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臺灣臺南地方法院民事判決 108年度訴字第577號
原 告 莊玉秀
訴訟代理人 蔡弘琳律師
蔡進欽律師
蘇正信律師
被 告 劉嘉哲
訴訟代理人 周仲鼎律師
複代理人 尤亮智律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國108年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間就如附表所示之不動產，於民國一百零四年十月十二日設定登記擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元，其中逾違約金新臺幣柒拾參萬壹仟貳佰玖拾伍元之抵押債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告前於民國104年10月間為向被告借款新臺幣（下同）5,000,000元，乃提供其所有如附表所示之不動產設定普通抵押權債權5,000,000元；
兩造約定借款利息為每月2分半（自105年8月起將利率減至2分），並由原告預扣3個月利息計375,000元，實際交付借款4,625,000元。
原告分別於108年2月27日、同年3月7日分別以臺南永樂郵局第48號、臺南地方法院郵局第263號存證信函檢附償還利息、本金各2,235,147元、4,642,740元經被告收受在案。
原告已清償全部債務，所負抵押債務當然消滅，該抵押權因債權消滅而失所附麗，抵押債權已不存在，被告應塗銷該抵押權登記。
被告前已向本院聲請拍賣抵押物，本院106年度司拍字第4 18號裁定准許，原告提起本件訴訟，有確定利益。
並聲明：㈠確認被告就坐落臺南市○○區○○段0000地號土地及其上807建號建物即臺南市○○區○○街000號房屋，於104年10月12日在臺南市臺南地政事務所所為之設定普通抵押權擔保5,000,000元債權不存在。
㈡被告應將前項不動產於104年臺南土字第123440號收件所為抵押權設定登記塗銷。
㈢訴訟費用由被告負擔。
二、被告之答辯：原告向被告借款5,000,000元，並交付4,625,000元與原告，被告不爭執。
然預扣之375,000元，除利息外，尚包含違約金（利息計算式：5,000,000×0.5%×3個月＝75,000元。
違約金計算式：5,000,000×2%×3個月＝300,000元），原告稱預扣皆為利息，應有違誤。
被告就系爭抵押物聲請拍賣抵押物，本院以106年度司拍字第418號裁定准許，經本院以107年度司執字第25605號執行在案；
執行處就抵押擔保金額計算截至108年2月15日止，執行費為44,960元、本金5,000,000元、利息920,833元、違約金3,683,333元。
故依執行處試算結果，該抵押權於108年2月15日擔保範圍為9,649,126元。
原告雖於108年2月27日清償2,235,147元，但依前開計算結果，再追加計算至108年2月27日，利息為930,833元，違約金為3,723,333元，加計本金及執行費，擔保債權額為9,699,126元。
扣除原告已先給付前3個月利息及違約金375,000元及108年2月27日清償之2,235,147元，該抵押權於108年2月27日尚餘7,088,979元未清償。
原告雖又於108年3月7日清償4,642,740元，依民法第323條，本金並未因108年2月27日清償而受償，故仍須以5,000,000元計算108年2月28日至108年3月7日止之利息5,833元及違約金23,333元，加計108年2月27日清償後餘額7,088,979元，於108年3月7日擔保金額為7,118,145元，原告清償4,642,740元，仍未完全清償。
故原告主張該抵押權擔保債權已清償完畢，顯無理由。
並聲明：原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。
又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。
本件原告起訴主張兩造間抵押債權已不存在，為被告所否認，被告為原告之債權人，且已取得本院106年度司拍字第418號拍賣抵押物裁定，並據以聲請強制執行（本院107年度司執字第25605號；
經本院以108年度聲字第45號裁定暫予停止該執行程序），則兩造間就系爭抵押債權是否存在，足以影響被告得否就系爭抵押物受償，原告是否已無以抵押物滿足被告債權之必要，其私法上之地位即有受侵害之危險，是原告提起本件確認之訴，以排除此項危險，合於民事訴訟法第247條之規定，應予准許。
（二）原告主張其前於104年10月間為向被告借款5,000,000元，並提供其所有如附表所示之不動產設定普通抵押權債權5,000,000元，由原告預扣3個月利息計375,000元，實際交付借款4,625,000元。
原告分別於108年2月27日、同年3月7日分別以臺南永樂郵局第48號、臺南地方法院郵局第263號存證信函檢附償還各2,235,147元、4,642,740元經被告收受等情，為被告所是認，並有原告提出之本院106年度司拍第418號裁定、系爭不動產登記謄本、另案107年度訴字第78號言詞辯論筆錄、存證信函、中國信託商業銀行支票影本等件為證，堪先認定為真。
又原告主張系爭抵押權登記雖記載利息為月息五厘，違約金月息二分，但此係為節稅而如此記載，兩造實際上僅約定月息兩分半，無違約金約定；
縱依登記，違約金亦應酌減等情，為被告所否認及爭執。
是本件爭點為，兩造是否實際上僅約定月息兩分半，而未約定違約金？若然，兩造間抵押債權之認定，應以其實際約定或以抵押權登記為準？若為後者，利息如何計算及違約金是否應予酌減？⒈兩造是否實際上僅約定月息兩分半，而未約定違約金？⑴按所謂之爭點效，指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。
是爭點效之適用，以前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形而可當之（最高法院99年度台上字第781號判決同此見解）。
⑵兩造因另案塗銷抵押權登記之紛爭，先後經本院及臺灣高等法院臺南分院分別以107年度訴字第78號、107年度上字第212號審理及判決；
在該事件中，兩造對於「上訴人（即本件原告）於104年間向被上訴人（即本件被告）借款500萬元，預扣利息3個月，借款利率月息2.5%，於104年10月8日提供系爭不動產，以被上訴人為抵押權人，設定普通抵押權500萬元予被上訴人。」
之事實不爭執，此有該事件之二審判決書即107年度上字第212號民事判決書在卷可考（訴字卷第18頁），並經本院調閱該另案事件全卷核之無誤。
而兩造對於上開另案不爭執事項所指之借款與抵押權，即為本件紛爭所涉法律關係乙節，亦均肯認在卷（訴字卷第47、66頁）；
本件法律關係在另案事件中雖非該事件之訴訟標的，然因審理中牽連涉及之，而由兩造在該事件中提出相關事證（例如上開另案二審卷第119頁以下），並經調查證據、辯論，且列為不爭執事項，此由本院調閱之上開事件全卷觀之，亦可知瞭。
依此，就前揭另案不爭執事項即「上訴人（即本件原告）於104年間向被上訴人（即本件被告）借款500萬元，預扣利息3個月，借款利率月息2.5%，於104年10月8日提供系爭不動產，以被上訴人為抵押權人，設定普通抵押權500萬元予被上訴人。」
，參諸上開爭點效之法理（誠信原則、禁反言等），亦應賦予爭點效之效力，始符衡平與公允。
再者，原告於本件審理程序中，聲請證人莊明章到庭結證之情（訴字卷第79-85頁），亦與上開不爭執事項可以相符。
從而，原告主張兩造就系爭借款係僅約定月息兩分半等語，應屬可採。
⑶綜此，原告主張兩造就系爭借款，實際上僅約定月息兩分半，而未約定違約金乙節，堪以認定。
⒉兩造間就抵押債權約定內容之認定，應以其實際約定為準，或以抵押權登記內容為準？⑴按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，是解釋登記之內容，應以該第三人之認知為準，始能保護信賴此項登記之第三人不致遭受不測之損害，以維護交易安全。
按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。
進言之，抵押權設定契約書上未記載為抵押權所擔保之債權，僅於其他契約如買賣契約等有此記載，則該項債權自非抵押權效力所及。
⑵兩造就系爭抵押債權實際約定月息兩分半，已如前述，然其形諸於抵押權登記之內容，則為「月息五厘、遲延利息月息五厘、違約金月息二分」乙節，有卷附系爭不動產登記謄本、土地登記申請書、抵押權設定契約書等在可據（補字卷第23、27頁，前開另案二審卷第119-125頁）。
而兩造雖實際約定月息兩分半，但就上開登記謄本及抵押權設定契約觀之，其約定內容則包含上揭利息、遲延利息、違約金等項目，而此亦為兩造同意後所為之約定與登記內容，是否非屬兩造意思表示一致之契約內容，首堪置疑。
又原告固主張係為節稅而登記如上等語，然原告所言，毋寧近於動機之論，非能為第三人所知曉。
是以契約之原理及前揭登記公示絕對效力之規範機制，兩造就系爭抵押債權之利息、違約金等端，應以登記內容為本，始符法制。
⑶從而，兩造間就抵押債權約定內容之認定，應以抵押權設定登記內容為準。
⒊系爭抵押債權之利息計算？及違約金應否酌減？⑴系爭抵押債權之利息計算：①按消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。
債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足以清償全部債務，除經債權人同意得先抵充原本後抵充利息外，應先抵充利息後抵充原本（民法第323條參照），不許債務人僅以一己之意思予以變更抵充順序。
清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第323條前段所明定。
至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。
從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決同此見解）。
又契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第二百五十條之規定及其修正理由自明。
又按賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。
當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務，此觀民法第250條第2項之規定甚明（最高法院62年台上字第1394號裁判同此見解）。
亦即違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條規定請求給付遲延利息及賠償其他損害；
如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院86年度台上字第2165號判決同此見解）。
②兩造就系爭抵押借款之款項，被告實際交付之本金為4,625,000元乙節，為兩造所不爭執，則其借款本金即應以4,625,000元為本。
又兩造就系爭借款係約定月息五厘、遲延利息月息五厘、違約金月息二分，已如前述。
然兩造就違約金部分，並未約定為懲罰性違約金，依前揭規定，自應以賠償總額預定性違約金論之。
而賠償總額預定性違約金本質上包含債務不履行損害賠償之賠償範疇，參諸上開說明，即不能再請求遲延利息之損害。
因此，兩造雖約定遲延利息月息五厘，違約金月息二分，然後者實質上已可包含前者，被告自不能再請求前者。
再者，兩造就系爭借款約定有月息五厘，依抵押權設定登記之內容，借貸成立於104年10月8日，清償日期為105年1月7日。
基此，原告應給付之約定利息為104年10月9日起至105年1月7日之利息，以月息五厘即年息百分之6計算，約定利息金額為69,170元。
⑵系爭抵押債權之違約金及抵押債權額之認定：①按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由原則之精神，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。
惟倘債務人之債務已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌當事人所受損害情形，減少違約金，此觀同法第251條、第252條之規定亦明（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1612號、102年度台上字第1606號裁判同此見解）。
②兩造就系爭借款約定之違約金為月息二分，而其性質應屬賠償總額預定性違約金；
而本件債之性質為金錢之債，因此就債務不履行之賠償而言，主要係遲延利息之發生。
又民法第205條規定約定利率，超過週年利率百分之20者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，乃係有關最高約定利率之限制，意在防止重利盤剝，保護債務人（併參該條立法理由）；
本件關於違約金之約定，既未脫遲延利息損害賠償之預定，則參諸民法第205條意旨，其約定利率應以年息百分之20為其限度，始合於規範意旨。
兩造約定之違約金為月息二分，亦即年息百分之24，已逾上開規範限制。
是本院審酌該違約金之性質及前揭立法規範，認兩造之違約金約定應以年息百分之20計之，方屬允適。
而原告於108年2月27日、同年3月7日分別償還2,235,147元、4,642,740元。
依此，原告應給付之違約金計算如下：105年1月8日起至108年2月27日，以本金4,625,000元計算年息百分之20，違約金為2,904,247元；
原告於108年2月27日償還2,235,147元，抵充利息69,170元後，餘2,165,977元，再抵充本金4,625,000元後，原告尚積欠之本金為2,459,023元。
又原告於108年2月28日起至108年3月7日，以本金2,459,023元計算年息百分之20，違約金為10,779元。
原告於108年3月7日償還4,642,740元，無利息抵充，抵充本金2,459,023元後，餘2,183,717元，抵充上開違約金2,904,247元、10,779元，尚不足731,295元。
亦即被告對於原告之抵押債權，在違約金債權731,295元之範圍內存在，逾此範圍者，已因清償而消滅而不存在。
（三）又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。
惟如主債權一部消滅（或不存在）時，則否。
此乃基於抵押權不可分性所使然。
而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字227號判決同此見解）。
承上，系爭抵押債權雖僅於731,295元違約金債權之範圍內存在，而原告就上開違約金債務尚未向被告為清償，揆之上開說明，縱系爭抵押權設定登記之系爭抵押債權為5,000,000元，超逾731,295元之金額，然系爭抵押債權既未完全消滅或不存在，揆之上揭說明，原告仍不得請求塗銷系爭抵押權之登記，故原告請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，即非有據，無法准許。
（四）綜上，系爭抵押債權因清償而尚餘731,295元未清償，則原告主張系爭抵押債權於逾731,295元範圍內不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
又系爭抵押債務雖已部分清償，然既尚未清償完畢，原告請求塗銷系爭抵押權登記，即無理由，應予駁回。
四、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 26 日
民事第五庭 法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
書記官 謝婷婷
┌─────────────────────────────┐
│附表： │
├──┬────────────────┬────┬────┤
│ │ 土 地 坐 落 │面 積│ │
│編號├───┬────┬────┬──┼────┤權利範圍│
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │地號│平方公尺│ │
├──┼───┼────┼────┼──┼────┼────┤
│001 │臺南市│ 中西區 │ 中正段 │1187│249.02 │全部 │
└──┴───┴────┴────┴──┴────┴────┘
┌───────────────────────────────────────────────────┐
│附表（建物）︰ │
├──┬─┬──────┬────┬────┬─────────────────────────┬───┤
│ │ │ │ │建築式樣│ 建 物 面 積 │ │
│ │建│ │ │ ├─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┬─┤權 利│
│ │ │ │ │主要建築│一│二│三│四│五│六│七│八│九│騎│地│合│面│ │
│編號│ │ 建物門牌 │基地坐落│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │積│ │
│ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │下│ │ │ │
│ │號│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │單│範 圍│
│ │ │ │ │房屋層數│層│層│層│層│層│層│層│層│層│樓│層│計│位│ │
├──┼─┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼─┼───┤
│001 │80│臺南市中西區│臺南市中│9層樓房 │15│18│18│18│18│18│18│16│14│34│21│18│平│全部 │
│ │7 │康樂街142號 │西區中正│鋼筋混凝│2.│3.│3.│3.│3.│3.│3.│5.│6.│.4│0.│10│方│ │
│ │ │ │段1187地│土造 │18│57│57│57│57│57│57│64│63│8 │24│.5│公│ │
│ │ │ │號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │9 │尺│ │
└──┴─┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴─┴───┘
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