臺灣臺南地方法院民事-TNDV,109,勞簡上,7,20200825,3

臺灣臺南地方法院民事判決 109年度勞簡上字第7號
上 訴 人 一尚頡企業有限公司


法定代理人 黃偉迪

被上訴人 黃偉正

訴訟代理人 林怡伶律師（法扶律師）
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國109 年3月3 日本院新市簡易庭108 年度新勞簡字第18號第一審簡易判決提起上訴，本院於109 年8 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原判決主文第二項關於命上訴人給付超過新臺幣29,582元及利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。

二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、其餘上訴駁回。

四、第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔10分之2 ，由被上訴人負擔10分之8 。

事實及理由

壹、被上訴人於原審起訴及本院主張：

一、被上訴人自民國104 年6 月2 日起受僱於上訴人，擔任機械維修技師，到職時每月薪資為新臺幣（下同）35,000元，自105 年起薪資調整為每月40,000元，每日工作時間為早上8時至下午5 時。

上訴人以訴外人振僑實業股份有限公司（下稱振僑公司）名義為被上訴人投保勞工保險、提撥勞工退休金，但僅以最低工資作為投保薪資及提撥勞退金。

嗣上訴人於108 年6 月11日未附理由即要求被上訴人於當日離職，並於同日將被上訴人勞保退保，被上訴人認為上訴人未依法於預告後終止勞動契約，更未依法以被上訴人實領薪資作為投保勞工保險之薪資，遂向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解，於108 年7 月11日雙方調解不成立，被上訴人於該日以上訴人違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5 、6 款規定，終止兩造間勞動契約。

是兩造之勞動契約於108年7 月11日終止，上訴人卻拒不發給資遣費、預告工資、特休未休工資，爰依法提起本件訴訟。

二、被上訴人請求項目：

㈠、資遣費82,151元：被上訴人一個月平均工資為40,000元，被上訴人自104 年6月2 日起至勞動契約終止日即108 年7 月11日止，年資為4年1 月9 日，依勞工退休金條例第12條第1 、2 項規定，得請求上訴人給付資遣費82,151元。

㈡、預告工資39,779元：被上訴人日平均工資為1,325.97元，被上訴人繼續工作3 年以上，被上訴人得依勞基法第16條第1 、3 項規定，請求上訴人給付30日之預告工資39,779元。

㈢、特休未休工資60,000元：被上訴人未曾休特休假，106 年6 月2 日至108 年7 月10日被上訴人之特休假日數為45日，則被上訴人依勞基法第38條規定，得請求上訴人給付之特休未休工資為60,000元。

㈣、提撥117,900 元至被上訴人之勞工退休金個人專戶：被上訴人於原審主張上訴人應補提撥勞工退休金117,900 元至被上訴人之勞工退休金個人專戶。

三、被上訴人不是主動辭職，被上訴人依勞基法第14條第1項第5 、6 款終止勞動契約，為有理由：

㈠、上訴人提出之錄音檔及譯文無法辨認對話日期，無法確認錄音是否經過剪輯，被上訴人否認形式上真正。

又依證人黃榮章（上訴人法定代理人父親）證述可推斷該段錄音發生在被上訴人申請勞資爭議調解後，上訴人自不得以錄音作為被上訴人辭職之佐證。

況錄音內容亦不能確定被上訴人有辭職之意思表示或僅對工作不滿而單純抱怨。

縱認該錄音及譯文得作為證據，觀諸譯文意旨及上訴人所稱，被上訴人是向黃榮章表示「伊不要做了」，依勞基法第2條、第14條等規範意旨，勞工就勞動契約終止之意思表示對象應為「雇主」本人，而非「雇主之父親」，是縱認被上訴人曾表示「伊不要做了」，仍不生合法終止勞動契約之效力。

㈡、若被上訴人確已自願離職，上訴人自不需於兩造進行勞動調解過程之際，另於108 年6 月24日寄發存證信函稱被上訴人無故曠職，上訴人主張顯屬前後矛盾。

㈢、上訴人既稱被上訴人是自願離職，應提出被上訴人辦理離職手續之相關文件，然上訴人從未提出。

㈣、依上訴人提出之中興保全客戶使用紀錄表，被上訴人自108年6 月2 日至5 日尚有解除及設定保全之紀錄，堪認被上訴人於108 年6 月確實有到上訴人公司上班，是上訴人另提出之打卡紀錄與客觀事實不符。

被上訴人否認打卡紀錄之形式上之真正。

另被上訴人曾於108 年6 月3 日以通訊軟體Line詢問上訴人法定代理人何時返回公司，可認被上訴人108 年6 月間確實曾到上訴人公司工作而無曠職或辭職之情。

四、被上訴人在職期間薪資沒有比同業員工高，未曾與上訴人達成每月實領薪資含特休未休工資之協議：

㈠、依勞基法施行細則第24條、第24條之1條意旨，勞雇雙方就特休未休折算工資需進行協議，然兩造從未協議。

雖證人曾名宏稱其於在職期間曾與上訴人談妥休假條件，然特休未休薪資該如何計算支領乃員工與雇主間「個別」就各自需求協議，並非證人曾名宏與上訴人協議即推認被上訴人必定亦與上訴人就特休假有進行協議。

況被上訴人之職務內容為「機械維修技師」，觀諸目前「機械維修技師」之薪資範圍為35,000至45,000元可知，被上訴人薪資與一般同業相同，倘真有協議折算工資，理應薪資較高。

㈡、上訴人提出中興保全客戶使用紀錄表稱被上訴人常態遲到，稱此即兩造就休假條件之協議結果（即遲到不扣薪、也不領特休未休折算工資），然觀該使用紀錄表可知全體員工上班時間均逾上午8 時，下班時間亦逾於下午5 時，且被上訴人有多日於上訴人公司工作至晚上6 時，若此，被上訴人每月工作時數超過法定工作時數，實無法以該使用紀錄表推論兩造間曾就工作時間及特休未休工資進行協議。

五、原審駁回被上訴人預告工資39,779元之請求，及認定上訴人應提撥之勞工退休金為55,801元，被上訴人無意見。

另被上訴人同意自勝訴部分扣除上訴人代為繳納之勞保及健保自行負擔金額30,418元。

六、於原審聲明：

㈠、上訴人應提撥117,900 元至被上訴人之勞工退休金專戶。

㈡、上訴人應給付被上訴人181,930 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

貳、上訴人則以：

一、被上訴人於108 年6 月初主動離職（辭職），被上訴人於108 年7 月11日依勞基法第14條第1項第5 、6 款終止勞動契約，即無理由：

㈠、被上訴人於108 年6 月初向上訴人法定代理人黃偉迪之父親黃榮章表示不想待在上訴人公司，當日上訴人員工曾名宏亦在場見聞，上訴人才於同年月11日將被上訴人勞工保險退保，被上訴人是自願離職，上訴人沒有資遣被上訴人，不須給付被上訴人資遣費及預告工資。

㈡、上訴人自108 年6 月1 日開始裝置打卡機，被上訴人自108年6 月1 日至5 日的確曠職未打卡上班。

且被上訴人於勞資調解申請時僅請求108 年6 月1 日至5 日之薪資，顯然被上訴人承認自己離職。

二、被上訴人請求特休未休45日折算工資60,000元，並無理由：

㈠、上訴人員工僅有3 人，若讓員工排特休輪休，生產線會無法生產，被上訴人在到職時即與上訴人達成合意，被上訴人僅休國定假日及例假日，上下班不用打卡，遲到早退及事病假均不扣薪，每月領固定薪資，被上訴人實領薪資比一般同業員工高（已含特休未休工資），故被上訴人不得請求特休未休工資。

㈡、依中興保全客戶使用紀錄表可知，最早到公司的人要解除保全，最晚下班的人要開啟保全，第一個到公司解除保全紀錄的如果遲於早上8 點，代表全公司的人都遲到，但公司員工仍領固定全薪，代表上訴人與員工（包含被上訴人）之勞動條件之協議、上下班及請假都很彈性，就是講好沒有特休假。

若本件被上訴人請求特休未休工資有理由，上訴人同意特休未休工資金額為60,000元。

三、另上訴人願依原審判決補提撥勞工退休金55,801元至被上訴人之勞工退休金專戶。

又被上訴人在職期間所有勞、健保費用之「自負額」均由上訴人代繳，代繳之勞健保費共30,418元，此部分應由被上訴人勝訴部分扣除。

四、並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。

參、原審判命上訴人應提繳55,801元至被上訴人之勞工退休金個人專戶；

上訴人應給付被上訴人142,151 元（即資遣費82,151元＋特休未休工資60,000元），及自起訴狀繕本送達翌日即108 年9 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並將被上訴人其餘之訴駁回（即提撥勞退休金117,600元，駁回其中61,799元，及駁回預告工資39,779元之請求）。

上訴人提起上訴，上訴聲明為：原判決主文第二項命上訴人給付142,151 元及利息部分廢棄；

上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。

被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

肆、兩造不爭執之事項：

一、被上訴人自104 年6 月2 日起受僱於上訴人，擔任機械維修技師，負責機械維修、組裝等業務，104 年到職時每月薪資為35,000元，自105 年起薪資為每月40,000元，每日工作時間為早上8 時至下午5 時。

上訴人以振僑公司名義為被上訴人投保勞工保險、提撥勞工退休金，且僅以法定最低基本工資作為投保薪資及提撥勞退金，而非以被上訴人實領薪資投保薪資及提撥勞退金。

二、上訴人於108 年6 月11日將被上訴人勞保退保。

三、被上訴人認為上訴人未依法於預告後終止勞動契約，更未依法以被上訴人實領薪資作為投保勞工保險之薪資，遂向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解，於108 年7 月11日進行勞資爭議調解，雙方調解不成立，被上訴人於該日以上訴人違反勞基法第14條第1項第5 、6 款規定，終止兩造間勞動契約。

四、被上訴人一個月平均工資為40,000元，若本件被上訴人請求資遣費有理由，資遣費為82,151元。

五、上訴人應補提撥之勞退金為55,801元。

六、被上訴人未曾休特休假，被上訴人之特休假日數為45日。若本件被上訴人請求特休未休折算工資有理由，金額為60,000元。

七、被上訴人同意扣除上訴人代繳之勞保及健保自行負擔金額30,418元。

伍、兩造爭執事項：

一、被上訴人是否於108 年6 月初主動離職（辭職）？若否，被上訴人於108 年7 月11日依勞基法第14條第1項第5 、6 款終止勞動契約，有無理由？（即上訴人是否應給付被上訴人資遣費82,151元）

二、被上訴人請求特休未休45日折算工資60,000元，有無理由？

陸、得心證之理由：

一、被上訴人於108 年6 月初主動離職（辭職），不得請求上訴人給付資遣費82,151元：

㈠、對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力，民法第94條定有明文。

又勞工終止勞動契約之終止權屬形成權，於勞工行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人即雇主之同意（最高法院93年度台上字第2528號判決意旨）。

㈡、上訴人主張被上訴人於108 年6 月初已口頭表示要辭職，自無法於辭職後再主張上訴人違反勞基法而終止勞動契約，此為被上訴人所否認。

經查：⒈證人即上訴人法定代理人父親黃榮章到庭證稱：108 年6 月初在公司，黃偉正傳LINE給我，要我去公司，有事跟我談，當天要談保人退保的事情，當場被上訴人就說「保人把我換掉，我已經找到工作了，我不在這裡上班」，我當場就跟黃偉迪交代，既然人家另有高就，我們趕快把保人換掉，黃偉正、黃偉迪、我、曾名宏、離職的會計小姐都有在場，只是當時黃偉正說這句話是對著我說的，我當場就跟黃偉迪講；

我們沒有辭退他，是他自己提出來說已經找到工作了，要我們把保人換掉等語（見簡上卷第88至90頁、第158 頁）。

⒉證人即上訴人前員工曾名宏到庭證稱：108 年6 月初在辦公室，我聽到黃偉正本人講的，當時我在旁邊站著，黃偉正在跟黃偉迪的爸爸講事情，他就講出「我已經找到工作了，我不想做了」，我就聽到這句話，我當天知道他要來公司談辦保人，還他同居人借款的事情，我只知道他們要談這個，當時黃偉迪也在公司，我是站在那邊聽他們講事情，然後黃偉正就跟黃榮章講說「我就找到工作，我就不做了」；

從那天過後，我沒看到黃偉正有回公司上班等語（見簡上卷第93、95頁、第159 至160 頁）。

⒊證人黃榮章與上訴人公司法定代理人黃偉迪雖為父子關係，證人曾名宏亦曾於上訴人公司任職，然證人為不可代替之證據方法，如果確係在場見聞待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例意旨）。

證人黃榮章證稱「因為上訴人公司財務發生困難，需要拿黃偉迪的不動產去抵押貸款，請黃偉正當連帶保證人」（見簡上卷第88頁），是所謂「保人退保」之事，應指黃偉迪與被上訴人為親戚關係，黃偉迪或上訴人向銀行貸款時，由被上訴人擔任連帶保證人，嗣因上訴人及王偉迪之經濟狀況不佳，被上訴人憂心遭債權銀行追償，所以要求不再擔任連帶保證人之事。

被上訴人「未爭執」於108 年6 月初，曾因協議保人退保之事而與黃榮章、黃偉迪於公司商議。

且參酌被上訴人所提出與黃偉迪之LINE對話紀錄「今天請假沒進去，跟我爸去辦理脫產」，及被上訴人同居人高○○與黃偉迪之LINE對話紀錄「貴公司現已營運不佳，負債累累，如不幸倒閉應該是貴公司負責人之問題」（見原審卷第137 頁），均可認定108 年6 月初被上訴人確積極找上訴人法定代理人黃偉迪商議不願擔任連帶保證人之事，且被上訴人亦知黃偉迪及上訴人經濟狀況不佳。

依此脈絡，因被上訴人擔任黃偉迪或上訴人借貸之連帶保證人，被上訴人擔心受到拖累，甚至先行脫產，及黃偉迪向被上訴人同居人借貸有無法清償之虞，所以黃偉迪、被上訴人於108 年6 月初在公司辦公室有所爭執，被上訴人即以「找到新工作為由要求被上訴人換保人」，誠有相當之可能，準此，尚難認證人黃榮章、曾名宏有杜撰證詞、羅織情節之情。

再者，上訴人於108 年6 月11日將被上訴人勞保退保，為兩造所不爭執，而被上訴人於108 年6 月20日向臺南市政府勞工局申請勞資爭議調解時，僅請求108 年6 月1 日至5 日之薪資，有其申請書及臺南市政府勞資爭議調解紀錄在卷可稽（見原審卷第41至43頁、簡上卷第167 頁），依一般社會經驗，若被上訴人未於108 年6 月初主動辭職，而係上訴人於108 年6 月11日未附任何理由將被上訴人勞保退保，則被上訴人申請勞資爭議調解時，理應會要求上訴人給付108 年6 月1 日至11日之薪資，甚至主張上訴人非法資遣而要求繼續給付薪資至被上訴人終止勞動契約為止，理應不會僅請求5 日之工資。

佐以證人曾名宏證稱「從那天過後，我沒看到黃偉正有再回去公司上班」，亦與被上訴人調解時僅要求6 月初共5 天之薪資互核相符，是被上訴人上開主張，不足採信。

綜上，勾稽證人黃榮章、曾名宏及被上訴人與黃偉迪之LINE對話內容，並參以被上訴人於勞資爭議調解時僅請求108 年6 月1 日至5 日之薪資，足認被上訴人於108 年6 月初已明確向上訴人提出離職之意思表示，並致使上訴人於108 年6 月11日將被上訴人之勞工保險退保。

㈢、至被上訴人辯稱勞工就勞動契約終止之意思表示對象應為「雇主」本人，而非「雇主之父親」云云。

惟被上訴人於當日雖係對著證人黃榮章講說「我就找到工作，我就不做了」等語，然當日上訴人公司法定代理人黃偉迪亦在場共同討論換保人之事，對話人為意思表示者，其意思表示以相對人了解時發生效力，被上訴人離職之意思表示於黃榮章當場跟黃偉迪傳達「既然人家另有高就，我們趕快把保人換掉」，被上訴人辭職之意思表示即已達到黃偉迪而發生效力，兩造間勞動契約即因被上訴人終止而告消滅，則被上訴人所辯，不足為採。

㈣、至被上訴人辯稱若是辭職，為何上訴人法定代理人發存證信函表示被上訴人曠職多日（存證信函見原審卷第109 至111頁），上訴人主張前後矛盾云云。

被上訴人辭職在先，已如前述，被上訴人於申請勞資爭議調解時，自不應請求資方給付資遣費及預告工資，上訴人法定代理人或於接獲勞資爭議調解通知時，訝異被上訴人竟如此主張而再以其離職後未到公司上班逾3 日將其以曠工3 日資遣（此種情形無庸給付資遣費），或因其不諳法律而再為資遣之主張，均不影響被上訴人於108 年6 月初已明示要辭職而生終止勞動契約之效力。

㈤、勞工依據勞基法第17條或勞工退休金條例第12條請求資遣費，係以雇主終止契約為前提，倘係由勞工以辭職而終止契約則不符規定。

本件認定是由被上訴人自動辭職而終止勞動契約，被上訴人自不得請求上訴人給付資遣費82,151元。

二、被上訴人得請求特休未休45日折算工資60,000元：

㈠、勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。

二、一年以上二年未滿者，七日。

三、二年以上三年未滿者，十日。

四、三年以上五年未滿者，每年十四日。

五、五年以上十年未滿者，每年十五日。

六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止；

勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。

但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資；

勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。

勞基法第38條第1 、4 、6 項分別定有明文。

㈡、上訴人主張兩造已達成被上訴人每月實領薪資40,000元包含每年特休未休工資，被上訴人請求60,000元無理由，為被上訴人否認，依勞基法第38條第6項，應由上訴人負舉證責任。

經查：⒈證人曾名宏到庭固證稱：我分別自106 年11月至107 年11月、自108 年6 月至109 年5 月有在上訴人公司上班，我前後2 次任職的薪資條件都是跟黃偉迪談，二次薪水都是月薪27,000元整數，勞健保自負額及公司負擔額都是公司出，上班時間是每天8 點到下午5 點，國定假日、例假日都會休假，因為我是單親爸爸要接小孩，我就提條件說因為我要接小孩，我會比上班時間還晚到，中間也會離開去幼稚園載小孩，我跟老闆說只要能夠讓我接送小孩，抵特休那些假等語（見簡上卷第92頁）。

依債之相對性原則，證人曾名宏與上訴人公司法定代理人協議之勞動條件之內容，效力僅及於證人曾名宏與上訴人兩端，尚不及於被上訴人，自不能逕引為兩造議定之勞動條件內容。

⒉上訴人復主張被上訴人上下班及請假都很彈性、被上訴人在職期間所有勞健保費均由上訴人代繳及被上訴人每月薪資都固定40,000元，是兩造間勞動契約已包含特休未休工資，並提出中興保全客戶使用紀錄表為證（見簡上卷第175 至195頁）。

惟中興保全客戶使用紀錄表，其中「設定」、「解除」之時間點，僅能證明被上訴人可以「彈性」上下班，兩造勞動契約或曾就「彈性上下班」為協議，尚不足以認定兩造間勞動契約已就特休未休折現工資為協議。

又由上訴人代繳勞健保員工自負額部分，亦無從推認勞動契約就特休未休折現工資為協議，況如勞基法第38條第1項所示，隨著工作年資，特別休假分別為3 日、7 日、10日、14日、15日後逐漸加至30日為止，即特別休假日數會隨勞工繼續工作之年資累積而逐年增加，被上訴人於104 年6 月2 日起任職於上訴人公司，則被上訴人繼續工作滿1 年時（105 年6 月2 日），享有特別休假7 日，繼續工作滿2 年時（106 年6 月2 日），享有特別休假10日，繼續工作滿3 年時（107 年6 月2 日），享有特別休假14日，惟如兩造不爭執事項所示，被上訴人104 年到職時每月薪資為35,000元，嗣後僅於105 年，被上訴人薪資調整為每月40,000元，但此後被上訴人每年享有之特別休假由7 日分別增加至10日及14日，薪資卻未能逐年調整而增加，則上訴人主張兩造間勞動契約所約定之薪資已包含特休未休折現工資，即難憑採。

㈢、綜此，被上訴人未曾休特休假，至其離職時之特休假日數為45日，折算工資金額為60,000元，為兩造所不爭執，則被上訴人自得請求上訴人給付特休未休工資60,000元。

三、被上訴人同意自勝訴部分扣除由上訴人代為繳納之勞保及健保員工自行負擔金額30,418元，則被上訴人請求上訴人給付29,582元（計算式：60,000元－30,418元）為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

柒、綜上所述，被上訴人依勞基法第38條請求上訴人給付特休未休工資29,582元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即108年9 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，核無不合，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應予准許部分判命上訴人如數給付，於法相符，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

至原審就超過上開應予准許金額部分為上訴人敗訴判決，則有未洽（准予資遣費之請求82,151元及未扣除勞健保負擔額30,418元），上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第一、二項所示。

捌、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及所提證據，核與判決結果不生影嚮，爰不一一論述。

玖、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
民事勞動法庭 審判長 法 官 蘇正賢
法 官 張季芬
法 官 羅郁棣
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
書記官 周玉茹