臺灣臺南地方法院民事-TNDV,108,訴,1176,20190917,2

臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第1176號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司


法定代理人 李憲章
訴訟代理人 黃宇蓮
黃靜美
徐良一
被 告 陳福壽
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國108年9月3日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣9,470元由被告負擔。

事實及理由

一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：訴外人陳世富積欠原告新臺幣(下同)153,672元及約定利息、違約金未清償，原告已取得本院核發100年司執字第108107號債權憑證在案。

因陳世富、陳世遵將其所有如附表所示之土地(下稱系爭土地)，於85年8月28日設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，如原告聲請強制執行系爭土地，恐遭執行法院認定拍賣最低價額仍不足清償系爭抵押權，拍賣無實益而無法進行拍賣。

惟系爭抵押權所擔保之債權，自約定清償日即86年8月25日起算，其請求權已因15年間不行使而時效消滅，且被告未於時效消滅後5年間實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權因法定除斥期間經過歸於消滅。

系爭抵押權登記迄未塗銷，顯已妨害陳世富就系爭土地之權益，然陳世富已於103年5月23日死亡，其法定繼承人除陳世遵外，其餘法定繼承人均已拋棄繼承，陳世遵怠於行使塗銷訴請塗銷系爭抵押權登記之權利，為保全原告債權，爰依民法第767條第1項中段及第242條規定，代位陳世遵請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等語。

並聲明：如主文第1項所示。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院判斷之理由：㈠訴外人陳世富、陳世遵以其共有系爭土地，於85年8月28日設定系爭抵押權予被告；

陳世富另積欠原告借款未還，經原告取得本院核發100年度司執字第108107號債權憑證在案，陳世富已於103年5月23日死亡，其法定繼承人除陳世遵外，均已拋棄繼承等情，業據原告提出本院101年2月7日南院勤100司執實字第108107號債權憑證暨繼續執行紀錄表、系爭土地第一類登記謄本為證(見本院108年度新調字第142號卷第17 -22頁、第51-58頁)，且有臺南市永康地政事務所108年7月24日所登記字第1080067768號函附系爭土地電子化前人工登記簿在卷可參(見本院卷第33-48頁)，並經本院依職權調閱本院103年度司繼字第1947號拋棄繼承卷宗核閱無訛。

被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據以供本院審酌，本院綜合上開事證，依調查證據之結果，足認系爭土地現登記為陳世富、陳世遵共有，陳世遵為陳世富唯一繼承人，系爭抵押權迄未塗銷之事實，應堪認定。

㈡按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘所擔保之債權不存在，抵押權即無由存在。

次按請求權因15年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算；

以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。

民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。

系爭抵押權之存續期間截止日及清償日期均為86年8月25日，有系爭土地登記第一類謄本可參（見本院108年度新調字第142號卷第51-57頁），是系爭抵押權所擔保之債權請求權時效自86年8月25日起算，以最長15年期間計算，算至101年8月24日已罹於時效而消滅。

被告未於前揭期間前行使債權請求權，復未於時效完成後5年間即106年8月24日以前實行系爭抵押權，依上開說明，系爭抵押權已因除斥期間之經過而歸於消滅。

㈢按所有人對於對於妨害其所有權者，得請求除去之；

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。

查系爭抵押權因除斥期間經過而消滅，惟系爭土地登記仍未塗銷系爭抵押權之記載，此種情形自有礙於系爭土地所有權人所有權之圓滿行使，所有權人自得依民法第767條第1項中段之規定請求除去。

系爭土地現登記為陳世富、陳世遵共有，陳世遵為陳世富唯一繼承人，系爭土地應為陳世遵一人所有，惟陳世遵迄未塗銷系爭抵押權登記，顯然怠於行使權利，則原告為保全債權，依民法第242條規定，代位陳世遵請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，以除去妨害，於法並無不合，應予准許。

五、綜上所述，原告為保全債權，依民法第242條規定，代位請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數平均分擔訴訟費用；

法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段及第87條第1項分別定有明文。

經核，本件訴訟費用額確定為9,470元（即第一審裁判費），依上開規定，應由被告負擔，爰判決訴訟費用負擔如主文第2項所示。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
民事第五庭 法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
書記官 蘇冠杰
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│附表：                                                          │
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│編│土      地                │ 面      積 │現登記所有權人/權 │
│號│                          │（平方公尺）│利範圍            │
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│ 1│臺南市○○區○○段00地號  │12.12       │陳世遵/2分之1     │
│  │                          │            │陳世富/2分之1     │
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│ 2│臺南市○○區○○段0000地號│30.30       │陳世遵/2分之1     │
│  │                          │            │陳世富/2分之1     │
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│  │抵押權                                                      │
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│  │1.收件年期及字號：民國85年永字第023448號                    │
│  │2.登記日期：民國85年8月28日                                 │
│  │3.登記原因：設定                                            │
│  │4.設定義務人：陳世遵、陳世富                                │
│  │5.權利人：陳福壽                                            │
│  │6.權利種類：抵押權                                          │
│  │7.擔保債權總金額：本金新臺幣400萬元                         │
│  │8.存續期間：自民國85年8月25日至民國86年8月25日              │
│  │9.清償日期：民國86年8月25日                                 │
│  │10.利息（率）：月息壹分貳厘計算                             │
│  │11.遲延利息（率）：依照契約約定                             │
│  │12.違約金：依照契約約定                                     │
│  │13.債務人及債務額比例：陳世遵、陳世富                       │
│  │14.設定權利範圍：全部                                       │
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