臺灣臺南地方法院民事-TNDV,109,勞訴,45,20211217,1

臺灣臺南地方法院民事判決
109年度勞訴字第45號
原 告 黃承邦
訴訟代理人 蔡尚宏律師
被 告 三合一餐飲管理顧問有限公司


法定代理人 林佾駗

訴訟代理人 黃俊騰
上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國110年11月17日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

一、被告應給付原告新臺幣385,202元，及自民國109年4月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告應提繳新臺幣50,222元至原告於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告負擔百分之85，餘由原告負擔。

五、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣385,202元為原告預供擔保，得免為假執行。

六、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣50,222元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。

二、經查，原告起訴時訴之聲明原為：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）474,990元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告應補提繳50,222元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

三、被告應開立非自願離職證明書予原告。」

（勞訴卷一第13頁）；

嗣於民國110年11月9日撤回「開立非自願離職證明書」部分之請求及具狀減縮為：「一、被告應給付原告443,723元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告應補提繳50,222元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。」

（勞訴卷三第433頁），經核原告聲明之變更，除撤回部分外，請求之基礎事實並未改變，仍係基於兩造間之僱傭契約所生之請求，且金額之變更亦屬減縮應受判決事項聲明之情形，應屬合法，先予說明。

貳、實體事項：

一、原告主張：㈠原告自107年8月15日受僱於被告，擔任餐飲授課講師，負責教導被告之學員餐飲料理方式、備菜、打掃等工作，被告排定之上課時間為上午場：上午9時30分至下午12時30分、下午場下午2時30分至5時30分、晚上場下午6時30分至晚上9時30分，除特殊課程例如乙級人員考照班為下午1時至5時共4小時外，其餘均以上述方式排班，被告未排課的空堂時間，要求原告需處理雜務，包括備菜、打掃、整理叫貨、確認調味料等工作，原告實際工作時間較課程時間更長，惟為便於計算，請求以課程時間計算工作時間。

㈡原告工作時間有課表可憑，自107年8月15日至107年12月31日止，每月工資為30,000元；

自108年1月1日至108年4月31日止，每月工資為50,000元；

108年5月1日起至109年1月30日契約終止日止，每月工資為53,500元，有被告發給之薪資明細及原告薪資帳戶可稽（被告均於次月5日給付工資，如遇假日則前後調整給付工資之日期）。

㈢原告任職期間，被告本應依法為原告辦理勞保、提繳勞工退休金，如有延長工時應給付加班費，然而被告均未依法辦理，原告寄發存證信函予被告，表示依勞動基準法第14條規定終止勞動契約，經被告於109年1月30日收執後回覆表示兩造間非僱傭關係而拒絕，嗣因調解均不成立，且被告拒絕給付原告資遣費，故提起本件訴訟。

㈣原告於上述時間受僱於被告，課程安排及工作時間均受到被告的規制，被告亦要求原告必須從事環境清潔、備課等工作，而原告上下班均需打卡、按月自被告處受領工資，工作內容及工資受領之情狀均顯然具有人格、組織及經濟上從屬性，又原告曾因請假而遭扣款，可證明被告對原告之勞務亦可指揮監督，縱使兼有承攬、委任性質，亦應認為成立勞動契約。

㈤資遣費36,030元：兩造間勞動契約存續期間為107年8月15日起至109年1月30日被告收受前述存證信函時止，原告契約終止前6個月之平均工資為49,413元【計算式：(35,819元+49,900元+53,500元+53,500元+53,500元+50,259元)/6=49,413元】，原告年資為1年5月又15日，被告應給付原告資遣費36,030元【計算式：49,413元/2x(1+5/12+15/30/12)≒36,030元，元以下四捨五入，見勞訴卷一第16-17頁】。

㈥未休之特別休假工資17,833元：原告任職期間均無特別休假，依上述年資1年5月又15日，依法應有年資半年之特休3日及年資1年之特休7日，共計10日，則依原告108年5月後月薪為53,500元，被告應給付未休假之特別休假工資17,833元（53,500元/30×10=17,833元，計算式見勞訴卷一第18頁）。

㈦休假日出勤費用224,980元：原告於上述期間內，每週工作6日，被告未實施變形工時，因此第6日工作日應屬休息日性質，原告任職期間自107年8月15日至107年12月31日止有20個週六；

108年1月1日至108年5月31日止有21個週六；

108年6月1日至109年1月30日止有35個週六。

原告107年間工資為30,000元，平日每小時工資為125元（計算式：30,000元/240=125）；

108年1月至4月間月薪為50,000元，平日每小時工資為208元（計算式：50,000元/240≒208，元以下四捨五入）；

108年5月起至109年1月30日止月薪為53,500元，平日每小時工資為223元（計算式：53,500元/240≒223，元以下四捨五入），被告應給付107年間休息日出勤工資為38,340元[計算式：(125x4/3x2+125x5/3x6+125x8/3x1)x20=38,340元]；

108年1月至4月為66,971元[計算式：(208x4/3x2+208x5/3x6+208x8/3x1)x21=66,971元]；

108年5月至109年1月止為119,669元[計算式：(223x4/3x2+223x5/3x6+223x8/3x1)x35=119,669元]，合計為224,980元。

㈧失業給付損失16,880元：原告於108年5月之後工資為53,500元，倘依勞保投保級距表，被告應以45,800元為原告投保，據此計算原告離職前6個月平均月投保金額為45,800元，依就業保險法規定應可領取164,880元之失業給付（計算式：45,800元x60%x6=164,880元），然因被告未依法納保，致原告無法受領失業給付，應由被告賠償。

㈨補提繳50,222元至原告勞工退休金專戶：1.按依勞工退休金條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。

該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。

則雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號民事判決意旨參照）。

2.原告於107年8月15日至107年12月31日間月薪為30,000元，依勞退提繳級距應以30,300元之6%提繳1,818元（計算式30,300元x6%=1,818元），該段期間應補提繳8,269元（計算式：1,818元/31x17+1,818元x4=8,269元）。

3.原告於108年1月1日至108年4月30日間月薪為50,000元，依勞退提繳級距應以50,600元之6%提繳3,036元（計算式50,600元x6%=3,036元），該段期間應補提繳12,144元（計算式：3,036元x4=12,144元）。

4.原告於108年5月至109年1月30日間月薪為53,500元，依勞退提繳級距應以55,400元之6%提繳3,324元（計算式55,400元x6%=3,324元），該段期間應補提繳29,809元（計算式：3,324元x8+3,324元/31x30=29,809元，元以下四捨五入）。

5.上述金額合計共50,222元。

㈩並聲明：1.被告應給付原告443,723元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

2.被告應補提繳50,222元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。

二、被告則以：㈠原告並非受僱於被告，原告是由大○○市中餐服務人員職業工會（下稱大○○中餐工會）轉介至被告，承攬本公司課程授課之師資，與被告間為承攬關係，無勞動基準法、勞工保險條例、全民健康保險法、勞工退休金條例、就業保險法之適用，原告勞保、健保均應依勞工保險條例第6條第1項第7款、全民健康保險法第10條規定自行加保，不得由被告為原告加保，另被告非僱用5人以上公司，依法不需設立投保單位，原告為大○○中餐工會會員，依法投保於大○○中餐工會。

㈡原告工作時間未受被告之指揮或管制約束，能自由決定工作時間及休息時間，原告不須依被告決定的工作執行方式完成工作，給付勞務之地點亦未受到被告指揮或管制約束，可以在其他地方授課及擔任廚師，原告僅提供所需食材表，交由協力廠商整備，費用由學員學費中支出，原告不需接受被告考核其給付勞務之品質，或就其給付勞務之表現予以評價，原告不須親自提供勞務，得使用代理人，且有找其他老師代課的紀錄，原告無納入被告之組織體系，不須投過同僚分工始得完成工作，不具組織從屬性，被告未以薪資所得類別代原告扣繳稅款或辦理扣繳憑單申報，是原告自己處理稅務，原告與其他師資都是相同情形，契約性質皆為承攬，非勞動關係。

㈢因兩造間無僱傭關係，原告自無資遣費、特別休假、勞工退休金、就業保險法或就業服務法之失業給付請求權，原告片面終止承攬關係，造成被告損失；

原證2之薪資單，非被告之承攬價金單，是原告以申請銀行貸款為由，須薪資單之詐術，誆騙被告會計私下套用薪資單資料而產生，另因原告非屬勞工，無勞動基準法之適用，自無出勤紀錄，僅有原告自行排課紀錄資為抗辯。

㈣並聲明：1.駁回原告之訴。

2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：㈠原告於107年8月15日至109年1月30日在被告擔任餐飲講師。

㈡被告於109年1月30日收受原告用以表示終止與被告契約關係之存證信函。

㈢被告未為原告投保勞工保險、就業保險、提繳勞工退休金、給付加班費（被告抗辯兩造間為承攬關係，故無需為之）。

四、兩造爭執事項：㈠兩造間自107年8月15日起至109年1月30日止，是否為僱傭關係或承攬關係？㈡原告本件主張應命被告給付資遣費、未休之特別休假工資、休假日出勤費用、失業給付損失及補提繳50,222元之請求，是否有理由？

五、得心證之理由：㈠兩造間自107年8月15日至109年1月30日止，為勞動契約關係：1.適用之法規及法理意旨：(1)按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他 方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。

此觀勞動基準法第2條第3款、第6款規定即明。

勞動 契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性 及組織從屬性之特徵。

而稱承攬者，謂當事人約定，一方 為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契 約，民法第490條第1項定有明文。

承攬契約之當事人以勞 務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一 個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質 並不相同。

基於勞基法保護勞務提供者之立法精神，除當 事人明示成立承攬契約，或顯然與僱傭關係屬性無關者外 ，基於保護勞工之立場，應為有利於勞務提供者之認定， 只要有部分從屬性，即足成立勞動契約關係（最高法院109 年度台上字第2215號判決意旨參照）。

(2)次按「勞動契約」係指當事人之一方，在從屬於他方之關 係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約， 就其內涵言，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下 ，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其 內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：㈠人格上從屬 性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接 受懲戒或制裁之義務。

㈡親自履行，不得使用代理人。

㈢經 濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬 於他人，為該他人之目的而勞動。

㈣組織上從屬性，即納入 雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特 徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務， 具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2 630號判決參照）。

從而，員工與公司間係究為勞動關係或 委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬 性而提供勞務等情加以判斷，不以提供勞務者所任職、職 務內容及報酬多寡為區別之標準。

2.經查，證人即被告前員工鄭○○於本院審理中證稱：(1)我自107年9月至108年10月任職於被告，現已離職，任職期 間主要負責招生、開班、銷售課程及辦理勞健保業務，招 生是幫大○○中餐工會的課程招生，主要是中餐、西餐及烘 焙課程，但工資是被告付的，銀行入帳的薪水也是寫被告 存入，我的工作同時受大○○中餐工會及被告監督，原告也 是。

(2)原告及每位員工上、下班時，被告之負責人甲○○均要求我 們要打卡，我個人上班時間是上午9時至下午6時，因為學 生上課時間是上午9時30分至晚上9時30分，所以原告上班 時間也是跟學生的上課時間一樣，每週一至六都要上課， 原告工作內容除了上課外，甲○○要求原告需要負責教室的 清潔，日清、週清、月清，每月開會時甲○○還會再檢查一 次，原告無法自己決定上課的堂數，被告招生開的班，原 告都要上課，招生是由被告的負責人員以行銷方式招生， 不是原告招生的，原告也沒有負責招生，甲○○要求所有員 工如果不能工作，都需要事先填寫假單才能夠請假，假單 寫好後先呈給主管，主管批示完再呈給負責人（即甲○○） 批示，完成後才能請假，原告很少請假，雖然實際上有無 請假我不清楚。

(3)我看到原告的時候，原告都是上午9點開始到晚上都在教室 ，原告上班日每天都會到。

臺南市○○區○○路000號有大○○中 餐工會（負責招生）、被告及宅○○宅配晚餐公司（下稱宅○ ○），大○○中餐工會的負責人是林○夙，林○夙是甲○○的母親 ，乙○○、林○婷、黃○山都是被告的餐飲課程老師，是有課 程才會來上課，原告每天都有課，每天都會到被告，我個 人不用到教室打掃，但我進入教室有看過原告在打掃，學 員只是上完課將教室恢復原狀，但是排水溝、抽油煙機都 是原告自己要打掃，我只看過原告及乙○○打掃，其他老師 我沒看過他們要打掃，被告所有的員工都有打掃工作，我 自己本身也有負責，行政人員要打掃廁所及辦公室，老師 就做廚房及教室清潔。

被告的課程只要滿3人報名就可以開 班，是由招生人員先排好時間，送給主管跟負責人批示， 開班完之後才會通知老師上課，我任職期間，原告僅有1、 2次因為不能上課所以找乙○○代課。

我與原告的工作都是甲 ○○指派的，原告與乙○○都是用打卡簽到，因為中餐課程每 天都有開課，其他老師是用簽名方式簽到，因為其他課程 不是每日有課，所以有課才會來。

依108年9月17日課表（ 勞訴卷一第29頁），因為當日只有原告上課，所以同時段 有5個班的學生上課，每一班學生3人等語（以上內容見勞 訴卷一第346-364頁）。

3.證人即被告前員工蔡○○於本院審理中證稱：(1)我大約是107年12月間至隔年108年12月在被告工作，期間 大約1年，我後來因為要照顧小孩而離職，我的工作是行政 、排課表、文件處理以及一些公司規定的事情，我到被告 任職時，原告就已經在被告工作。

(2)講師授課的課表是我在排的，依照公司的要求，我的上司 陳○妮會先給我學生名單，陳○妮會先把學生及學生想要上 課的時間打入系統，如果可以湊成一班的話，就會利用系 統排課，我順著把所有人的課表排下去就可以，原證一課 表（勞訴卷一第29至31頁）的右上方「第1印如」是我所寫 ，因為我會在上課一週前製作課表，如有異動就會再印新 的課表，內容有更改的話我就會註明是第幾印，課表基本 上是以學生為主，如果學生要更改課表，我們會更改，老 師很少說要更改課表，如果老師有講的話，我會先詢問陳○ 妮，老師需要先向公司請假並跟公司內部人員講好這天不 能到課，但還是要以公司的決定為主，不是由我決定，我 印象中沒遇過學生到場後老師才臨時不能到場的情況，基 本上就是依照被告給我的學生名單，照被告講的課程內容 來排課。

課表的左側數字，代表那堂課是整個課程的第幾 堂課的意思，除非老師有先說臨時有事才會不排，不然正 常情況下我就是把原告直接排進課表。

課程一日是3個時段 。

(3)我於被告上班時，需要以原證36（勞訴卷二第393頁）的磁 卡打卡，公司內磁卡只有一種圖案，我有看過原告以磁卡 打卡；

原告除了教課以外，還需要負責採購食材，我需要 陪同原告將購得的食材過磅。

被告開會時全公司的人都要 在，除非某些老師臨時沒來才沒有參與，我任職期間，有 外聘的老師如黃○山，不是每日上課，僅有額外的小吃班的 課程會請黃○山授課，只有週六偶爾會排課，原告是依照被 告課表，每天被告排什麼課表他就上什麼。

(4)我不知道被告、大○○中餐工會是什麼關係，但應該是同一 家公司，因為食材部分都是一併核對，我的工作內容包含 被告及大○○中餐工會的事務，被告及大○○中餐工會人員均 在同一個地方辦公，原告基本上每天都有課，課表有他的 課就必須到被告，原告及乙○○均是打卡，黃○山則是簽到， 黃○山的課程於排課前須先詢問他時間（以上內容見勞訴卷 三第383-397頁）等語。

4.證人即被告人員丙○○則於本院審理中證稱：(1)我於被告任職期間為107年1月2日至109年10月22日，任職 期間受被告老闆即甲○○、丁○○指揮監督，我一開始是應徵 櫃台行政，後來升遷為主管，但我都還是要向他們二人報 告工作，原告一開始主要擔任講師，後來又兼任宅○○的食 材採買。

(2)我本身上班時間是中午12時30分至晚上9時30分，所以我知 道原告中午12時30分至晚上9時30分有班，原告都是晚上9 時30分打下班的卡，但他如果早上有課，上午也都需要在 ，上午9時30分上班就打卡，然後中間一整天都在公司裡， 因為原告中午也跟大家一起吃午餐，下午5時30分至下午6 時30分則是用餐及整理接下來上課要用的食材，通常原告 只要有空堂的時間，人都還是在公司裡，有時候會被派到 相關公司支援，因為同公司還有大○○中餐工會、恰○○泰式 餐廳跟宅○○，恰○○泰式餐廳的負責人雖然是蘇○滿，但是實 際上都是受甲○○、丁○○管理，因為我本身原先也是宅○○的 人頭負責人，目前已經不是了，特定日期原告在做什麼事 情，我已經記不得了。

(3)被告幾乎所有課程都是由原告在授課，學生報名完後，行 政人員會排週課表，老師就是按照課表上課，課表右上角 有「第1印」的記載，如果是小部分變更，會直接通知老師 ，如果較大的變動，才會印第二印，原告沒有排課的時間 ，也要留在公司清掃教室，教室都是由原告清掃，還有準 備學生上課的食材，原告當時是我面試進入被告工作的， 原告跟我們一樣，都必須受到甲○○、丁○○管理，需參加週 會，原告不能自己決定上課時間，被告排定了就必須要上 課，除非有事才可以請假，我上班打卡的磁卡與原告相同 ，都是印有大○○中餐工會的，我知道原告去○○國中上課的 事情，原告上課當日有穿被告制服，因為大○○中餐工會多 元性授課，所以可以用原告去學校授課來發文宣傳，我也 有向甲○○、丁○○報告過原告會穿制服一事，而且我傳訊息 要原告拍照宣傳時，甲○○、丁○○也有在Line群組內看到；

原告面試時就有說他與○○國中簽約要授課，我有向公司報 告過。

(4)原證42（勞訴卷三第257頁）是我跟原告的對話紀錄，原告 算是專任老師，外聘老師是像麵包、蛋糕或小吃班的課程 ，老師只上一次課就結束，黃○山老師是外聘的，因上課次 數較少所以是用簽到，不是打卡。

原告曾經有請假過，也 曾因原告母親生病而請假。

證人戊○○先前也在被告工作， 擔任行政。

我看過原告用原證36（勞訴卷二第393頁）的磁 卡打卡，而且打卡地點與我相同，是同一臺機器打卡，無 論原告是做宅○○或恰○○泰式餐廳的工作，都需要到同一臺 機器打卡，下班時也需要返回打卡。

(5)課表製作是先由櫃台向學生確認開課，行政會把學生及上 課時間填入課表，再交給主管、老闆看，證人戊○○先前做 過製作課表的工作，我任職期間，原先有3個老師，後來變 成乙○○與原告，之後乙○○有離開老師工作，剩原告1個老師 ，所以排課只能排原告。

被告人員可能會支援大○○中餐工 會或宅○○的工作，原告需要負責採買，要先跟廠商訂貨， 原告隔天再到市場把貨載回公司，付款、清點也是由原告 負責，會計人員會與原告核對食材是否符合收據上的重量 ，因為要確認是否有被偷斤兩，需要跟甲○○、丁○○報告。

原告母親當初生病需要請假時，原告是先在Line上跟主管 也就是我請假，我記得也有跟甲○○、丁○○請假，基本上都 是被告排課，被告不能拒絕，但是有事可以請假等語（以 上內容見勞訴卷三第398-415頁）。

5.被告雖辯稱證人丙○○與被告間有另案糾紛，證述有所不實，惟證人丙○○之證述與證人己○○、戊○○之證述，互核尚無矛盾，且內容均大致相符，難認有何瑕疵可指，堪以採信，被告所辯尚非足採。

6.則依上述證述，足認原告於被告工作期間，為專任講師，而非外聘講師，原告原則上於週一至週六每日均需到被告工作，課程排定均是由被告自行決定，原告並無自由排課之權利，僅於例外情況下，須先行向被告請假，經過批示後始可請假；

原告工作內容亦受被告指揮監督，又需負擔清潔、採買工作，採買所得之食材，需經被告行政人員秤重、核對是否與採買金額相符，且原告需參與被告內部會議；

又被告與大○○中餐工會及宅○○辦公處所均位於臺○市○○區○○路000號，且被告人員亦會兼任大○○中餐工會、宅○○事務等情屬實。

被告抗辯稱原告工作時間未受被告之指揮或管制約束，能自由決定工作時間及休息時間，不須依被告決定的工作執行方式完成工作，給付勞務之地點亦未受到被告指揮或管制約束，可以在其他地方授課及擔任廚師，原告僅提供所需食材表，交由協力廠商整備，原告不需接受被告考核其給付勞務之品質，或就其給付勞務之表現予以評價，原告不須親自提供勞務等節，顯不可信。

7.又依LINE群組「三合一公佈欄」、「三合一主管群組」、原告與甲○○之配偶丁○○之對話紀錄截圖中，可見被告之法定代理人甲○○先是質疑證人丙○○為何未安排大掃除，證人丙○○隨即解釋、交代處理情形，並標註、要求原告等人須將大掃除照片上傳，以及原告向丁○○詢問需要陪同母親治療、請假是否扣薪時，丁○○即回覆「一切還是需照公司請假流程辦理」等情狀（勞訴卷一第251-253頁），可得佐證被告之負責人甲○○確實對丙○○具有職務上之指揮、監督權限，及證人丙○○為原告之主管，被告要求原告需依內部流程請假，並非能自由決定上課時間或自由找他人代理等事實信而有據。

另就甲○○指示原告豬肉肥瘦比例之叫貨方式、購買之食材及重量，以及要求原告需管控成本及菜色顏色等對話內容（勞訴卷一第256頁），亦足認被告對原告勞務之給付確實有所指揮、監督。

8.被告雖抗辯原告是經由大○○中餐工會轉介至被告擔任餐飲講師等語。

然查，大○○中餐工會之負責人林○夙，為被告法定代理人甲○○之母，且上述3名證人證稱大○○中餐工會與被告位於同一地點辦公，工作上均實質上受甲○○或林丁○○之指揮監督，被告人員亦須有時兼任大○○中餐工會工作等語。

再觀之原告提出之原證43之臉書頁面截圖，亦可見大○○中餐工會之臉書專頁上張貼之招生貼文內容，匯款帳戶之戶名為被告名稱（勞訴卷三第447頁），又或者繳款戶名為被告之法定代理人甲○○（勞訴卷三第449頁）；

而被告提出之被證二十二中，亦援引大○○中餐工會臉書頁面截圖（勞訴卷三第221頁），欲用以佐證原告於該時間未授課，足見被告辯稱大○○中餐工會與被告無實質上關聯性，只是業務合作關係，原告僅是由大○○中餐工會轉介至被告授課等語，應屬無稽。

9.關於原告自107年8月15日至109年1月30日授課期間所收受之薪資或報酬金額，原告提出原證二薪資明細單、存摺內頁影本作為佐證（勞訴卷一第33至40頁），其中薪資明細單上，列有每月給付之細項名稱及金額，如「競業獎金」、「房屋津貼」、「責任工作加給」等項目，此等與勞動關係下僱主對於勞工之監督、獎勵等措施有所符合，而細項之金額亦有所不同，而非僅列出每月受領之總額，且依上述證據之內容，可知原告自被告受領之款項，每月多為固定之金額，並非隨授課時數而異動。

倘被告辯稱上述薪資單是因原告以申請銀行貸款為由誆騙被告會計製作乙節為真，則被告會計何須按月填寫不同之細項金額，甚至於108年12月之薪資明細表特意註明「事假扣款1600」（勞訴卷一第35頁）；

況被告亦不否認該薪資明細單均為被告會計人員所製作。

被告雖辯稱原告與被告為承攬關係，故以時薪按月計算原告之報酬云云，然至本案言詞辯論終結時，均未見被告提出任何自107年8月15日至109年1月30日間交付「承攬報酬」予原告之紀錄，或是當時以時薪計算報酬之報酬收據、報酬明細表，而僅有於事後自行整理、製作之報酬明細表（勞訴卷一第189頁；

勞訴卷三第203頁），顯然與常情相違，應難採信。

10.況依被告提出之大○○中餐工會勞務業務承攬契約書、大○○中餐工會與被告間合約書（勞訴卷一第101-107頁），姑且不論契約實際效力為何，大○○中餐工會勞務業務承攬契約書之當事人為大○○中餐工會與原告，大○○中餐工會與被告間合約書之當事人為大○○中餐工會與被告，未見兩造間一同訂立上述任一書面契約，被告以上述契約逕稱兩造間為承攬關係，難謂有憑。

11.至原告臉書頁面雖刊登有經營自助餐、外送、禮盒等資訊（勞訴卷一第291-311頁），然而依據現今網路媒體之商業發展常態，臉書頁面若涉及商業經營或交易，不無可能委請他人代為張貼貼文（即俗稱之小編），而實際上經營該等業務之人，亦可能非為原告本人，而僅由原告掛名，縱使貼文確為原告所張貼，尚難以排除是於被告工作以外之時間所張貼，又依前述證詞，可知原告授課時間及工作時間均受被告所約制，原告陳稱是由母親及他人經營該等事業，尚非全無可能，實難僅以此等貼文反推兩造間僅為承攬關係。

12.被告雖抗辯：原告以107年、108年為自營作業者身分，申請109年新冠肺炎受害紓困補助金等語，然查，被告所提出之「自營作業者或無一定雇主之勞工生活補貼」文件（勞訴卷二第11-12頁），「申請資格」欄位註明：「具中華民國國籍之自營作業者或無一定雇主之勞工，符合 下列各款情形者，得申請生活補貼：（一）由職業工會參加勞工保險。

（二）109年3月31日已參加勞工保險，且申請補貼時仍在加 保中。

（三）109年3月之勞保月投保薪資為2萬4千元以下。

（四）107年個人綜合所得總額未達綜合所得稅課稅標準40 萬8千元。

（五）未請領交通部、文化部或其他機關所定性質相同之補 助、補貼或津貼。」

上述申請資格，均未規定申請人須於107年、108年為自營作業者或無一定雇主之勞工始可申請（此為當然之理，此生活補貼本是為了協助因疫情衝擊導致收入受影響之勞工，於疫情前之107年、108年間是否受僱於他人，應在所非問），且申請期間為「109年4月20日至109年5月22日止」，亦在原告所主張之兩造間勞動關係終結日即109年1月30日之後，與本件是否成立勞動關係或僱傭關係，應全然無關；

又姑且不論原告是否確有申請此勞工生活補貼，縱使其於申請時仍在被告任職（假設情況），被告原均未於原告在職期間為原告加保勞工保險，原告須自行向工會投保，則原告亦無從經由被告申請相關紓困補助，只得以上述「自營作業者或無一定雇主之勞工」身分申請，否則將無從申請相關補助，尚難逕以原告有否申請此生活補貼，即反推原告主觀上認為兩造間無僱傭關係或勞動關係，至於原告有無以不實資訊申請上述生活補貼，僅是國家得否事後向原告追回此款項之問題，與本案並無相關，被告此部分抗辯實難認為有理由。

13.從而，依上列證據，應足認原告於被告中，需服從甲○○、丁○○及丙○○等人之指揮、監督，對於課程內容及時間之安排，並無自由決定之權利，均由被告排定，且原則上需自行履行勞務，例外情形需先向被告請假，不得自行使用代理人，自原告授課之課表均由被告逕自排定、清掃工作及採買後需經會計或行政人員查核等情，亦可知原告顯然被納入被告之組織體系，而需與同僚間分工合作，堪認原告對被告具有人格上、經濟上從屬性及組織上從屬性而提供勞務，而為勞動契約關係。

㈡本件原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定，於109年1月30日終止勞動契約，應屬合法：1.按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。

勞動基準法第14條第1項第6款定有明文。

2.經查，兩造於107年8月15日起成立勞動契約關係，業經認定如前。

被告明知原告為被告給付勞務且具有上述從屬性，而為被告之勞工，而被告本身為勞動部勞工保險局之投保單位（見勞訴卷二第129-141頁），曾為被告之員工陳○妮、藍○金、己○○、戊○○、薛○琴等人投保勞工保險，卻均未為原告投保勞工保險、就業保險、提繳勞工退休金及給付加班費，顯係被告為了規避相關勞工法規以減免支出而為之手段，已然違反勞動契約或勞工法令，致有損害原告權益之虞。

3.故原告依據勞動基準法第14條第1項第6款規定，以存證信函為終止勞動契約之意思表示，於109年1月30日送達予被告，得不經預告終止勞動契約，其終止契約應屬合法。

㈢原告請求被告給付資遣費36,030元，為有理由：1.按勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；

最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。

勞工退休金條例第12條第1項定有明文。

2.兩造間勞動契約，既經原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定合法終止，則原告依勞工退休金條例第12條第1項規定請求資遣費，依法有據。

3.又按報酬應依約定之期限給付之；

工資應全額直接給付勞工。

民法第486條前段、勞動基準法第22條第2項前段分別定有明文。

故計算兩造終止勞動契約前6個月之平均工資，自應按原約定應給付之全額工資計算，被告抗辯應以原告實際授課時數計算報酬，依法無據，並無可取。

基此，原告依據兩造終止勞動契約前6個月之實際受領工資，計算平均工資平均工資為49,413元【計算式：(35,819元+49,900元+53,500元+53,500元+53,500元+50,259元)/6=49,413元】，原告年資為1年5月又15日，請求被告應給付原告資遣費36,030元【計算式：49,413元/2x(1+5/12+15/30/12)≒36,030元，元以下四捨五入】，為有理由，應予准許。

㈣原告請求被告給付未休之特別休假工資17,833元，為有理由：1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：㈠6個月以上1年未滿者，3日。

㈡1年以上2年未滿者，7日；

勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條第1項第1至2款、第4項前段分別定有明文。

又勞動基準法第38條第4項所定雇主應發給工資，按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發，所謂1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資；

其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞動基準法施行細則第24之1條第2項第1款亦有明文規定。

2.經查，原告自107年8月15日起受僱於被告，至勞動契約終止日之109年1月30日止，任職期間均無特別休假，為被告所不爭執，依週年制計算，原告於被告之年資共1年5月又15日，依法應有年資半年之特別休假3日、年資1年之特別休假7日，於契約終止時共計10日特別休假未休，則依原告108年5月後月薪為53,500元，被告對於原告主張以此金額計算未予爭執，則被告應給付之未休假特別休假工資為17,833元（計算式：53,500元/30×10=17,833元，元以下四捨五入）。

㈤原告請求被告給付休假日出勤之加班費用166,459元，為有理由，逾此範圍，為無理由：1.按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日；

雇主使勞工於勞動基準法第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；

工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。

勞動基準法第36條第1項、第24條第2項分別定有明文。

另依原告提出之臺北市政府勞動局資料，休息日第9至12小時之加班費計算方式，應以平日每小時工資額另再加給2又3分之2以上（勞訴卷三第255頁）。

2.原告於上述期間內，每週工作6日，被告雖抗辯應以週一為休息日，惟兩造間是否有特別約定應以週一為休息日，未見被告舉證證明，且被告對於未特別約定乙事，亦不爭執（勞訴卷三第269頁），況原告工作日以週一為始，於兩造無特約且未實施變形工時之情形下，第6日工作日應屬休息日性質，故理應以週六為休息日方屬適當。

3.次按雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。

勞動基準法第30條第5項亦有明定。

經查，被告就107年8月18日、25日（均為週六）原告之出勤紀錄，無正當理由未交付，因而未能提出相當之證明以推翻原告就此二日均加班9小時之主張，參酌原告於107年9月間均於週六休息日加班，且每次均加班9小時，故推認原告於此二日均有加班，且時數均為9小時。

4.查關於原告於107年9月至109年1月間於週六工作之天數及時段，經被告提出被證九之原告上課堂數統計表為證（勞訴卷三第21-201頁），且原告對連續上課之天數亦不爭執，惟對於上課時數則無其他反證以推翻被告之證明，就此部分，應以被告所舉之被證九之原告上課堂數統計表為認定依據，認定原告之加班時數。

據此，應認：(1)原告於107年8月，加班9小時之週六共2日。

(2)原告於107年9月至12月間，加班9小時之週六共11日，加班 6小時之週六共2日，未加班之週六共5日。

(3)於108年1月至108年4月間，加班9小時之週六共14日，加班 6小時之週六共2日，未加班之週六共1日。

(4)於108年5月至109年1月間，加班9小時之週六共18日，加班 6小時之週六共14日，未加班之週六共7日。

5.故加班費應計算如下：(1)原告107年8至12月間月薪為30,000元，平日每小時工資為1 25元（計算式：30,000元/240=125），休假日工作9小時之 工資為1,917元[計算式：125x4/3x2+125x5/3x6+125x8/3x1 ≒1,917元，元以下四捨五入]；

休假日工作6小時之工資為1 ,167元[計算式：(125x4/3x2+125x5/3x4+)≒1,167元，元以 下四捨五入]。

原告107年8至12月間休假日加班費為27,255 元（計算式：1,917元x13+1,167元x2=27,255元）。

(2)108年1月至4月間月薪為50,000元，平日每小時工資為208 元（計算式：50,000元/240≒208，元以下第2位四捨五入） ，休假日工作9小時之工資為3,189元[計算式：208x4/3x2+ 208x5/3x6+208x8/3x1≒3,189元，元以下四捨五入]；

休假 日工作6小時之工資為1,941元[計算式：208x4/3x2+208x5/ 3x4≒1,941元，元以下四捨五入]。

108年1月至4月間休假日 加班費為48,528元（計算式：3,189元x14+1,941元x2=48,5 28元）。

(3)108年5月起至109年1月30日止月薪為53,500元，平日每小 時工資為223元（計算式：53,500元/240≒223，元以下四捨 五入），休假日工作9小時之工資為3,419元[計算式：223x 4/3x2+223x5/3x6+223x8/3x1≒3,419元，元以下四捨五入] ；

休假日工作6小時之工資為2,081元[計算式：223x4/3x2+ 223x5/3x4≒2,081元，元以下四捨五入]。

108年5月至109年 1月間休假日加班費為90,676元（計算式：3,419元x18+2,0 81元x14=90,676元）。

6.上述金額合計為166,459元，逾此部分之請求，為無理由。

㈥原告依據就業保險法第38條之規定，請求失業給付164,880元，為有理由：1.按年滿15歲以上，65歲以下具有中華民國國籍之受僱勞工，應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加就業保險；

投保單位不依本法之規定辦理加保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之；

另按本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練。

就業保險法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。

就業保險法第5條第1項第1款、第38條第1項、第11條第1項第1款、第3項定有明文。

2.依上述就業保險法第5條第1項第1款規定，即使僅僱用1名年滿15歲以上、65歲以下的本國人，投保單位仍應為員工申報參加就業保險，而未如勞工保險條例第6條第1項規定於雇主僱用5人以上之勞工時始需投保，故被告抗辯被告僱用人員未達5人，無須投保等語，應非適法。

3.經查，原告屬於因勞動基準法第14條第1項第6款規定離職，且依上述就業保險法第11條第3項規定，屬於勞動基準法第14條第1項第6款規定離職，而為非自願離職之情形。

被告未依上述規定，為原告投保就業保險，自應由被告依就業服務法規定之給付標準賠償。

原告於108年5月之後兩造間約定工資為53,500元（參勞訴卷三第203頁之被告給付明細表），依勞保投保級距表，被告應以45,800元為原告投保，據此計算原告離職前6個月平均月投保金額為45,800元，依就業保險法規定應可領取164,880元之失業給付（計算式：45,800元x60%x6=164,880元），然因被告未依法納保，致原告無法受領失業給付，應由被告賠償，原告此部分之請求為有理由。

㈦原告請求被告補提繳50,222元至原告勞工退休金專戶，為有理由：1.按雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第31條第1項定有明文。

又雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬定，報請行政院核定。

勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1項、第2項規定參照。

另按雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；

於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號民事判決意旨參照）。

2.查原告受僱於被告期間，被告原應依勞工退休金條例規定，按月依照月提繳工資分級表規定，為原告提繳退休金，又兩造終止勞動契約時，尚未符合勞工退休金條例第24條第1項規定之年滿60歲要件，原告僅得請求被告將尚未繳納之款項補繳至其勞工退休金專戶，以回復原狀，故原告請求被告補提繳至退休金專戶，自應有據。

3.次查，原告於107年8月15日至107年12月31日間月薪為30,000元，依勞退提繳級距表，應以月提繳工資30,300元之6%提繳1,818元（計算式30,300元x6%=1,818元），該段期間被告應補提繳8,269元【計算式：1,818元/31x17(107年8月僅工作17日)+1,818元x4=8,269元】。

4.原告於108年1月1日至108年4月30日間月薪為50,000元，依勞退提繳級距，應以月提繳工資50,600元之6%提繳3,036元（計算式50,600元x6%=3,036元），該段期間應補提繳12,144元（計算式：3,036元x4=12,144元）。

5.原告於108年5月至109年1月30日間月薪為53,500元，依勞退提繳級距，應以月提繳工資55,400元之6%提繳3,324元（計算式55,400元x6%=3,324元），該段期間應補提繳29,809元【計算式：3,324元x8+3,324元/31x30(109年1月僅工作30日)=29,809元，元以下四捨五入】。

7.上述金額合計為50,222元，原告此部分之請求應有理由。

六、綜上所述，兩造間自107年8月15日至109年1月30日間有勞動契約關係，被告違反勞工法令，原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定，不經預告於109年1月30日終止兩造間勞動契約，應屬合法；

原告請求被告給付1.資遣費36,030元、2.未休之特別休假工資17,833元、3.休假日出勤之加班費用166,459元、4.失業給付164,880元，上述1至4共請求被告給付385,202元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年4月9日起（勞訴卷一第83頁，由被告之法定代理人親收）至清償日止，按年息5 ％計算之利息，以及請求5.補提繳50,222元至勞工退休金專戶之部分，均為有理由，應予准許，逾此範圍，則無理由，應予駁回。

七、末按法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。

本件主文第一項、第二項原告勝訴部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依上述規定，應依職權宣告假執行，併依職權酌定擔保金額，復依被告聲請，酌定相當之擔保金額准被告供擔保後，免為假執行。

至原告敗訴部分，應不予宣告假執行。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 110 年 12 月 17 日
勞動法庭 法 官 陳郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 21 日
書記官 謝靜茹