設定要替換的判決書內文
臺灣臺南地方法院民事判決
109年度訴字第1086號
原 告 許瑞波
訴訟代理人 沈炎平律師
被 告 陳 巖
陳朱春蘭
李依倩
共 同
訴訟代理人 王崇宇律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國111年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣貳拾萬參仟玖佰壹拾貳元，及自民國一百零九年一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之九十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行。
但被告如以新臺幣貳拾萬參仟玖佰壹拾貳元或無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告主張：㈠坐落臺南市○○區○○段000地號土地，為原告所有；
坐落同段663地號土地及坐落其上96建號即門牌號碼臺南市○○區○○路000巷00號建物，為被告所有（按：坐落同段664地號土地，下稱系爭原告所有土地；
坐落同段663地號土地，下稱系爭被告所有土地；
上開建物，下稱系爭建物）。
茲因被告所有、於系爭被告土地上之小葉桃花心木（下稱系爭樹木）之樹根，侵入系爭原告土地，致原告所有、設置於系爭原告土地上之圍牆（下稱系爭圍牆）、系爭原告土地上之地磚（下稱系爭地坪）受損；
而兩造曾於民國103年5月13日在臺南市六甲區調解委員會（下稱六甲區調解委員會）作成調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），雙方約定被告應移植系爭樹木；
且系爭樹木業已妨害原告對於系爭原告土地、系爭建物之所有權。
為此，爰依系爭調解筆錄之約定，及依民法第767條第1項中段規定，請求被告向臺南市政府農業局（下稱農業局）申請移植系爭樹木。
㈡被告依臺南市珍貴樹木保護自治條例（下稱樹木保護條例）第1條、第14條第1項、第18條規定，對於系爭樹木之生長，有採取必要之防護措施，避免危害他人權益之管理、養護義務。
被告於103年5月13日系爭調解筆錄作成後，任由系爭樹木生長（下稱系爭任由樹木生長之不作為），業已侵害原告對於系爭原告圍牆、系爭地坪之所有權，致系爭圍牆、系爭地坪受損；
被告於103年5月13日系爭調解筆錄作成後，任由系爭樹木之枯枝、落葉掉落於系爭原告土地及系爭建物上（下稱系爭任由樹木枝葉掉落之不作為），則已侵害原告對於系爭土地、系爭建物之所有權；
又原告因修理系爭圍牆、系爭地坪而需支出修理費用新臺幣（下同）203,912元；
因系爭樹木之枯枝、落葉掉落於系爭原告土地及系爭建物上而需支出清除落葉、枯枝費用（下稱清除費用）95,500元；
於系爭樹木移除以前，每月尚需支出清除費用3,600元。
為此，併依民法第185條第1項、第184條第1項前段規定，請求被告連帶給付299,412元，及自民事起訴狀繕本送達最後1名被告之翌日起至向農業局申請移植系爭樹木之日止，按月連帶給付3,600元。
㈢被告於103年5月13日系爭調解筆錄作成後，未依系爭調解筆錄之約定履行，致原告因修理系爭圍牆、系爭地坪而需支出修理費用203,912元；
因系爭樹木之落葉、枯枝落於系爭原告土地及系爭建物上而需支出清除費用95,500元；
於系爭樹木移除以前，每月尚需支出清除費用3,600元；
又因系爭樹木為被告共有，就系爭調解筆錄約定之給付義務，應為連帶債務，併依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求被告連帶給付299,412元，及自民事起訴狀繕本送達最後1名被告之翌日起至向農業局申請移植系爭樹木之日止，按月連帶給付3,600元。
㈣並聲明：1.被告應向農業局申請移植系爭樹木；
2.被告應連帶給付原告299,412元及自民事起訴狀繕本送達最後1名被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
3.被告應自民事起訴狀繕本送達最後1名被告之翌日起至履行第1項聲明之日止，按月連帶給付3,600元。
4.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠系爭調解筆錄記載之真意，乃指俟區公所聘請專家作成評估移植可能性之鑑定報告；
如移植後存活率高，則被告同意移植系爭樹木並負擔全部費用，並另簽訂調解書。
嗣兩造並未簽訂調解書，臺南市六甲區公所亦認為調解並未成立，被告應無移植系爭樹木之義務。
退而言之，縱認被告依系爭調解筆錄有移植系爭樹木之義務，因系爭樹木業經臺南市政府依樹木保護條例指定為臺南市珍貴樹木編號216號；
樹木保護條例第8條第1項之規定，業已限制被告履行義務，被告依民法第225條第1項規定，應已免除給付義務。
㈡系爭圍牆約呈15度角，朝系爭樹木方向傾斜，且入口處之圍牆亦有細紋；
又如系爭圍牆係因系爭樹木之樹根而受損，應可觀察至樹根推擠，由此可以推論應係臺南市時常發生地震，致系爭圍牆朝系爭樹木方向傾斜；
系爭圍牆受損與系爭樹木之生長應無相當因果關係。
再小葉桃花心木之板根，長度有限，且生長鄰近硬體時，會向無硬體方向生長，原告主張系爭樹木樹根之生長破壞系爭地坪，純屬無稽。
又原告提出之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）之封面，僅蓋有訴外人蔡寶山之私人印章，而未加蓋技師執業圖記，應僅係蔡寶山之個人意見而不具鑑定報告之地位。
另臺大林管處之鑑定人員僅係以目測方式鑑定，且未交待為何非因地震所致；
何況，臺大林管處並非工程或結構專業，臺大林管處之鑑定，並無足取。
㈢原告如欲修復系爭樹木生長必要場地內之系爭圍牆，依樹木保護條例第12條第2項規定，應得主管機關許可，在被告得主管機關許可以前，尚難認原告確有損害發生。
㈣系爭樹木之樹根並未對於系爭圍牆造成嚴重之損害；
縱認系爭樹木樹根之生長使系爭圍牆產生裂縫，依樹木保護條例第8條第1項規定，亦難認被告有不法之行為。
㈤系爭鑑定報告記載之修復方法為拆除系爭圍牆並另砌新牆，所列費用項目乃拆除系爭圍牆及新建圍牆所需費用；
系爭圍牆既需拆除重建，損害自不會因系爭樹木生長而擴大，損害程度應已呈現底定，原告於系爭鑑定報告作成時，即103年3月30日，已知系爭圍牆、系爭地坪受損，原告提起本件訴訟，請求被告賠償系爭圍牆、系爭地坪之修理費用，該部分之請求，應已罹於時效。
㈥系爭樹木種植在先，系爭圍牆及系爭建物建築在後，原告於建築系爭圍牆及系爭建物時，當可預見系爭樹木樹根之生長可能造成之損害，原告提起本件訴訟，似有權利濫用之情形，且有與有過失規定之適用等語。
㈦樹木之落葉乃自然現象，就落葉部分，被告並無因故意或過失不法侵害原告權利之行為，且原告提出之估價單，並非收據，原告是否確有支出清除費用而有損害，亦有可疑，原告請求被告賠償前述清除費用，應無理由等語。
㈧並聲明：原告之訴駁回（按：被告漏未聲明假執行之聲請駁回），如受不利之判決，願供現金或可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠被告為系爭土地之所有權人。
㈡兩造曾於103年5月13日於六甲區調解委員會調解；
系爭調解筆錄記載「雙方同意如下：1.對造人同意移植系爭桃花心木（按：指系爭樹木），並負擔移植全部費用。
2.雙方同意委請區公所聘請專家評估作成鑑定報告移植之可行性，評估桃花心木移植後存活率。
3.雙方同意移植後另製調解書，送法院核定」等語。
系爭調解筆錄至今仍未送至本院核定。
並有系爭調解筆錄影本1份在卷可按〔參見本院109年度營簡調字第8號卷宗（下稱調解卷）第43頁〕。
㈢系爭土地上之系爭樹木，業經臺南市政府依樹木保護條例第3條第1項第4款規定，指定為臺南市珍貴樹木編號216號，並於107年9月10日以府農森字第1071012216A號公告。
復有上開公告影本1份附卷足據（參見調解卷第153頁至第155頁）。
四、得心證之理由：㈠原告主張依系爭調解筆錄之約定，及依民法第767條第1項中段規定，請求被告向農業局申請移植系爭樹木，有無理由？1.原告主張依系爭調解筆錄之約定，請求被告向農業局申請移植系爭樹木，有無理由？⑴按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。
而解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院111年度台上字第1083號判決參照）。
⑵本件原告主張：系爭調解筆錄第1條業已記載「對造人同意移植系爭桃花心木，並負擔移植全部費用」等語，明確記載同意移植系爭樹木並負擔全部費用，並無契約文字不明確而須探求當事人真意而為契約解釋之情事；
且由系爭調解筆錄第2條約定觀之，如非兩造確有移植系爭樹木之合意，豈需另請專家評估移植可能性之必要？是依文義解釋、體系解釋，兩造於系爭調解筆錄作成時，就系爭樹木移植一事，業已意思表示合致，僅待系爭樹木經專家評估鑑定移植可能性即得履行，亦即以專家評估鑑定具有移植可能性為其停止條件。
至系爭調解筆錄第3條雖約定雙方同意移植後另製調解書，送法院核定，惟此係因須委請專家評估鑑定，始知系爭調解筆錄第2條所定條件是否成就，自無從於簽訂調解筆錄10日內送請法院核定，尚不得據以推論兩造間就系爭樹木之移植尚未達成合意等語。
惟為被告所否認，抗辯：系爭調解筆錄記載之真意，乃指俟區公所聘請專家作成評估移植可能性之鑑定報告；
如移植後存活率高，則被告同意移植系爭樹木並負擔全部費用，並另簽訂調解書等語。
經查：①系爭調解筆錄第1條既記載被告同意移植系爭樹木，並負擔移植全部費用，並未附加任何條件，惟系爭調解筆錄第2條，卻又記載雙方同意委請區公所聘請專家評估系爭樹木移植後之存活率，表示兩造均同意委託區公所聘請之專家評估系爭樹木移植後之存活率；
其後，復於第3條記載雙方同意移植後，另外製作調解書，表示須待雙方同意移植以後，再另外製作調解書。
衡諸常情，如被告於系爭調解筆錄作成時，業已同意移植系爭樹木，應無同時為系爭調解筆錄第2條、第3條約定之理。
是以，兩造於系爭調解筆錄製作當時之真意為何，即有不明。
原告主張：系爭調解筆錄之文字業已表示兩造之真意，無須別事探求，顯與事實不符，自不足採。
②本院審酌：自文義解釋以觀，系爭調解筆錄第1條、第2條，均 非約定被告同意於區公所聘請之專家估評鑑定系爭 樹木具有移植可能性後，移植系爭樹木，並負擔全 部移植費用。
原告主張：依文義解釋，兩造於系爭 調解筆錄作成時，就系爭樹木移植一事，業已意思 表示合致，僅待系爭樹木經專家評估鑑定移植可能 性即得履行，亦即以專家評估鑑定具有移植可能性 為其停止條件等語，核與系爭調解筆錄第1條、第2條之文義，尚有未合，自不足採。
自體系解釋以觀，系爭調解筆錄第1條雖約定被告同 意移植系爭樹木，並負擔移植全部費用，而未附加 任何條件，惟觀之系爭調解筆錄第2條明定雙方同 意委請區公所聘請專家評估系爭樹木移植後之存活 率等語；
衡諸經驗法則，如被告於系爭調解筆錄作 成時，業已同意移植系爭樹木，兩造應無為系爭筆 錄第2條約定之必要；
又如被告於系爭調解筆錄作 成時，業已同意於區公所聘請之專家評估系爭樹木 移植之可能性或移植後之存活率達於一定比例時， 移植系爭樹木，兩造理應會於系爭調解筆錄內約定 「對造人願於區公所聘請專家評估系爭桃花心木移 植之可能性達百分之○（按：依兩造之約定）時， 移植系爭桃花心木」等語，或「對造人願於區公所 聘請專家評估系爭桃花心木移植後，存活率達百分 之○（按：依兩造之約定）時，移植系爭桃花心木 」等語，或其他相同意旨之文句，亦無僅於系爭調 解筆錄第2條為前述內容約定之理。
復參以系爭調 解筆錄第3條，乃約定「雙方同意移植『後』，另製 調解書」等語，而非「雙方同意移植，另製調解書 」等語，以示兩造約定須待雙方同意移植後，再行 製作調解書，益徵兩造於系爭調解筆錄製作當時， 對於是否同意移植系爭樹木一事，尚未意思表示相 互一致，否則，應無特別約定須待「雙方同意移植 後再製調解書」之必要。
是原告主張：依體系解釋 ，兩造於系爭調解筆錄作成時，就系爭樹木移植一 事，業已意思表示合致，僅待系爭樹木經專家評估 鑑定移植可能性即得履行，亦即以專家評估鑑定具 有移植可能性為其停止條件等語，亦不足採。
自目的解釋以觀，系爭調解筆錄第2條之主要目的， 應在確保系爭樹木移植後之存活率；
系爭調解筆錄 第3條之主要目的，則在確保雙方同意移植系爭樹 木以前，不會製作調解書。
如認為不論區公所聘請 之專家評估系爭樹木移植後之存活率若干，亦不論 被告嗣後是否同意移植系爭樹木，原告均可依系爭 調解筆錄第1條約定，請求被告履行，顯然有違系 爭調解筆錄第2條、第3條約定之主要目的。
綜上所陳，本院認為兩造所訂立系爭調解筆錄之真 意，應為兩造同意委由區公所聘請之專家評估系爭 樹木移植後之存活率；
其後，再由被告決定是否同 意移植；
如被告同意移植，被告願意負擔全部費用 ，兩造另行製作調解書；
系爭調解筆錄第1條之真 意，則僅在說明兩造初步之共識為如被告嗣後同意 移植系爭樹木，願意負擔全部移植費用。
⑶從而，兩造訂立系爭調解筆錄之真意，既為兩造同意委由區公所聘請之專家評估系爭樹木移植後之存活率；
其後，再由被告決定是否同意移植；
如被告同意移植，被告願意負擔全部費用，兩造另行製作調解書，已如前述，則被告依系爭調解筆錄之約定，即未負有移植系爭樹木，或向農業局申請移植系爭樹木之給付義務。
又被告依系爭調解筆錄之約定，既未負有移植系爭樹木，或向農業局申請移植系爭樹木之給付義務，則原告主張依系爭調解筆錄之約定，請求被告向農業局申請移植系爭樹木，自屬無據。
2.原告主張依民法第767條第1項中段規定，請求被告向農業局申請移植系爭樹木，有無理由？⑴按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。
該條所謂妨害所有權者，乃指以占有所有物以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有權人圓滿行使所有權之行為或事實均屬之（最高法院109年度台上字第2826號判決參照）。
⑵本件原告雖主張被告所有之系爭樹木妨害其對於系爭原告土地、系爭建物之所有權。
惟查。
系爭樹木乃生長於系爭被告土地上，與坐落系爭原告土地上之系爭圍牆相距1.95公尺，此經本院囑託臺南市麻豆地政事務所測量屬實，製有土地複丈成果圖1份附卷可稽（參見本院卷第197頁）。
是被告所有之系爭樹木，生長於系爭被告土地內之樹幹及樹根，在客觀上並無不法侵害原告對於系爭原告土地、系爭建物之所有權，亦無阻礙原告對於系爭原告土地、系爭建物圓滿行使所有權，原告據以主張依民法第767條第1項中段規定，訴請被告向農業局申請移植系爭樹木，自屬無據。
其次，被告所有之系爭樹木，生長於系爭原告土地內之樹根或樹枝，在客觀上縱有不法侵害原告對於系爭土地、系爭圍牆、系爭建物之所有權，及阻礙原告對於系爭原告土地、系爭圍牆、系爭建物圓滿行使所有權之情形，原告得依民法第767條第1項中段規定請求者，亦僅係訴請被告向農業局申請將系爭樹木生長於系爭原告土地內之樹枝、樹根刈除，而非訴請被告向農業局申請移植系爭樹木，原告據以主張依民法第767條第1項中段規定，訴請被告向農業局申請移植系爭樹木，亦屬無據。
⑶至於原告可否依民法第767條第1項中段規定，訴請被告向農業局申請將系爭樹木生長於系爭原告土地內之樹枝、樹根刈除？因民事訴訟採辯論主義，法院判決之範圍，應以當事人所聲明及所主張者為限，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。
本件原告既未為前述聲明及主張，前揭事項自非本院所應審究及裁判，附此敘明。
㈡原告主張依民法第185條第1項、第184條第1項前段規定，及依民法第227條第1項規定，暨依民法第231條第1項規定，請求被告連帶給付203,912元及遲延利息，有無理由？1.原告主張被告以系爭任由樹木生長之不作為，侵害其對於系爭圍牆、系爭地坪之所有權，致系爭圍牆、系爭地坪受損，依民法第185條第1項、第184條第1項前段規定，請求被告連帶給付203,912元及遲延利息，有無理由？⑴原告主張系爭樹木之樹根，已致系爭圍牆、系爭地坪受損之事實，為被告所否認，而以事實及理由二、㈡所載情詞置辯。
查： ①系爭圍牆及系爭地坪在本院於109年11月13日前往現 場勘驗時，確有明顯之裂痕，有現場照片4幀在卷 可按〔參見本院109年度訴字第1086號卷宗（下稱本 院卷）第170頁至第172頁所附編號12至編號15之照 片〕。
再系爭圍牆約呈15度角，朝系爭樹木方向傾 斜，亦據被告具狀陳述在卷（參見本院卷第186頁 ）。
又經本院囑託國立臺灣大學生物資源暨農學院 實驗林管理處（下稱臺大林管處）鑑定系爭樹木之 樹根是否已損及系爭圍牆或系爭地坪，臺大林管處 認為：經現地會勘，發現系爭樹木之樹根已經損及 系爭圍牆及系爭地坪，並造成12道裂縫，有臺大林 管處111年4月26日實業字第1110960144號函文1份 在卷可按（參見本院卷第459頁）。
此外，復有系 爭鑑定報告所附照片影本10幀附卷足據（參見調解 卷第57頁至第67頁）。
足見系爭樹木生長至系爭原 告土地內之樹根，已致系爭圍牆及系爭地坪受損。
②至被告雖以事實及理由二、㈡所載情詞置辯。
然查： 系爭樹木之樹根如先向系爭原告所有土地方向生 長，逾越系爭圍牆後，又向上方生長，致系爭圍 牆附近之地面向上隆起，即可能使系爭圍牆約呈 15度角，朝系爭樹木方向傾斜；
再系爭建物入口 處圍牆之細紋是否為地震所致，未見被告提出任 何證據以為證明；
又如系爭圍牆係因系爭樹木之 樹根受損，應可觀察至樹根推擠等情，亦未見被 告舉證以實其說。
是被告抗辯：系爭圍牆約呈15 度角，朝系爭樹木方向傾斜，且入口處之圍牆亦 有細紋；
又如系爭圍牆係因系爭樹木之樹根受損 ，應可觀察至樹根推擠，由此可以推論應係臺南 市時常發生地震，致系爭圍牆朝系爭樹木方向傾 斜等語，並據以推論系爭圍牆受損與系爭樹木之 生長應無相當因果關係等語，自難採信。
其次， 被告另雖抗辯：小葉桃花心木之板根，長度有限 ，且生長鄰近硬體時，會向無硬體方向生長等語 ，並提出東海大學景觀學系教授章錦瑜（按：發 表後述論文時，為副教授）發表之「論臺灣常見 觀賞喬木之板根特色」論文1份為證（參見本院 卷第397頁至第410頁）。
惟查，小葉桃花心木之 樹根，雖可能形成板根，惟所謂板根，乃於樹幹 基部形成，非指小葉桃花心木之樹根，均為板根 ；
且細繹上開論文之內容，可知上開論文僅敘述 板根多數會產生於無硬體存在之方向，長出之板 根會較無硬體環境時更高且更長，非謂板根並無 向有硬體方向生長之可能；
況且，上開論文業已 明確敘述板根會對鄰近之建物或鋪面等構造物造 成破壞；
如板根並無向有硬體方向生長之可能， 又何有會對鄰近之建物或鋪面等構造物造成破壞 之可能？益徵被告前揭部分之抗辯，並不足採， 被告據以辯稱系爭樹木樹根之生長破壞系爭地坪 ，純屬無稽等語，應無足取。
被告另雖辯稱：臺大林管處之鑑定人員僅係以目 測方式鑑定，且未交待為何非因地震所致；
何況 ，臺大林管處並非工程或結構專業，臺大林管處 之鑑定，並無足取等語。
惟查，臺大林管處乃國 立臺灣大學設置之森林管理單位，其內聘有對於 樹木之生長具有專業知識之研究人員；
且經臺大 林管處指派前往上開處所實施鑑定之蕭文偉，並 曾單獨或與他人共同發表與老樹相關之期刊或論 文，亦有臺大林管處會勘紀錄表及載有蕭文偉所 發表期刊、論文之資料各1份在卷足據（參見本 院卷第463頁、第535頁至第536頁）；
臺大林管 處經本院囑託後，既已鑑定系爭樹木之樹根已經 損及系爭圍牆及系爭地坪；
而被告並未舉證證明 臺大林管理處上開鑑定有何違反鑑定理論或專業 知識之情形，其空言辯稱：臺大林管處之鑑定人 員僅係以目測方式鑑定，且未交待為何非因地震 所致；
何況，臺大林管處並非工程或結構專業， 臺大林管處之鑑定，並無足取等語，自不足採。
按前項珍貴樹木生長之必要場地內之利用行為， 應選擇對樹木影響最少之方式行之，並應擬妥相 關計畫、圖說送主管機關許可；
違反第10條或第12條第2項規定者，處3萬元以上10萬元下罰鍰， 並得勒令停工，樹木保護條例第12條第2項、第1 6條雖分別定有明文。
惟上開規定僅係課予人民 於農業局核定列管保護珍貴樹木生長之必要場地 內為利用行為時，應依樹木保護條例第12條第2項規定行之，並應擬妥相關計畫、圖說送主管機 關許可之行政法上義務；
至多僅涉及原告請求被 告賠償回復原狀所必要之費用後，僱工拆除系爭 圍牆、系爭地坪，及重新設置圍牆及鋪設地磚時 ，應依樹木保護條例第12條第2項規定，選擇對 樹木影響最少之方式行之，並應擬妥相關計畫、 圖說送主管機關許可；
如有違反，農業局得依樹 木保護條例第16條規定，予以裁處之問題，與原 告是否受有損害，純屬二事。
被告抗辯：原告如 欲修復系爭樹木生長必要場地內之系爭圍牆，依 樹木保護條例第12條第2項規定，應得主管機關 許可，在被告得主管機關許可以前，尚難認原告 確有損害發生等語，自屬無稽。
⑵按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。
不能知其中孰為加害人者亦同，民法第184條第1項前段、第185條第1項分別定有明文。
次按，侵權行為之成立，須有加害行為，所謂加害行為包括作為與不作為，其以不作為侵害他人之權益而成立侵權行為者，必以作為義務之存在為前提。
在當事人間無一定之特殊關係之情形下，原則上固無防範損害發生之作為義務，惟如基於法令之規定，或依當事人契約之約定、服務關係（從事一定營業或專門職業之人）、自己危險之前行為、公共秩序或善良風俗而有該作為義務者，亦可成立不作為之侵權行為（最高法院109年度台上字第1015號判決意旨參照）。
⑶本件原告雖主張：被告依樹木保護條例第1條、第14條第1項、第18條規定，對於系爭樹木之生長，有採取必要之防護措施，避免危害他人權益之管理、養護義務等語。
惟按，樹木保護條例第1條，規定：臺南市為保護珍貴樹木與其生長環境，維護自然景觀及綠色資源，特制定本自治條例，僅在說明臺南市制定樹木保護條例之目的，並未課予珍貴樹木所在地之土地所在權人即樹木所有人任何作為義務；
同條例第14條第1項規定：珍貴樹木所在地之土地所有權人、使用人或管理人得向主管機關申請提供養護技術援助，定期協助養護事宜，乃賦與珍貴樹木所在地之土地所有權人、使用人或管理人得向主管機關即農業局申請提供養護技術援助，定期協助養護事宜之權利；
同條例第18條規定：主管機關對於珍貴樹木之維護、養護工作者，得予以協助、補助或獎勵，則在明定主管機關即農業局得協助、補助或獎勵珍貴樹木之維護、養護工作者，均未課予珍貴樹木所在地之土地所有權人即樹木所有人任何作為義務。
原告主張被告依樹木保護條例第1條、第14條第1項、第18條規定，對於系爭樹木之生長，有採取必要之防護措施，避免危害他人權益之管理、養護義務等語，自不足採。
⑷本件原告主張被告依樹木保護條例第1條、第14條第1項、第18條規定，對於系爭樹木之生長，有採取必要之防護措施，避免危險他人權益之管理、養護義務等語，雖不足採。
惟衡酌民法第184條第1項前段規定所揭櫫任何人均不得侵害他人權利之原則，及社會一般道德觀念，可認樹木之所有人依公共秩序及善良風俗有避免其樹木生長之樹枝或樹根侵害他人權利之作為義務；
如樹木所有人任由其樹木生長之樹枝或樹根，侵害他人權利，即係以不作為侵害他人權利；
至於樹木之樹枝、樹葉因自然力而掉落於土地、建物或其他物體上，本屬自然現象；
衡之一般社會通念，除即將因自然力而掉落之樹枝、樹葉有相當之體積或重量，一般人均可預見該樹枝、樹葉隨自然力而掉落時，有侵害他人權利，致他人受損之虞之特殊情形外，尚難認樹木所有人依公共秩序及善良風俗，有避免其樹木之樹枝、樹葉因自然力而掉落於他人之土地、建物或其他物體上之作為義務。
⑸查，系爭樹木為被告所有，為兩造所不爭執，可知被告為系爭樹木之所有人，揆之前揭說明，均有避免系爭樹木之樹枝或樹根侵害他人權利之作為義務；
又系爭樹木之樹根生長至系爭原告土地部分，已致系爭圍牆、系爭地坪受損，已如前述，自屬對於原告所有系爭圍牆、系爭地坪所有權之侵害；
而被告依公共秩序及善良風俗既有避免其樹木生長之樹枝或樹根侵害他人權利之作為義務，竟任由系爭樹木之樹根持續於系爭土地內生長，侵害原告所有之系爭圍牆、系爭地坪，揆之前揭說明，自係共同以系爭任由樹木生長之不作為，侵害原告對於系爭圍牆、系爭地坪之所有權。
另原告於103年4月間，曾因系爭樹木之樹根損害系爭圍牆、系爭地坪，向六甲區調解委員會聲請調解，且聲請調解時，並曾提出系爭鑑定報告影本1份，以為證明，此有六甲區公所109年2月18日所民字第1090110699號函文檢附之六甲區調解委員會103年民調字第16號調解案件卷宗影本1份在卷可稽（參見調解卷第175頁至第220頁），是被告在原告於103年4月間，向六甲區調解委員會聲請調解後，對於系爭樹木之樹根有侵害原告所有系爭圍牆、系爭地坪之所有權，致原告所有系爭圍牆、系爭地坪受損之可能，自無不知之理；
而依其情形，又無不能注意之情事；
然被告竟疏於注意上情，於103年4月間以後，仍未為任何防止系爭樹木之樹根侵害原告所有系爭圍牆、系爭地坪所有權之行為，致原告所有系爭圍牆、系爭地坪持續受損，被告對於原告所有系爭圍牆、系爭地坪之受損，顯有過失，且其過失行為與原告所有系爭圍牆、系爭地坪受損之結果間具有相當因果關係甚明。
從而，足認被告應有共同因過失以系爭任由樹木生長之不作為，不法侵害原告對於系爭圍牆、系爭地坪之所有權等情甚明，揆之前揭規定，被告對於原告所受之損害，自應連帶負損害賠償責任。
至被告雖抗辯：系爭樹木之樹根並未對於系爭圍牆，造成嚴重之損壞；
縱認系爭樹木樹根之生長使系爭圍牆產生裂縫，依樹木保護條例第8條第1項規定，亦難認有不法之行為等語。
惟按，樹木保護條例第8條僅規定農業局核定列管之珍貴樹木經公告列管後，未經主管機關許可，不得任意移植、砍伐或侵害，並禁止為該條第1項各款所列行為，並未規定農業局核定列管之珍貴樹木致他人權利之損害或輕微損害，不負損害賠償責任。
被告上開部分之辯解，自不足採。
⑹次查，原告主張系爭圍牆及系爭地坪之修復費用為203,912元，業經被告於111年8月4日言詞辯論時積極而明確的表示沒有意見，核其性質應屬民事訴訟法第279條第1項規定之自認（最高法院104年度台上字第1561號判決意旨參照）。
從而，原告請求被告連帶賠償203,912元，應屬正當。
⑺又按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；
應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。
查，本件被告應為之前揭損害賠償給付，並無確定期限，且原告復未能舉證證明於起訴前曾向被告請求，惟被告既經原告提起本件訴訟而受民事起訴狀繕本之送達，依民法第229條第2項之規定，自應分別自民事起訴狀繕本送達之翌日起，負遲延責任。
從而，原告請求被告給付自民事起訴狀繕本送達最後1名被告之翌日即109年1月27日起，此有本院柳營簡易庭送達證書1份在卷可按（參見調解卷宗第97頁），至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬正當。
⑻按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。
該條項前段所謂「自請求權人知有損害時起」之「知」之條件，如加害人之侵權行為係持續發生（加害之持續不斷），致加害之結果（損害）持續不斷，且各該不法侵害行為及損害結果無從相互區別（量之分割）者，被害人之損害賠償請求權，即不得自最初知悉有損害狀態時論其時效之起算時點，而應以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）時，起算其時效，始符合該條旨趣（臺灣高等法院106年度上易字第1320號判決意旨參照；
另最高法院96年度台上字第188號判決，亦認為：連續性侵權行為，於侵害終止前，損害仍在繼續狀態中，被害人無從知悉實際受損情形，自無法行使損害賠償請求權，其消滅時效自應俟損害之程度底定知悉後起算，可資參照）。
查，系爭樹木之枝葉茂盛，此有本院於109年11月13日前往現場勘驗時，拍攝之現場照片2幀在卷可按（參見本院卷第169頁所附編號10之照片、第172頁所附編號15之照片），足見系爭樹木生長至系爭原告土地之樹根，至今仍然持續生長；
且系爭圍牆、系爭地坪至今依然存在而未被拆除，是系爭樹木生長至系爭原告土地之樹根對於原告所有系爭圍牆、系爭地坪所有權之侵害至今仍然持續發生，致加害之結果（損害）持續不斷擴大，且持續發生之侵害行為及損害結果無從相互區別，揆之前揭說明，自應以原告知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）時，起算其時效。
又因系爭樹木之樹根對於原告所有系爭圍牆、系爭地坪所有權之侵害至今仍然持續發生，致加害之結果（損害）持續不斷擴大，損害仍在繼續之中，無從確定原告所受損害之程度，時效尚無從起算。
至被告雖抗辯：系爭鑑定報告記載之修復方法為拆除系爭圍牆並另砌新牆，所列費用項目乃拆除系爭圍牆及新建圍牆所需費用；
系爭圍牆既需拆除重建，損害自不會因系爭樹木生長而擴大，損害程度應已呈現底定，原告於系爭鑑定報告作成時，即103年3月30日，已知系爭圍牆、系爭地坪受損，原告提起本件訴訟，請求被告賠償系爭圍牆、系爭地坪之修理費用，該部分之請求，應已罹於時效等語。
惟查，系爭鑑定報告記載之修復方法雖為拆除系爭圍牆另砌新牆，惟系爭樹木之樹根對於系爭圍牆、系爭地坪所有權之侵害並不會因系爭鑑定報告作成而終了，加害之結果（損害）亦不會因系爭鑑定報告作成而不再擴大。
被告抗辯於系爭鑑定報告作成後，即不會因系爭樹木生長而擴大，顯然有悖於常情，不足採信，其等據以抗辯損害程度應已呈現底定等語，亦無足取。
從而，自原告知有損害時起之2年時效期間，既尚未起算，則原告提起本件訴訟，請求被告賠償系爭圍牆、系爭地坪之修理費用，自未罹於2年之短期時效期間。
被告抗辯：原告提起本件訴訟，請求被告賠償系爭圍牆、系爭地坪部分，應已罹於時效等語，應無足取。
⑼被告另雖抗辯：系爭樹木種植在先，系爭圍牆及系爭建物建築在後，原告於建築系爭圍牆及系爭建物時，當可預見系爭樹木樹根之生長可能造成之損害，原告提起本件訴訟，似有權利濫用之情形，且有與有過失規定之適用等語。
惟查：①按現今社會上，於鄰近圍牆或建物處，種植樹木者 ，甚為普遍；
於社區中庭、建物之陽臺，甚至室內 天井，種植樹木者，亦非少見；
且樹木種類繁多， 若非對樹木之生長有相當知識及經驗之人，應難預 見某一樹木之樹根有無對於鄰近圍牆、地磚或建物 造成損害之可能。
被告並未舉證證明原告對於系爭 樹木之生長有相當知識及經驗，其等空言抗辯：原 告於建築系爭圍牆及系爭建物時，當可預見系爭樹 木樹根之生長可能造成之損害等語，已屬無據，其 等進而質疑原告提起本件訴訟，似有權利濫用之情 形，亦屬無據。
②次按，民法第217條所謂損害之發生或擴大，被害人 與有過失者，係指被害人若能盡善良管理人之注意 ，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致 有損害發生或擴大之情形而言。
是否盡善良管理人 之注意，應依一般社會上之觀念，認為具有相當知 識及經驗之人對於一定事件所能注意者，客觀的決 定其標準（最高法院111年度台上字第373號判決參 照）。
查，被告抗辯：原告於建築系爭圍牆及系爭 建物時，當可預見系爭樹木樹根之生長可能造成之 損害等語，既屬無據，已如前述，自難認原告有何 未盡善良管理人之注意，致有損害發生或擴大之與 有過失之情可言。
被告抗辯：本件有與有過失規定 之適用等語，亦無足取。
⑽綜上，原告主張依民法第185條第1項、第184條第1項前段規定，請求被告連帶給付203,912元及自109年1月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應屬有據。
2.原告主張被告為不完全給付，依民法第227條第1項規定 ，暨主張被告給付遲延，依民法第231條第1項規定，請 求被告連帶給付203,912元及遲延利息，有無理由？ ⑴按原告以單一聲明，主張數項訴訟標的，請求法院為其勝訴之判決者，為訴之重疊合併或競合合併。
此類訴之合併之訴訟型態，法院應就原告主張之數項訴訟標的逐一審判，法院如認其中一項訴訟標的之請求為有理由時，可為原告勝訴之判決，而無須就他項訴訟標的審判；
法院如認其中一項訴訟標的之請求為無理由，則仍須就他項訴訟標的之請求加以審判（最高法院96年度台上字第2836號判決意旨參照）。
⑵本件原告雖另主張被告為不完全給付，依民法第227條第1項規定，暨主張被告給付遲延，依民法第231條第1項規定，請求被告連帶給付203,912元及遲延利息。
惟查，本件原告乃以單一之聲明，主張依民法第185條第1項、第184條第1項前段規定，及依民法第227條第1項規定，暨依民法第231條第1項規定，請求被告連帶給付203,912元及遲延利息，乃訴之重疊合併或競合合併；
本院既已認原告本於民法第185條第1項、第184條第1項前段規定，就前揭部分之請求，可獲全部勝訴之判決，揆之前揭說明，對於原告就前揭部分請求另外主張之訴訟標的，即依民法第227條第1項規定，暨依民法第231條第1項規定所為之請求，有無理由，自無庸予以審酌，附此敘明。
㈢原告主張依民法第185條第1項、第184條第1項前段規定，及依民法第227條第1項規定，暨依民法第231條第1項規定，請求被告連帶給付95,500元及遲延利息，暨自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至履行第1項聲明之日止，按月連帶給付3,600元，有無理由？1.原告主張被告以系爭任由樹木枝葉掉落之不作為，侵害原告對於系爭土地、系爭建物之所有權，依民法第185條第1項、第184條第1項前段規定，請求被告連帶給付95,500元及遲延利息，暨自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至履行第1項聲明之日止，按月連帶給付3,600元，有無理由？⑴原告主張被告有系爭任由樹木枝葉掉落之不作為，雖為被告於言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，固應堪信為實在。
惟查，兩造間本無一定之特殊關係，被告原則上並無防範損害發生之作為義務；
再原告主張被告依樹木保護條例第1條、第14條第1項、第18條規定，對於系爭樹木之生長，有採取必要之防護措施，避免危險他人權益之管理、養護義務，並不足採，已如前述；
又原告並未舉證證明因自然力而掉落於系爭土地、系爭建物之樹枝、樹葉有相當之體積或重量，一般人均可預見該樹枝、樹葉隨自然力而掉落時，有侵害他人權利，致他人受損之虞之特殊情形，亦難認被告依公共秩序及善良風俗，有避免系爭樹木之樹枝、樹葉因自然力而掉落於系爭原告土地、系爭建物之作為義務；
此外，原告復未舉證證明被告依照法律規定、契約之約定、服務關係、自己危險之前行為，負有作為之義務，揆諸前揭說明，自難遽認被告有系爭任由樹木枝葉掉落之不作為，屬於加害行為。
⑵況且，系爭樹木之枯枝或樹葉縱令因自然力而掉落於系爭原告土地或系爭建物上，亦難謂原告對於系爭原告土地、系爭建物所有權之積極權能及消極權能因此而受侵害，尚難認原告對於系爭原告土地及系爭建物之所有權有何受侵害之情形。
⑶從而，原告既未能舉證證明被告有加害行為，亦難認原告對於系爭原告土地及系爭建物之所有權受侵害，則原告以被告以被告有系爭任由樹木枝葉掉落之不作為，侵害其對於系爭原告土地及系爭建物之所有權為由，主張依民法第185條第1項、第184條第1項前段規定，請求被告連帶給付95,500元及遲延利息，暨自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至履行第1項聲明之日止，按月連帶給付3,600元，自屬無據。
2.原告主張被告為不完全給付，依民法第227條第1項規定，暨主張被告給付遲延，依民法第231條第1項規定，請求被告連帶給付95,500元及遲延利息，暨自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至履行第1項聲明之日止，按月連帶給付3,600元，有無理由？ ⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。
債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。
民法第227條第1項、第231條第1項雖分別定有明文。
惟如無不完全給付之情形，自無民法第227條第1項規定之適用；
如無給付遲延之情形，亦無民法第231條第1項規定之適用。
⑵查，被告依系爭調解筆錄之約定，並未負有移植系爭樹木，或向農業局申請移植系爭樹木之給付義務，有如前述，則被告自無因就上開給付義務為不完全給付，或給付遲延之可能。
是以，原告主張被告為不完全給付，依民法第227條第1項規定，暨被告給付遲延，依民法第231條第1項規定，請求被告連帶給付95,500元及遲延利息，暨自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至履行第1項聲明之日止，按月連帶給付3,600元，亦屬無據。
五、綜上所陳，原告主張依民法第185條第1項、第184條第1項前段規定，請求被告連帶給付203,912元，及自109年1月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；
原告主張依系爭調解筆錄之約定，及依民法第767條第1項中段之規定，請求被告向農業局申請移植系爭樹木，以及主張依民法第185條第1項、第184條第1項前段規定，及依民法第227條第1項規定，暨依民法第231條第1項規定，請求被告連帶給付95,500元及遲延利息，暨自民事起訴狀繕本送達被告之翌日起至履行第1項聲明之日止，按月連帶給付3,600元，均為無理由，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；
至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
七、至原告雖曾聲請訊問證人即弘興工程行陳靖華，用以證明原告確曾支付清除費用95,500元予弘興工程行，且每月有支出清除費用3,600元之必要。
惟按，原告請求被告連帶賠償前述清除費用，並無理由，已如前述，是上開部分調查證據之聲請，應無調查之必要，爰不予調查。
此外，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
民事第五庭 法 官 伍逸康
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 111 年 8 月 31 日
書記官 康紀媛
還沒人留言.. 成為第一個留言者