臺灣臺南地方法院民事-TNDV,109,簡上,250,20210121,1

臺灣臺南地方法院民事判決
109年度簡上字第250號
上 訴 人 張吳水赺
被 上 訴人① 台南市結構工程技師公會


法定代理人 施忠賢
兼 上一 人
訴訟代理人② 沈勝綿
被 上訴 人③ 陳財佑
上列當事人間請求返還鑑定費用事件，上訴人對於民國109年8月26日本院臺南簡易庭第一審簡易判決（109年度南簡字第968號）提起上訴，經本院於109年12月31日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實 及 理 由

一、按當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。此項規定依民事訴訟法第436條之1第3項，於簡易程序第一審裁判之上訴程序準用之。本件上訴人雖於上訴後始主張依民法第185條侵權行為法律關係請求，惟其依憑之基礎事實於原審審理時即已提出（原審南簡卷199頁），且本院審酌上訴人於原審未委任律師為訴訟代理人，亦非為具有法律專業知識之人，而審判所追求者為公平正義之實現，上訴人得否為上開抗辯，攸關其是否應對被上訴人為請求，對上訴人之權益影響甚鉅，且其逾時提出上開攻擊防禦方法並未致訴訟程序之延滯，認為如不許其提出則顯失公平，故仍准許其提出，先予敘明。

二、上訴人主張：伊前訴請訴外人許吳麗香損害賠償事件（本院以104年度訴字第657號），經承辦法官囑託被上訴人台南市結構工程技師公會（下稱結構技師公會）鑑定許吳麗香所有房屋2樓後方鐵皮屋頂、4樓加蓋鐵皮屋頂排水位置、坡度有無違反相關建築法規，導致或加重相鄰之伊房屋屋滲漏水情形，該公會指派被上訴人沈勝綿為鑑定、由被上訴人陳財佑擔任顧問，然鑑定報告違反建築法第97條有關建築規則、設計、施工、構造設備之建築技術規則、內政部營建署建築管理篇、建築技術規則建築設計施工篇、民法第73條、第765條、第777條、個人資料保護法第3條第4項、第5項、第5條規定，鑑定內容有錯誤，且陳財佑無技師資格，鑑定不合法。被上訴人共同不法侵害伊之權利，依民事訴訟法第77條之23、第185條規定，請求連帶返還（或賠償）伊已支出鑑定費用新台幣（下同）11萬0900元。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人11萬0900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

三、被上訴人則以：結構技師公會係接受法院囑託後指派沈勝綿技師實施鑑定並作成鑑定報告，因該案涉及鄰屋漏水糾紛，沈勝綿乃委託具有防水抓漏工程專業之陳財佑擔任顧問，系爭鑑定並無錯誤或不實情事，上訴人主張無理由等語置辯。

原審駁回上訴人之請求，並無不合。

答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執及爭執事項：㈠兩造不爭執之事項：⒈上訴人前因房屋漏水與鄰房所有人許吳麗香間因侵權行為損害賠償事件涉訟，經本院104年度訴字第657號、臺灣高等法院臺南分院107年度上易字第252號判決確定在案。

⒉前項民事事件第一審審理中，經承辦法官於106年12月4日發文囑託結構技師公會為不動產鑑定，上訴人有繳納鑑定費16萬6360元，由沈勝綿結構技師負責鑑定，陳財佑亦有至現場會勘。

㈡兩造爭執事項：上訴人依民事訴訟法第77條之23第3項及民法第185條規定，請求返還（或賠償）其所繳納之部分鑑定費用，是否有理由？【侵權行為部分，上訴人主張：⒈陳財佑無技師資格，卻參與鑑定，鑑定不合法。

⒉被上訴人就系爭案件鑑定有12項錯誤，屬未完成鑑定事項(共18項，其中錯誤12項，調字卷93、94頁)。

請求被上訴人連帶給付11萬0900元(166360/18X12=110906)，是否有理由?】

五、按有關進行訴訟之必要費用，其項目及標準由司法院定之。法院核定之鑑定人報酬，依實支數計算。

命當事人預納之訴訟費用，應專就該事件所預納之項目支用，並得由法院代收代付之。

有剩餘者，應於訴訟終結後返還繳款人，民事訴訟法第77條之23第1至3項定有明文，故當事人因法院囑託鑑定而預先繳納之費用，屬訴訟費用之範疇，於判決確定後，得與裁判費及其他因訴訟程序之進行所支出之必要費用合併計算列為訴訟費用，再依判決主文諭知內容由當事人負擔。

是上開規定係關於訴訟費用之計算及徵收，並未涉及當事人預納鑑定費用後得否請求鑑定機關返還已列為訴訟費用一部之鑑定費用，上訴人據此規定請求被上訴人返還鑑定費用，於法不合，顯不可採。

又上訴人主張被上訴人有前述兩造爭執事項所示之共同侵權事實，故請求損害賠償一節，經查，系爭鑑定乃上訴人因房屋漏水與鄰屋所有人間涉訟，經該案承審法官於106年12月4日囑託結構技師公會為鑑定，該公會並指定技師沈勝綿負責鑑定，陳財佑確有參與現場會勘等情，固為兩造所不爭。

惟被上訴人均陳稱：因陳財佑對防水抓漏有專門經驗及知識，故委託其擔任係爭鑑定顧問協助鑑定事宜等情，並有系爭鑑定報告、陳財佑施工團隊簡歷廣告資料及結構技師公會證明書等件在卷可參（原審南簡卷101至163頁、209至212頁、本院卷59至71、113頁），經核上開資料，堪認陳財佑具有防水抓漏之特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格），則其依憑本職學能協助鑑定人沈勝綿從事系爭鑑定，亦非取代鑑定人之專業地位，難認有何不法情事，上訴人僅因陳財佑未具技師執照即主張系爭鑑定不合法，請求賠償鑑定費用，難認可採。

至上訴人主張鑑定內容有諸多錯誤云云，惟此屬前案104年度訴字第657號民事事件訴訟審理中證據調查及應如何取捨之範圍，即該鑑定結果實質內容是否採納，業經前案兩造攻防及法院判斷，非本件所能審認，上訴人尚不能以原鑑定結果不如其預期，即認被上訴人構成不法侵權行為而主張被上訴人應連帶賠償上訴人於前案所支出之鑑定費用。

六、綜上所述，上訴人前開主張不足採，其依民事訴訟法第77條之23、民法第185條規定，請求被上訴人返還（或賠償）原支出之部分鑑定費用11萬0900元，為無理由，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 施介元
法 官 蔡雅惠
法 官 蔡雅惠
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
書記官 黃稜鈞