至24小時內引起症狀,但原告己○主訴急躁、手足抖動等非典型心身症狀,已在併用藥物數十天後,可知原告己○心身症狀應非血清素綜合症引起。

三、腹部修疤拉皮、抽指及腹壁深部腫塊清創等手術,皆屬對人體具侵入性之手術,非醫師不得施行,且有開立處方藥物,屬醫療行為,應排除消保法之適用。

對於原告己○治療過程中支出醫療費325,636元不爭執,惟此屬疾病治療產生之費用,應由其自行負擔。

交通費4,854元未證明必要性。

看護費978,000元部分(即需看護至107年4月22日),原告己○提出之醫院評估表是否為執業醫師出具,憑信性尚難採認,且是否全需專人看護亦無記載。

不能工作損失14,868,492元部分,薪資資料未見加拿大政府稅務機關之印記戳章,且薪資損失不應包含其診所全部所得,要扣除執業成本,若以其個人薪資收入可採,其患有心內膜炎後,每年約減少收入81,771加幣(新臺幣約1,878,280元)。

又原告己○僅有家庭醫師出具不能工作證明,其僅參酌原告說法,未參酌被告郭綜合醫院之病歷,判斷可能偏頗。

精神慰撫金68,084,831元部分,心內膜炎並非無法治癒的疾病,且原告己○納入原請求之喪失勞動能力64,084,831元之金額,仍應就有無勞動能力減損及減損至何程度提出相當之證據。

原告庚○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○(下稱原告庚○○等人)請求精神慰撫金各250,000元部分,因原告己○所罹非屬無法康復之病症,且經治療後已回復至穩定狀況,渠等並無身分法益受侵害情節重大之情形,不應准許。

四、並聲明:原告之訴駁回;如受不利判決,願供擔保請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執事項:

一、原告己○為加拿大籍並在加拿大職業的牙醫師,原告庚○○為原告己○之配偶,原告丙○○、甲○○為原告己○之父母,原告黃禎珊、丁○○為原告己○之子女。

二、原告己○於105年12月14日到被告郭綜合醫院進行男性女乳症抽脂、腹部拉皮、修疤等手術諮詢,並於105年12月20日辦理住院,由被告乙○○為其進行系爭手術;

被告乙○○另於105年12月27日為原告己○進行清創及植皮手術,再於106 年1月3日為原告己○進行腹部壞死組織清創手術。

三、原告己○、甲○○、庚○○於106年1月14日有與被告乙○○為原證17(見本院卷二第131至167頁,錄音光碟於本院卷一第463頁)之對話。

嗣同日原告己○在原告庚○○陪同見證下,簽立系爭切結書(見本院卷一第453頁、本院卷二第45頁)予被告郭綜合醫院,就接受被告乙○○手術而發生術後合併症事件,以64萬元達成和解,並願意放棄對被告乙○○醫師及郭綜合醫院全體人員之民事任何請求暨刑事告訴的權利。

被告郭綜合醫院已支付64萬元慰問金予原告己○(見本院卷一第454頁)。

嗣於106年1月17日原告己○、庚○○、訴外人林愛惜、被告乙○○有為原證18(見本院卷二第235至242頁)之對話。

四、原告於106年1月17日辦理出院後,於106年1月18日搭乘醫療專機返回加拿大治療,加拿大醫院1月18日、1月20日傷口細菌培養為微量綠膿桿菌,直至1月21日之傷口細菌培養結果,始出現腸球菌及混和皮膚菌群。

106年1月19日原告己○血液細菌培養結果呈革蘭氏陽性球菌,經醫院緊急通知住院治療菌血症(後證實為糞腸球菌菌血症)。

五、原告己○之病情摘要,如醫審會鑑定書內容之案情概要所示。

六、原告己○於106年11月30日以存證信函撤銷和解意思表示。被告郭綜合醫院、乙○○均於106年12月1日收受(見本院卷一第457至459頁、第462頁)。

七、原告己○對被告乙○○、訴外人許豪斌提起業務過失致人重傷等告訴,經臺灣臺南地方檢察署以109年度調醫偵字第1號、109年度調偵字第384、385號為不起訴處分,原告己○不服,聲請再議,經臺灣高等檢察署臺南檢察分署駁回後,原告己○聲請交付審判,經本院以109年度聲判字第52號駁回(下稱系爭刑事案件)。

八、系爭刑事案件經檢察官送請醫審會鑑定,嗣醫審會函覆107年12月19日鑑定書(編號0000000,即第一次鑑定)。

檢察官及本院再函請醫審會鑑定,醫審會函覆109年3月12日鑑定書(編號0000000號,即第二次鑑定)。

嗣本院再函請醫審會鑑定,醫審會函覆110年10月20日鑑定書(編號0000000,即第三次鑑定)。

肆、兩造爭執事項:

一、系爭切結書是否生效?倘生效力,原告己○是否可依民法第227條之2第1項之規定,聲請增加給付?另系爭切結書之範圍應如何解釋?

二、被告乙○○對原告己○所為之診療處置(包含手術前之告知、說明,手術中及手術後之處置)是否違反醫療常規?與原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎有無因果關係?

三、本件有無消保法第7條之適用?若適用消保法服務責任,被告郭綜合醫院提供服務時,是否符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性?

四、原告己○是否因混藥而罹患血清素綜合症?倘有,與被告乙○○對原告己○所為之診療處置(如開藥)間有無因果關係?

五、原告己○各項請求金額,有無理由?

六、原告庚○○等人,因原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎,依民法第195條第3項請求被告賠償,有無理由?

伍、得心證之理由:

一、就上開爭點一部分:

㈠、無行為能力人之意思表示,無效。雖非無行為能力人,而其意思表示,係在無意識或精神錯亂中所為者,亦同,民法第75條定有明文。

原告己○於本院陳述簽立系爭切結書之經過,略以:被告郭綜合醫院有來找我說要和解,許豪彬主任秘書那邊說給我54萬元,然後醫藥費(約30萬元)都不用付,我就口頭答應了,但還沒簽署紙本。

後來因為申請收據要先繳清醫藥費,我想說刷完卡後醫院會把醫藥費退還,結果許豪彬拿第一份切結書給我看時,卻只願意給我54萬元,沒有提到醫療費用由醫院負擔,我說不對,所以我不簽。

106年1月14日被告乙○○找我,談到和解的事,被告乙○○說原本要給我54萬元,加上醫療費30幾萬元,扣掉醫院給我的錢,剩下的差額願意自行吸收匯給我阿姨,所以我就同意了,同日下午許豪彬就拿系爭切結書給我簽等語(見本院卷二第102至103頁)。

以上過程與其於106年1月14日簽立系爭切結書前與被告乙○○之對話錄音及譯文內容、簽立切結書後於106年1月17日與被告乙○○之對話錄音及譯文內容大致相符(僅被告乙○○未承諾醫療費用之差額由其負擔,此部分詳下述,見本院卷二第131至167頁、第235至242頁)。

衡情,原告己○於第一份切結書、系爭切結書之前後,尚會判斷「醫療費應由被告郭綜合醫院負擔」、「我刷卡繳醫療費是為了拿收據,之後醫院要退還」、「第一份切結書和講好的條件不同所以不簽」、「跟被告乙○○講好了我才簽系爭切結書」,難見有何對於自己行為或其效果欠缺正常判斷、識別及預期之精神能力。

至原告己○主張因混藥致血清素綜合症而處於意識模糊、精神不濟,但由其簽立系爭切結書前後與被告乙○○有條理、邏輯之對話,實難認縱(假設)有血清素綜合症之症狀,其已達與無行為能力人之行為無區別而無意識或精神錯亂之程度,故原告己○主張系爭切結書無效等語,並不可採。

㈡、至原告己○主張簽立系爭切結書之意思表示未能合致,不成立和解契約等語。

查原告己○未簽立第一份切結書的原因就是已刷卡之住院醫療費用302,821元醫院是否退還,106年1月14日原告己○與被告乙○○關於此部分之對話(以下對話中以黃、陳代之),略以:「陳:不過我聽起來好像是不是這一筆也算在那賠你的錢……你的意思是說這些應該本來就是醫院要出,不能算在給你的錢(指慰問金54萬元是否應內含醫療費302,821元,見本院卷二第137頁);

黃:我去簽和解書的時候,他就說這個錢就在54萬裡面,我說不是,我覺得這30萬不是我過分要求的……這樣醫院跟你的話才真正賠了20萬(見本院卷二第140頁);

黃:你幫我爭取一下;

陳:我就算10幾萬也希望你能夠不要嫌棄(見本院卷二第147頁)」,接著前後約莫1個小時的對話,被告乙○○有說:「如果我沒有辦法到30的話,你就盡量一點(見本院卷二第153頁)……萬一沒有百分之百30,就盡量,只要有多,一定是我努力出來的……起碼10萬也是想辦法擠出來(見本院卷二第154頁)……我目標30,我盡全力幫你想辦法(見本院卷二第155頁)……30盡量看幾%,我怕30沒辦法完全,但我盡力(見本院卷二第158頁)……就是50promise加多少,那30就盡量了,好不好(見本院卷二第163頁)……我怕30不是我能夠最後決定的,但是50加多少一定有的,我保證有,我出力一定要,如果我出力再沒有,就只好我自己付錢了(見本院卷二第163頁)」。

可知原告己○與被告乙○○溝通過程中,被告乙○○稱會再向被告郭綜合醫院反應,將54萬元慰問金「往上加」,當指談出來的慰問金將內含醫療費用,否則僅要討論302,821元醫療費用要還多少,而非以「往上加」的方式去談。

另一方面,被告乙○○係表示盡力爭取比54萬元更高之金額(內含醫療費),被告乙○○未承諾醫療費用全免,或稱被告郭綜合醫院若不願負擔,就不足部分由被告乙○○自行負擔。

又據證人即郭綜合醫院小兒科部長林愛惜於系爭刑事案件偵查之證述:據我所知他們談的金額是54萬元,後來用64萬元達成和解,這64萬元包含哪些項目我並不清楚,原告己○沒有跟我說醫院有沒有要退還這30萬元的事,原告己○跟我說和解金額加上醫療費用,差額被告乙○○有答應會給原告己○,我覺得這件事就是卡在30萬刷卡的地方,雙方認知有誤會等語(見107年度醫偵字第49號卷第143至144頁反面)。

依證人林愛惜證述內容亦無法證明許豪斌或被告乙○○有允諾會將原告己○支付約30萬元醫療費用退還之事實。

且參諸被告郭綜合醫院之支付證明更記載「己○於105年12月20日發生術後合併症事故,【醫療】及其他一切費用共計新臺幣64萬元,已由郭綜合醫院支付,特地此書為證」,有該支付證明在卷可參(見本院卷一第455頁),上開支付證明亦有原告己○簽名及捺印之指紋,自支付證明記載以觀,支付予原告己○之慰問金64萬元本包含「醫療費用」及其他一切費用事實。

是原告己○稱被告乙○○有允諾會將醫療費用差額轉帳給證人林愛惜云云,已屬無據。

綜此,被告郭綜合醫院與原告己○在雙方互相讓步之脈絡下,往上加10萬元後的64萬元(內含醫療費)即為被告郭綜合醫院及被告乙○○願意支付之總金額。

又原告己○雖看不懂中文,但第一份切結書與系爭切結書之差異僅在慰問金多寡,且其在簽立系爭切結書同日,與被告乙○○有前述約1小時之對話,原告己○當知兩份切結書之差異所在(增加的金額即被告要自行吸收的醫療費用),而增加10萬元後,原告己○即在配偶原告庚○○的見證下簽署系爭切結書,是原告己○與被告郭綜合醫院就簽立系爭切結書之意思表示已達合致,系爭切結書即屬成立且有效。

故原告己○主張後來才知醫療費不退、被告乙○○不會補足差額,系爭切結書因意思表示不合致而不成立,或因醫療費用部分受被告詐欺而簽立等語,均不可採。

㈢、至原告己○主張被告乙○○隱瞞病情及風險,其後始知傷口感染而造成罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎,因誤判病情而簽署系爭切結書,依民法第92條撤銷和解之意思表示等語。

查歷次鑑定意見均指出,依原告己○於被告郭綜合醫院住院期間之病程紀錄、護理紀錄、傷口照片及光碟影片之影像,均無感染之記載、徵象或描述,生命徵象持續監測單亦顯示原告己○之體溫、心跳、血壓、呼吸並無感染之證據。

是被告乙○○均無法由住院病歷記載或監測而得知原告己○是否「已遭糞腸球菌感染」,加拿大醫院直至106年1月21日之傷口細菌培養結果始出現糞腸球菌及混和皮膚菌群,兩造在此之前對於原告己○遭糞腸球菌感染均不知情,自無被告乙○○刻意隱瞞病情詐欺原告己○之可能,是原告己○主張受詐欺而依民法92條撤銷受詐欺之意思表示,亦不足採。

㈣、至原告己○主張若已知遭糞腸球菌感染,不可能於病情尚未治療改善前即簽立系爭切結書,關於和解重要之爭點有錯誤,依民法第738條第3款規定撤銷和解之意思表示等語。

查系爭切結書係就原告己○發生「術後合併症」以慰問64萬元和解,倘若「罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎」本即不在和解標的即「術後合併症」之範圍,即無所謂重點爭點錯誤而撤銷系爭切結書之問題。

就此:⒈同前㈢所述,系爭切結書簽立時,被告無法由住院病歷記載或監測而得知原告己○是否已遭糞腸球菌感染,兩造對於原告己○「是否有在手術或住院期間遭糞腸球菌感染」並不知情,對此部分自無達成和解之可能。

就此,被告亦稱:術後合併症指手術後復原不如預期,因為癒合不佳,有原組織壞死,因癒合不佳因人而異,並非被告坦承醫療疏失(見本院卷二第432頁、本院卷四第353頁),是系爭切結書所謂「術後合併症」之範圍,並不包含原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎部分,該部分既非系爭切結書和解之內容,則原告主張依民法第738條第3款規定,以和解重要爭點錯誤為由撤銷意思表示,即無理由。

⒉另原告己○主張其因混藥致血清素綜合症而請求精神慰撫金部分,亦涉及原告己○若有血清素綜合症之症狀與不適,是否已在系爭切結書和解範圍,及此部分原告己○可否主張撤銷系爭切結書。

經查:⑴原告己○稱因自身服用之抗憂鬱症藥物Cipralex,與被告乙○○開立之藥品Dextromethorphan、Ultracet之交互作用,產生意識混亂、急躁、失眠、顫抖等血清素綜合症症狀。

惟第一次鑑定意見認:「(四)……住院中之醫囑並未開具Cipralex。

原告己○之憂鬱症是否已改善或自行持續服用Cipralex,無法於病歷紀錄中得知。

106年1月17日因原告己○自覺是血清素綜合症有關之情況下,主治醫師會診身心科醫師,會診結果並無註記患有血清素綜合症。

原告己○於臺灣期間,是否有罹患血清素綜合症無法確定」(見鑑定資料卷第10至11頁)。

第二次鑑定意見認:「(十一)雖在服用藥物(應指混藥)後數分鐘內,血清素綜合症之症狀就有可能會快速發生,但大部分情況皆係服藥後6至24小時引起症狀……本案依住院病歷紀錄,雖在系統回顧欄中註明病人有憂鬱症,其入院護理評估亦在疾病史一欄中記載憂鬱症15年與長期用藥Cipralex,然臨時或長期醫單均未見開立Cipralex,故無法得知原告己○住院期間是否持續服用Cipralex。

至於Medicon-A(含Dextromethorphan hbr 20 mg)之服用期間共計27天(105年12月21日至106年1月16日),Ultracet則是105年12月29日至106年1月16日,共計19天。

106年1月17日原告己○主訴急躁、手足抖動等表現,乃是平日臨床照護中常見之非典型心身症狀,在其他病症,如焦慮情緒困擾時,亦有可能出現,且症狀出現之時間,已是在併用藥物十數天之後,與血清素綜合症多數是在服藥後之6至24小時內引起症狀之常見臨床病程,有所落差,故難以認定原告己○主訴之症狀為血清素綜合症引起(鑑定意見(二十四)相同)。」

(見本院卷三第74至75頁)。

準此,尚難認定原告己○所稱急躁、失眠、顫抖等非典型心身症狀為其因混藥所產生血清素綜合症之症狀。

⑵退步言,原告己○稱其簽立系爭切結書時已出現血清素綜合症之症狀,甚至於本案主張陷於無意識或精神錯亂(雖為本院所不採,如前揭㈠),則其明知術後癒合不良及有心身症狀之不適,仍同意簽立系爭切結書,並放棄其他民事請求權,則縱認上開心身症狀之不適為併用藥物所致,原告己○亦本於真意而願與被告以64萬元和解,即應涵蓋在系爭切結書「術後合併症」之範圍。

申言之,該症狀是否屬血清素綜合症,重點不在病症名稱,而是心身狀態之不適,在和解前原告己○已經知悉,即無所謂關於血清素綜合症重要爭點錯誤而得依民法第738條第3款撤銷之理。

㈤、綜上,原告主張系爭切結書無效、不成立、得撤銷,均無理由。

系爭切結書為有效,原告己○針對傷口癒合不如預期、住院時間長,以及心身狀態之不適如急躁、失眠、顫抖等症狀,認均屬「術後合併症」之範圍,而與被告和解,則原告己○於被告郭綜合醫院手術、住院期間所生之醫療費用、親屬看護費用、住院期間不能工作之損失、縱(假設)因血清素綜合症引起心身狀態之不適而請求精神慰撫金部分,依系爭切結書之約定即不得再向被告請求賠償。

另「本件爭點四:原告己○是否因混藥而罹患血清素綜合症?倘有,與被告乙○○之診療處置有無因果關係?」,因此部分原告己○之心身不適已與被告和解,本院即不再論述。

至原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎部分,非系爭切結書之和解範圍,自無情事變更原則之適用,原告主張依民法第227條之2請求法院增減給付,亦無從允之。

二、就上開爭點二部分,原告主張被告乙○○未先處理腹壁膿瘍待痊癒後再進行系爭手術,其進行腹壁膿瘍手術同時進行腹部拉皮手術及男性女乳症之抽脂;

腹壁膿瘍高達10×15公分及很多膿瘍與壞死組織,未為微生物培養測試;

被告乙○○在二次清創手術後,對傷口換藥過程中未戴手套;

未取出系爭手術中部分金屬釘;

手術前忽視對病患之醫療告知義務;

傷口惡化後未得到原告己○同意即移走其大腿前側之大面積皮膚;

未據實告知延長住院之期間及原因等不符合醫療常規,導致原告己○傷口癒合不佳,並罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎,請求被告連帶負侵權行為損害賠償責任,或依債務不履行、醫療法、消保法第7條負損害賠償責任,為被告否認,並以前詞置辯。

本院判斷如下:

㈠、醫療上注意義務與因果關係之舉證責任:⒈醫療行為係屬可容許之危險行為,醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況,但同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性,以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響,在採取積極性醫療行為之同時,往往易於伴隨其他潛在風險之發生。

故有關醫療過失判斷重點,在於實施醫療之過程,而非結果。

亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要,而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則,且善盡注意義務。

醫師實施醫療行為,如符合醫療常規,而被害人未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失,即難認醫師有不法侵權行為(最高法院104年度台上字第700號判決意旨)。

又適用法律為法院之職責,根據「法官知法」之原則,法院應就當事人主張之事實,依職權尋求適當之法律規範,作為判斷之依據。

而民法第1條規定:「民事,法律所未規定者,依習慣;

無習慣者,依法理」,所謂法理,乃指為維持法秩序之和平,事物所本然或應然之原理;

法理之補充功能,在適用上包括制定法內之法律續造及制定法外之法律續造(最高法院101年度台上字第2037號判決意旨)。

因此,醫療法第1條既規定:「為促進醫療事業之健全發展,合理分布醫療資源,提高醫療品質,保障病人權益,增進國民健康,特制定本法。

本法未規定者,適用其他法律規定。」

,則有關因醫療行為所生之損害賠償事件,在事實發生時縱無實定法可資適用或比附援引(類推適用),倘其後就規範該項事實所增訂之法律,斟酌立法政策、社會價值及法律整體精神,認為合乎事物本質及公平原則時,亦可本於制定法外法之續造機能,以該增訂之條文作為法理而填補之,俾法院對同一事件所作之價值判斷得以一貫,以維事理之平。

93年4月28日制定之醫療法第82條第2項,於規範醫事人員之民事損害賠償要件,雖規定不盡明確,惟參酌107年1月24日修正之同法第82條第2項,業已規定:「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人,以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限,負損害賠償責任。」

,及新增第3至5項之規定,其中第4項規定:「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍,應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」

,增修立法理由謂:醫療行為因具專業性、錯綜性及不可預測性,且醫師依法有不得拒絕病人之救治義務,為兼顧醫師專業及病人權益,修正第2項民事損害賠償之要件,即以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量」定義原條文所稱之「過失」。

參酌衛生福利部醫療糾紛鑑定作業要點第16條:「醫事鑑定小組委員會及初審醫師,對於鑑定案件,應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料,基於醫學知識與醫療常規,並衡酌『當地醫療資源與醫療水準』,提供公正、客觀之意見,不得為虛偽之陳述或鑑定」規定,因人、事、時、地、物之不同,醫療專業裁量因病人而異,在醫學中心、區域醫院、地區醬院、一般診所,亦因設備而有差異;

爰增訂第4項,作為醫事人員注意義務的判別標準,以均衡醫療水準提升及保障病人權益。

是斟酌上開增修規定之立法政策、社會價值及法律體系精神,應係合乎事物本質及公平正義原則,為價值判斷上本然或應然之理,自可引為法理而予適用。

系爭手術在105年間進行,本件應適用之修正前醫療法第82條第1、2項規定:「醫療業務之施行,應善盡醫療上必要之注意。

醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任。」

,在解釋上,自應援引上開增修之醫療法第82條第2、4項規定之趣旨及民法第1條之規定,就醫事人員之民事損害賠償要件,以「違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁定裁量」來定義原條文所稱之「過失」。

⒉當事人主張有利於己之事實者,就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定,或依其情形顯失公平者,不在此限。

民事訴訟法第277條定有明文。

該條但書規定係於89年2月9日該法修正時所增設,肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜,僅設原則性之概括規定,未能解決一切舉證責任之分配問題,為因應傳統型及現代型之訴訟型態,尤以公害訴訟、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理,如嚴守本條所定之原則,難免產生不公平之結果,使被害人無從獲得應有之救濟,有違正義原則。

是法院於決定是否適用上開但書所定之公平要求時,應視各該具體事件之訴訟類型特性暨求證事實之性質,斟酌當事人間能力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素,以定其舉證責任或是否減輕其證明度。

醫療行為具有相當專業性,醫療人員於執行醫療之際,應就醫療個案,本於診療當時水準之醫學知識,為適當之醫療處置,始得謂已盡善良管理人之注意義務而無過失(最高法院108年台上字第2199號判決意旨)。

而最高法院103年度台上字第1311號判決揭示:「醫療行為具有相當專業性,醫病雙方在專業知識及證據掌握上並不對等者,應適用民事訴訟法第277條但書規定,衡量如由病患舉證有顯失公平之情形,減輕其舉證責任,以資衡平。

若病患就醫療行為有診斷或治療錯誤之瑕疵存在,證明至使法院之心證度達到降低後之證明度,獲得該待證事實為真實之確信,即應認其盡到舉證責任。」



最高法院106年度台上字第227號判決揭示:「過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否,原則上雖應由被害人負舉證責任,惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疪,導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係,發生糾結而難以釐清之情事時,該因果關係無法解明之不利益,本於醫療專業不對等之原則,應歸由醫師負擔,依民事訴訟法第277條但書之規定,即生舉證責任轉換(由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因果關係)之效果。」



最高法院108年度台上字第1436號判決揭示:「過失之醫療行為與遺留予病人重大傷害間因果關係之存否,依民事訴訟法第277條前段規定,原則上應由被害人負舉證責任。

惟審諸醫病雙方在專業知識、危險領域控管及證據掌握上顯不對等,如仍由病患負高度舉證責任,而負擔因果關係不易釐清之不利益,顯然有失公平。

倘患者能證明係在醫療人員控管範圍內接受醫療處置,且醫療人員之過失行為與損害事故發生時點最接近,而為損害事故最可能之解釋者,即可推定醫療人員之過失行為與損害事故間有因果關係,而應由醫療人員證明其醫療過失與病人之重大傷害間無因果關係。」



㈡、被告乙○○對原告己○所為之診療處置(包含手術前之告知與說明,手術中及手術後之處置)是否違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁定裁量?與原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎有無因果關係?⒈第一次鑑定意見表示:依病歷紀錄,可確定原告己○患有感染性心內膜炎。

此疾病主要成因為細菌進入血液後,附著於心臟瓣膜上所導致(見鑑定資料卷第8頁)。

第二次鑑定意見表示:原告己○感染性心內膜炎可確認由糞腸球菌所造成(見本院卷三第71頁),先堪認定。

⒉依第三次鑑定意見:「㈠……依手術同意書、手術紀錄(含護理紀錄)及照片之影像,可確知陳醫師有對病人施行俗稱腹部拉皮手術及男性女乳症之胸部抽脂……㈡依住院病歷紀錄,病人主訴為腹部深部腫塊、紅及擴散已數週,身體診察為腹部深部腫塊及皮膚紅,經診斷為腹壁深部腫塊(疑似膿瘍abscess)及下腹鬆弛下住院接受手術治療。

依手術同意書,疾病名稱:「⑴腹部腫塊,疑膿或其它;

⑵腹部鬆弛及腰間肉」;

手術名稱:「切開,清創(引流),腹部拉皮+局部抽脂」。

如上開鑑定意見㈠之說明,若有腹部膿瘍,可能為腹壁膿瘍,並非在腹內或腹腔內。

由病史及身體診察,若有所謂膿瘍,應非急性及可能位於腹部皮下脂肪層。

㈢手術部位感染(surgical site infection),其內源性細菌可能來自來自已並存之感染(即入院時已發生之感染)。

若術前已有感染病灶,可有兩種作法:⑴先治療感染及延後手術;

或⑵同時執行治療與預防。

若腹壁膿瘍至少10×15公分,加上很多膿瘍及壞死組織,則應先治療感染及延後手術或同時執行治療與預防。

腹部拉皮及抽脂為非治療疾病之必要手術(即屬於美容手術),無需冒傷口感染之風險。

故若未待腹壁膿瘍痊癒後再進行腹部手術,不符合醫療常規。

……㈤……若存在腹壁膿瘍10×15公分及很多膿瘍與壞死組織,則應施行膿瘍切開引流或清瘡及進行微生物培養,始符合醫療常規。」

(見本院卷四第29至31頁)。

又第一次鑑定意見:「㈡世界衛生組織2009年出版的手部衛生指引,戴手套之時機為合理預期有機會接觸血液或其他潛在感染物質,黏膜、體液、不完整皮膚時;

手術後之開放性傷口,應以無菌不接觸技術更換或移除傷口敷料。

針對重要或大面積傷口換藥過程中,未戴手套進行處置,並不符合醫療常規。

缺乏適當感染管控有可能發生感染(見鑑定資料卷第16頁)。

查被告乙○○在二次清創植皮手術後,對於原告己○傷口換藥過程中,有多次未戴手套進行處置之行為經原告己○攝影拍照(105年12月27日、30日、106年1月6日、9日、12日),有原告己○提出之照片在卷可證(見本院卷一第418至423頁、本院卷二第245至第254頁),堪信為真實。

足認被告乙○○上開行為已違反醫療常規。

且被告乙○○未先治療原告己○之腹壁膿瘍並待其復原或進行預防,即於同次手術對原告己○施行腹部拉皮及胸部抽脂,於施行膿瘍切開引流或清瘡時未進行微生物培養,亦不符合醫療常規,綜合上述鑑定意見,可認被告乙○○之上述行為有違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁定裁量,已符合修正前醫療法第82條第2項之過失。

⒊至被告乙○○於系爭刑事案件偵查中辯稱:換藥是一個團隊一起換,主要由助理換,我最後會協助包紮做膠帶固定,因為我最後包紮所以沒有戴手套,原告己○提供的照片,應該是出院前我示範給他看的換藥動作,不是真的替原告己○換藥等語(見106年度醫他字第46號第36頁反面)。

另證人即郭綜合醫院外科專科護理師許淑惠於系爭刑事案件偵查中證稱:我知道原告己○由被告乙○○診療,但105年12月時我不是那個專科護理師組別,106年1月1日開始才是,被告乙○○查房時我會跟在旁邊,換藥主要是專科護理師在作,大部分換藥過程都是我們在做,且都會戴手套。

對於原告己○提出的照片,我不知道照片是什麼時候拍的,不曉得是在幫病患換藥或是示範。

我沒有親眼見到被告乙○○有替原告己○換藥。

我接觸己○時,他的傷口比較好了等語(見107年度醫偵字第49號卷第144頁反面至第145頁)。

然原告己○拍攝被告陳振坤多次未戴手套進行處置,日期涵蓋105年12月27日、12月30日、106年1月6日、1月9日、1月12日,日期距離106年1月17日出院甚久,顯然並非所謂出院前「示範」換藥,又證人許淑惠證稱不知道照片什麼時候拍的,可見證人無法就照片做出解釋,況許淑惠106年1月1日後才在系爭手術之專科護理師組別,其亦無法證述為何被告乙○○於105年12月27日、12月30日也有未戴手套進行處置之行為。

是被告乙○○所辯不足採信,應認其確有未戴手套進行處置,而違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁定裁量之情形。

⒋至被告辯稱同時進行手術、未戴手套或未進行微生物培養,與原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎無因果關係乙節,無非是援引歷次鑑定報告之內容。

就此:⑴關於罹患感染性心內膜炎之病因可能為何?第二次鑑定意見表示:感染性心內膜炎之病因很多,感染途徑為細菌進入血液後,附著於心臟瓣膜所導致。

與侵入性檢查或醫療處置等可能有關。

感染性心內膜炎之病因很多,包括先天性瓣膜異常、有外物置入(如導管)、經抗生素治療而改變腸道細菌後之菌血症等因素。

本案病人接受手術後,傷口癒合時間較長(皮瓣壞死),且後續發生菌血症,此皆有造成感染性心內膜炎之可能,故無法排除與病人本身病史相關性(見本院卷三第72頁)。

糞腸球菌最常見之致病途徑,為自病人腸道轉移至其血液中(見本院卷三第72頁)。

糞腸球菌菌血症,常發生在因為抗生素使用,改變腸道或泌尿道細菌(見本院卷三第76頁)。

⑵另被告乙○○上述有違醫療常規之行為與原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎有無因果關係?第一次鑑定意見表示:本案未戴手套與糞腸球菌感染性心內膜炎之因果關係缺乏支持證據。

就病人住院期間之病程紀錄、護理紀錄、傷口照片及光碟影片之影像,均無感染之記載、徵象或描述(護理紀錄為如外觀淨,無感染情形徵兆),生命徵象持續監測單亦顯示病人體溫、心跳、血壓、呼吸並無感染之證據。

佐以加拿大醫院1月18日、1月19日、1月20日之白血球及嗜中性球正常,1月18日、1月20日傷口細菌培養為微量綠膿桿菌1 + (Pseudomonas aeruginosa),直至1月21日之傷口細菌培養結果始出現腸球菌及混合皮膚菌群。

病人於加拿大住院期間,整形外科醫師暨傷口照護團隊之系列評估均為乾淨開放性傷口,無感染跡象,且最終傷口達完全癒合而等候腹部重建。

糞腸球菌感染性心內膜炎之危險因子為受損或植入之心臟內膜或瓣膜,糞腸球菌常藉由腸胃道、膽道、泌尿道或導管入侵血液所致。

由病人病程判斷無腹部傷口有感染現象,加上心內膜炎之致病機轉,故其與糞腸球菌感染性心內膜炎無因果關係(見鑑定資料卷第16至17頁)。

第二次鑑定意見表示:本案並無證據顯示糞腸球菌係自病人接受手術、換藥或插管等過程而侵入其血液內(見本院卷三第72頁);

術後感染,屬醫療上不可預測之風險之一。

本案病人手術之傷口並無感染現象(見本院卷三第72頁)。

病人於加拿大治療期間……之病程判斷無腹部傷口或感染現象(見本院卷三第73頁)。

如第一次鑑定報告之說明,本案醫師未戴手套與糞腸球菌感染性心內膜炎之因果關係,缺乏支持證據(見本院卷三第77至78頁)。

⒌惟由近年醫療糾紛之實務見解可知,若醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疪,致生相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係難以解明時,依民事訴訟法第277條但書規定,舉證責任轉換由醫師舉證證明其醫療行為或過程之瑕疵與病人所受損害間無因果關係。

且醫、病雙方在專業知識、危險領域控管及證據掌握上顯不對等,如仍由病患負高度舉證責任,顯然有失公平。

倘患者能證明係在醫療人員控管範圍內接受醫療處置,損害事故發生時點最接近,即應由醫療人員證明其醫療行為與病人之重大傷害間無因果關係。

查原告己○首次於被告郭綜合醫院門診時,經安排胸腔X光、心電圖、全套血液檢查、凝血時間、肌酸酐、納離子、鉀離子、GPT/ALT丙酮酸轉胺酶等血液檢查,所有檢查除丙酮酸轉胺酶(GPT)107IU/L(參考值4〜44IU/L)外,皆無異常,另進行梅毒(RPR)及人類免疫缺陷病毒抗原抗體(HIV)篩檢,結果均無異常(見本院卷四第24至25頁);

又原告己○無先天性瓣膜異常,且其返回加拿大後,在加拿大醫院之腹部、骨盆電腦斷層報告,亦無顯示其腹內器官、腸胃系統有何異常,有106年1月18日原告己○於加拿大醫院腹部、骨盆電腦斷層報告在卷可按(見本院卷三第295頁)。

準此,若原告己○未於被告郭綜合醫院進行系爭手術及二次清創植皮手術,實難由其病史或身體狀況推敲有何罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎之潛在因子,而被告己○搭乘醫療專機返還加拿大後,如不爭執事項四所示,加拿大醫院1月18日、1月20日傷口細菌培養為微量綠膿桿菌,直至1月21日之傷口細菌培養結果,始出現腸球菌及混和皮膚菌群,106年1月19日原告己○血液細菌培養結果呈革蘭氏陽性球菌,經醫院緊急通知住院治療菌血症(後證實為糞腸球菌菌血症),堪認原告己○於被告郭綜合醫院手術及住院時間,與損害事故發生時點最接近。

再者,被告乙○○未先治療原告己○之腹壁膿瘍並待其復原或進行預防,即於同次手術對原告己○施行腹部拉皮及胸部抽脂,已讓系爭手術可能處於非無菌之狀態下進行,已無法排除糞腸球菌入侵血液之可能性,且未進行微生物培養,亦可能導致若遭糞腸球菌感染而錯失及時治療之時機。

另戴手套的目的在於提供保護的屏障,避免醫療照顧工作者手部因接觸到病人體液進而受到汙染,被告乙○○於傷口換藥過程中多次未戴手套進行處置,鑑定報告雖認未戴手套與糞腸球菌感染性心內膜炎之因果關係缺乏支持證據,但反面觀之,亦無法完全排除未戴手套與糞腸球菌感染之可能性,是上開違反醫療常規之行為,已具有可歸責之重大瑕疪,且為損害事故最可能之解釋,即可推定被告乙○○之醫療過失行為與損害事故間有因果關係,而應由醫療人員證明其醫療過失與己○感染糞腸球菌致心內膜炎間無因果關係。

至被告抗辯原告己○為牙醫,具有醫療背景與知識,本件無醫療專業不對等需轉換舉證責任之情事云云,惟本件醫療爭議係關於醫學美容之手術與感染病症,與牙科之專業屬不同領域,縱原告己○之醫學知識勝於一般病人,然要求其負擔罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎與被告乙○○處置間具有因果關係,仍有過苛,是被告此部分所辯,尚不足採。

是本件舉證責任轉換,應由被告證明被告乙○○未戴手套換藥、未先治療腹壁膿瘍即進行拉皮、抽脂手術之行為、未為微生物培養,與原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎無因果關係。

⒍被告之舉證仍為上述⒋⑵鑑定報告之內容,並稱原告己○離院時,腹部手術傷口並無任何傷口感染或菌血、敗血症狀,惟本院認為鑑定意見有下述問題:⑴鑑定意見就被告乙○○違反醫療常規之行為,認為無法建立因果關係到原告己○感染糞腸球菌致心內膜炎。

但同樣的,鑑定意見也無法推論是原告己○病史、或使用抗生素致改變腸道或泌尿道細菌因而感染,或僅能表示「術後感染,屬醫療上不可預測之風險」。

白話言之,歷次鑑定報告都找不到原告己○感染之實際來源與管道,而在司法層面,這就是舉證責任分配而要承擔敗訴風險之所在。

⑵鑑定意見認為被告違反醫療常規之行為與損害之因果關係缺乏支持證據,是以:原告己○於被告郭綜合醫院住院之住院期間之病程紀錄、護理紀錄、傷口照片及光碟影片之影像,「無感染之記載、徵象或描述」,生命徵象持續監測單也「無感染之證據」,加拿大醫院整形外科醫師及傷口照護團隊之系列評估,於1月18日評估惟乾淨開放性傷口,無感染現象,且最終傷口達完全癒合,而等候腹部重建。

佐以原告己○於105年12月27日進行清創植皮手術,106年1月1日有大於70%存活,血液檢查正常,1月3日植皮處大於80%存活,於106年1月3日再為清創手術,1月9日傷口癒合面積大於85%,1月11日癒合面積大於85%,1月14日癒合面積大於90%,1月16日植皮處傷口有肉芽組織,1月17日癒合面積大於90%,當日血液檢查無異常為依據(見本院卷四第26頁)。

惟上述鑑定意見為第一次、第二次之鑑定意見,第三次鑑定意見已認為「若存在腹壁膿瘍10×15公分及很多膿瘍與壞死組織,則應施行膿瘍切開引流或清瘡及進行微生物培養,始符合醫療常規」,則系爭手術105年12月20日時,即應進行微生物培養,以便獲知有無病菌感染之即時性,並使用正確之抗生素治療,則本件後續僅以血液檢查無異常、傷口逐漸癒合之外觀、有長出牙肉組織、腹部平坦為由,做出無感染跡象之結論,已難阻卻本件一開始就應該做微生物培養但卻未做之疏失。

再者,如第二次鑑定意見表示:「糞腸球菌菌血症……發生初期之症狀並不明顯,並無明確潛伏期(見本院卷三第76頁)」,糞腸球菌菌血症之初期症狀既不明顯,顯然本件不能僅由直接觀察與評估、病程紀錄、護理紀錄、傷口照片、光碟影片、傷口照護評估,即能認定原告己○在被告郭綜合醫院住院及出院時尚無感染。

㈢、至原告己○尚以傷口惡化後未得到伊同意即移走其大腿前側之大面積皮膚、被告乙○○手術前忽視對病患之醫療告知義務、未據實告知延長住院之期間及原因、未取出系爭手術中部分金屬釘,主張被告乙○○違反醫療常規。

就此,第二次鑑定意見認:105年12月20日、12月26日(非12月27日簽署)及106年1月3日病人皆有簽署同意書,其中手術同意書中之併發症及處理方式之說明項及交付手術相關說明資料項有勾選註記(見本院卷三第13頁);

醫療實務上,住院期間之說明事項(不含同意書),除重大決策或事故外,較少會記載在病歷或護理紀錄中(見本院卷三第13頁);

金屬釘易埋於增生之肉芽組織或皮膚中,臨床上會有些許不適,一般不至於發生不良反應。

本案未取出殘留之金屬釘,應是其可能埋於增生之肉芽組織或皮膚中,而肉眼無法察覺,臨床上,與病人患有糞腸球菌感染無關(見本院卷三第73頁);

就療程及搜尋相關文獻以觀,並無證據顯示未取出之金屬釘,與病人感染糞腸球菌心內膜炎有關連(見本院卷第77頁)。

是此部分難認被告乙○○違反告知義務,或有何違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁定裁量。

另移走原告己○大腿前側之大面積皮膚而植皮,應視清創手術之面積大小所必要,況此部分應為系爭切結書之和解範圍,附此敘明。

㈣、綜上,本院並未認定原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎之因果歷程如何建立,原告己○血液中之糞腸球菌究竟是自身體質、病史致移轉到血液中?或使用抗生素致改變腸道或泌尿道細菌因而感染?或同時進行治療腹壁膿瘍及施行腹部拉皮及胸部抽脂手術時感染?或清創植皮後換藥時感染?均無法認定,已陷於真偽不明之狀況。

原告既已舉證證明被告乙○○之醫療處置具有前述之重大瑕疵,而醫療人員之過失行為與損害事故發生時點最接近,亦可為損害事故之解釋,該因果關係無法解明之不利益,即應歸由被告負擔。

因果關係轉換舉證責任,並非對於醫師之制裁,毋寧是因為該重大醫療瑕疵造成醫療處置行為與健康損害間之因果關係難以釐清,而使得原本負舉證責任之原告己○陷入舉證困難,因此應由造成原告己○在因果關係上舉證困難之醫師負舉證責任,始符公平。

然如前述,被告舉證尚有不足,是原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎,係因被告乙○○上述違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁定裁量所致(即修正前醫療法之過失),堪認與被告乙○○之醫療行為間具因果關係,已違反修正前醫療法第82條第2項之規定。

至系爭刑事案件偵查後雖予被告乙○○不起訴處分,此乃因刑事案件並無民事舉證責任轉換之情形,民、刑事認定不同由此差異(因果關係之舉證責任轉換)產生,附此敘明。

三、就上開爭點三部分: 原告主張本件有消保法第7條第1項之適用等語。

第二次鑑定意見認為:「美容醫學」雖非以治療疾病為主要目的,但仍是由專業醫師透過醫學技術,執行具侵入性或低侵入性醫療技術來改善身體外觀,屬醫療行為之範疇(見本院卷三第76頁)。

又醫師為醫療行為之義務與責任,自應優先適用醫療法,除醫療法未規定,始適用其他法律,參照現行醫療法第82第2項,已明確將醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人,限縮以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限,至醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任,同條第5項亦有明定。

兩條文上均無區分「以治療為目的之醫療業務行為」及「非以治療為目的之醫療業務行為」,故應以目的性限縮解釋之方式,將醫療業務行為排除於消保法適用之範圍之列。

醫師為醫療業務行為之義務與責任,自應優先適用醫療法,除醫療法未規定,始適用其他法律。

是本件原告主張依消保法第7條第3項之規定,請求被告郭綜合醫院負損害賠償責任,應無理由。

四、就上開爭點五部分:

㈠、醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人,以故意或過失為限,負損害賠償責任;

因故意或過失,不法侵害他人之權利者,負損害賠償責任;

受僱人因執行職務,不法侵害他人之權利者,由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任;

不法侵害他人之身體或健康者,對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時,應負損害賠償責任。

修正前醫療法第82條第2項、民法第184條第1項前段、第188條第1項本文、第193條第1項分別定有明文。

原告己○主張被告乙○○同時進行治療腹壁膿瘍及施行腹部拉皮及胸部抽脂手術,系爭手術未進行微生物培養,清創植皮後為原告己○換藥時未戴手套,致原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎,遭受病痛折磨,身體權及健康權受到侵害,與被告乙○○醫療過失行為間具有相當因果關係,應就原告己○所受損害負賠償責任,依上說明,應屬有據。

又被告乙○○為被告郭綜合醫院聘僱之醫師,為被告郭綜合醫院執行系爭手術及清創植皮換藥,被告郭綜合醫院為其僱用人,自應本於僱用人地位,與被告乙○○負連帶賠償責任。

㈡、茲就原告己○各項請求,分述如下:⒈醫療費用:原告己○於郭綜合醫院之醫療費用支出302,821元,屬系爭切結書和解範圍(即醫療費用內含於64萬元慰問金內),原告己○即不得再向被告請求。

至其於加拿大醫院之醫療花費為975.84加幣(依起訴時匯率23.38,以下匯率換算相同,折算新臺幣為22,815元),已提出經認證之醫療收據為證(見本院卷一第485至493頁),為被告所不爭執。

該費用22,815元為治療罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎之支出,應予准許。

⒉交通費用:原告己○主張其搭車前往加拿大醫療院所就診,支出交通費用共計207.6加幣(即新臺幣為4,854元),業據其提出經認證之計程車及停車收據為證(見本院卷一第494至497頁),為被告所不爭執。

觀其提出之收據皆在106年1月間,其當時甫搭乘醫療專機返回加拿大,嗣經醫院緊急通知治療菌血症,且其腹部當時尚有大面積逐漸癒合之傷口,衡情應有搭計程車就醫、停車之必要性,是上開費用4,854元,應予准許。

⒊看護費用:⑴親屬代為照顧被害人之起居,固係基於親情,但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢,雖因二者身份關係而免除被害人之支付義務,惟此種基於身份關係之恩惠,自不能加惠於加害人,故由親屬看護時雖無現實看護費之支付,仍應認被害人受有相當於看護費之損害,得向加害人請求賠償,始符公平原則(最高法院94年度台上字第1543號判決意旨)。

故應衡量及比照僱用職業看護情形,認原告己○於家人看護時,縱無法提出看護費用之單據,亦受有相當看護費之損害而得向被告請求賠償。

⑵原告己○主張需專人看護489天(105年12月20日含始日,至107年4月22日),每日以2,000元計算,受有978,000元損害等語,並提出受家人照顧之影片、照片及加拿大Marwan Al-Doori醫師信函、加拿大醫院診斷證明書為證(見本院卷一第411至438頁、第439至452頁)。

被告否認醫師信函及加拿大醫院診斷證明書之形式上真正,惟醫師信函屬私文書,業經亞伯達省律師協會律師簽字屬實,且與診斷證明書均經我國溫哥華台北經濟辦事處認證(見本院卷一第439頁、本院卷三第11至17頁),依民事訴訟法第358條第1項推定為真正。

原告己○於郭綜合醫院住院期間有家人看護之部分,即105年12月20日至106年1月17日,屬系爭切結書和解範圍,原告己○不得再向被告請求。

另原告己○返回加拿大後,其於106年1月19日至2月3日住院治療菌血症狀,並接受化療,出院後居家照顧,106年2月16日至2月23日又因菌血症住院治療,106年2月17日加拿大醫院病歷記載其膝關節疼痛伴隨肌痛,行走困難,且有多處併發症狀,雙腿與雙臂多處丘疹,後被診斷為感染性心內膜炎,且心臟右冠狀尖瓣左心室流出道方向有7mm的贅生物,接著原告己○進行2個月的抗菌化療(見本院卷一第445至446頁醫師說明,暨本院卷一加拿大醫院病歷)。

準此,如原告己○提出之照片暨文字說明,因罹患糞腸球菌心內膜炎,需24小時於手臂配戴導管,每隔1小時注射藥物,每3至4天需更換導管,另四肢血管有破裂而皮膚出現小紅點,106年2月17日之照片呈現腳腫脹無法行走,106年4月18日之照片尚要依靠枴杖行走(見本院卷一第431至438頁),堪認原告己○於106年1月18日返回加拿大至106年4月23日期間(採本院卷一第446頁,加拿大醫師信件稱106年2月23日進行2個月的抗菌化療),在接受治療糞腸球菌之化療,且須經常性換藥、更換導管,應有不能自理日常生活,而需他人全日看護照顧之必要,原告己○主張以每日2,000元計算看護費用,尚符一般看護行情,是原告己○得請求106年1月18日至106年4月23日之看護費用共計192,000元(計算式:96日×2,000元=192,000元),逾此範圍部分則無理由。

至原告己○提出106年12月22之加拿大醫院診斷書,記載原告己○107年4月22日始能恢復工作(見本院卷一第452頁),惟此與有無需專人照護,乃屬二事,是原告己○主張需專人看護至107年4月22日,尚不足採。

⒋不能工作之損失:⑴原告己○主張需休養489天不能工作(105年12月20日含始日,至107年4月22日),並提出加拿大Marwan Al-Doori醫師106年10月10日信函、加拿大醫院診斷證明書為證(見本院卷一第439至447頁、第449至452頁),上開信件記載原告己○喪失過去10個月之工作能力;

另加拿大醫院106年2月23日、106年8月30日之診斷證明書記載原告己○仍屬失能,6個月後重新評估是否能恢復工作;

106年12月22日之診斷書記載原告己○預計於107年4月22日可恢復工作。

被告否認上開證據之形式上真正,並辯稱加拿大醫師信件未參酌郭綜合醫院之病歷資料,判斷偏頗,且醫審會鑑定意見指明醫師信件內容多屬臆測等語。

關於私文書具有形式上真正,業如前⒊②所述。

另醫審會鑑定意見係稱原告己○之加拿大家庭醫生所引用文獻,非針對糞腸球菌,且對於傳播途徑多屬臆測(見本院卷三第78頁),並非謂上開信件及診斷證明書關於不能工作之時間認定不可採信。

且發現原告己○罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎是在返回加拿大後,也是在加拿大才接受化療,因而導致無法工作,實與郭綜合醫院關於手術或住院之病歷記載無關。

查加拿大醫院之診斷書為制式化表格(見本院卷一第449至452頁),其上蓋有Ellerslie Medical Centre之戳章,且三份診斷書非全部由家庭醫師Marwan Al-Doori所開立(見簽名處可知),顯見該醫院之醫師評估結果並無太大不同,難認有被告所稱偏頗情事。

又原告己○職業為牙醫,仰賴精準之判斷與精密之手部動作為病人看診,是原告己○非經相當之休養,不能冒險恢復看診工作,實屬合理。

又原告己○於105年12月20日至106年1月17日於郭綜合醫院接受系爭手術及住院期間,縱無法工作,已屬系爭切結書和解範圍,此部分不得再向被告請求,故原告己○主張不能工作期間,應為106年1月18日至107年4月22日,共460天。

⑵原告己○主張其在加拿大經營牙醫診所,平均年薪應以原告己○牙醫診所扣除費用後一整年執業收入盈餘,作為其不能工作損失之計算依據,以西元2014至2016年三年平均,一年為11,098,159元等語,並提出加拿大會計師製作之報稅資料(見本院卷四第382頁原告書狀、本院卷一第29至30頁原告書狀、本院卷一第469至471頁)。

查statement of earnings and retained earnings應為會計師製作關於原告己○經營牙醫診所於2014至2017年之收益表(即本院卷一第469至471頁),被告雖否認形式上真正,惟該私文書經律師認證與原始文件相符,且經我國溫哥華台北經濟辦事處認證(見本院卷三第37至40頁),依民事訴訟法第358條第1項推定為真正。

衡情,原告己○有一段時間應休養而不能工作,除了自己牙醫薪資減少外,其經營之牙醫診所營收勢必也會下降,此由2016至2017年Professional fees由1,079,264加幣降至362,612加幣可見,所以原告己○之損失,原告主張應計算其個人薪資損失暨牙醫診所營收損失,自屬合理。

又表格中earnings from operations即牙醫診所經營收益(已扣除Overhead expenses,即已扣除費用),2014至2017年分別為797,317加幣、747,576加幣、537,609加幣、57,615加幣,至其2017年已無法工作,診所卻仍有經營收益,應是有聘請其他牙醫人員,但與2016年相較,經營收益大減479,994加幣(537,609-57,615),可見原告己○因無法工作導致診所收入減少甚多,更可由診所2014至2017年Net earnings(純利)觀之,指診所於各該年度,總收入減去成本以及所有相關支出之獲利,分別為370,571加幣、261,735加幣、144,282加幣及負146,714加幣,可見牙醫診所因原告己○無法工作致營運變差、純利變負數。

又原告己○主張伊一年減少個人收入暨診所營收指「management salary and related benefits(管理層薪酬及相關紅利、福利)」+「Net earnings(純利)」等語,計算三年平均即【(213,714+144,282)+(217,905+261,735)+(215,851+370,571)】÷3=474,686加幣,即新臺幣11,098,159元(元以下四捨五入),並稱會計師將management salary and related benefits分為二部分,一部分是原告己○工作收入,一部分是診所保留盈餘,若有減損,皆應列入原告己○不能工作之損失。

惟查,management salary and related benefits(管理層薪酬及相關福利)在歐美公司中應視公司內部規定而決定發放給誰、發放什麼項目,原告己○主張此部分「僅發給伊一人」尚未能舉證以實其說,且原告己○表示2017年沒有工作收入、有來自公司的紅利(Dividend from my company)58,500加幣(見本院卷四第298頁),亦與2017年牙醫診所付出management salary and related benefits 122,305加幣不符,顯見尚難端由management salary and related benefits之定義,即能認定均是發放給原告己○的薪水與紅利。

準此,本院認為較客觀之標準,是以加拿大報稅資料中原告己○來自2014至2016年工作之收入(Income from working)及同年度己○牙醫診所營收之純利(即本院卷四第298頁來自工作的收入,加計本院卷一第471頁診所純利),平均計算其一年無法工作之損失,較為合理,以此計算三年(2014至2016年)平均即【(144,500+144,282)+(140,945+261,735)+(138,500+370,571)】÷3=400,178加幣(小數點四捨五入),即新臺幣9,356,162元(元以下四捨五入)。

則以此計算其106年1月18日至107年4月22日共460天不能工作而減少之個人及診所收入為11,791,327元(計算式:9,356,162×460÷365,元以下四捨五入),故原告己○請求被告賠償其不能工作損失部分,於11,791,327元範圍內,應屬有據,逾此範圍之請求,則無理由。

至被告辯稱原告己○每年約減少收入81,771加幣(新臺幣約1,878,280元,計算式見本院卷五第361頁),惟被告未計算原告己○經營牙醫診所,於其無工作能力時之收益大幅萎縮,暨原告己○無來自工作收入之期間內,被告尚加入來自診所盈餘分配之紅利、退伍軍人退休金作為其尚有其餘收入,而降低其平均收入減少之金額,是被告之計算並不可採,又所謂診所純利,已扣除稅收及經營成本,一併指明。

⒌精神慰撫金(指感染糞腸球菌致心內膜炎,不包含術後癒合、住院較長、疑似血清素綜合症):民法第195條所謂「相當之金額」,應斟酌加害人與被害人雙方之身分、資力與加害程度,及其他各種情形核定之(最高法院51年台上字第233號判決先例)。

原告己○為治療糞腸球菌菌血症,化療期間多次進出醫院,需24小時配戴導管注射藥物,並使用強力抗生素而導致身體不適,化療後身體仍遺存不適(見本院卷一第172頁),且腸球菌已在心臟主動脈瓣長出贅生物(7×1.5mm,見本院卷三第301頁),迄今未移除或萎縮變小,若更換瓣膜可能有手術風險,若不更換瓣膜則心臟形同不定時炸彈,處於危險狀態中,致其身體、健康存有危險因子,堪認精神上受有相當程度之痛苦,自得依民法第195條第1項規定,請求被告給付慰撫金。

審酌原告己○為65年生,為華裔人士,當過軍人,現為加拿大執業牙醫,與配偶、未成年兒女同住,經濟狀況佳;

被告乙○○大學畢業,職業為整形外科醫師,經濟狀況亦佳,其財產狀況如稅務電子閘門財產所得調件明細表(見本院卷四第271至274頁),斟酌原告己○與被告乙○○之經濟狀況、身分、地位、生活狀況,並考量原告己○受傷害之程度、治療過程中之痛苦、心臟潛藏之風險,認原告己○請求之精神慰撫金以1,000,000元為適當,逾此部分之請求,則屬過高,應予駁回。

㈢、綜上所述,原告己○因本件事故所受之損害為醫療費用22,815元、交通費用4,854元、看護費用192,000元、不能工作損失11,791,327元、精神慰撫金1,000,000元,合計13,010,996元(計算式:22,815+4,854+192,000+11,791,327+1,000,000)。

五、就上開爭點六部分:

㈠、不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操,或不法侵害其他人格法益而情節重大者,被害人雖非財產上之損害,亦得請求賠償相當之金額。

前二項規定,於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者,準用之。

民法第195條第1、3項定有明文。

惟所謂不法侵害基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益,乃係指破壞父、母、子、女或配偶間,基於親情、倫理、生活扶持之身分關係之圓滿安全存續而言;

倘侵害行為與身分關係之圓滿安全存續不生影響,自不得謂身分法益受侵害且情節重大。

㈡、查原告己○雖因被告乙○○上開醫療行為,導致其罹患糞腸球菌感染菌血症、感染性心內膜炎而身體健康受有傷害。

原告庚○○等人目睹己○經歷身體上之病痛,衡情精神上受有痛苦,惟此痛苦乃源自於身分關係之感同深受,原告庚○○等人與己○間之身分關係並未因此產生疏離、遭受剝奪,或其他須加以重建等情節重大之質量變化。

且原告己○目前症狀已有改善,已回診所上班,縱原告己○稱只能上2天半到3天的班(見本院卷四第392頁),仍足徵縱原告庚○○等人與原告己○間之身分法益遭受侵害,但其情節並非重大,是原告庚○○等人依民法第195條第3項規定請求被告給付非財產上之損害賠償各250,000元,核與前揭規定不符,應予駁回。

六、至原告己○依醫療契約請求被告郭綜合醫院負債務不履行損害賠償責任部分,因本件原告己○同時主張侵權行為及債務不履行而為單一聲明,屬訴之重疊合併,就其前述應准許部分,其依侵權行為請求既經准許,即無再併予論述債務不履行部分,附此敘明。

陸、綜上所述,原告己○依修正前醫療法第82條第2項、侵權行為損害賠償之規定,請求被告連帶給付13,010,996元,及自107年4月26日起(見本院卷二第13、15頁)至清償日止,按週年利率5%計算之利息,為有理由,應予准許,逾此範圍之請求,為無理由,應予駁回。

柒、兩造均陳明願供擔保,聲請宣告假執行或免為假執行,就原告己○勝訴部分,於法相符,爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

至原告其餘假執行之聲請,因其敗訴而失所附麗,應予駁回之。

捌、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及舉證,核與本判決之結果不生影響,爰不另為贅論,附此敘明。

玖、訴訟費用之負擔:民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 111 年 8 月 11 日
醫事法庭 法 官 羅郁棣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於送達後20日內向本院(台南市○○路0段000號)提出上訴狀(須按他造當事人人數附繕本)。
中 華 民 國 111 年 8 月 15 日
書記官 周玉茹

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