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臺灣臺南地方法院民事判決
109年度訴字第1757號
原 告
即反訴被告 李育賢
兼 上一人
訴訟代理人 李滿堂
共 同
訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師
被 告
即反訴原告 劉韶昉
訴訟代理人 蔡瑜真律師
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國110年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落臺南市○區○○段○○○地號土地上，如附圖所示編號Ａ部分面積四點三三平方公尺之地上物拆除，將該部分土地返還原告。
被告應自民國一百零六年十月二十八日起至其拆除上開地上物將該部分土地返還原告之日止，按年給付原告新臺幣貳仟伍佰捌拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項，於原告以新臺幣肆仟元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠訴之聲明：⒈被告應將坐落臺南市○區○○段000地號土地（下稱系爭235地號土地）上，如附圖所示編號Ａ部分（下稱系爭Ａ部分土地）、面積4.33平方公尺之地上物（下稱系爭地上物）拆除，並將土地返還予原告。
⒉被告應自民國106年10月28日起至拆除系爭地上物並返還土地予原告之日止，按年給付原告新臺幣（下同）3,689元。
⒊前項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡系爭235地號土地為原告所共有，被告為臺南市○區○○段000000000000000地號土地（以下分別稱系爭236、237、238、239地號土地）之所有權人，被告所有坐落於系爭237、238地號土地上之門牌號碼臺南市○區○○路○段00號、70號房屋（下稱系爭68、70號房屋，合稱系爭房屋）圍牆及圍牆上之鐵皮屋頂（即系爭地上物）占用系爭235地號土地面積4.33平方公尺，原告於109年3月10日以臺南東城郵局存證號碼35號存證信函催告被告自行拆除，被告卻置之不理，爰依民法第767條第1項中段、前段規定，請求被告拆除系爭地上物，將土地交還原告。
㈢被告無權占有原告之系爭235地號土地，致原告受有相當於租金之損害，爰參酌土地法第97條第1項規定，以106年度申報地價為計算基準，請求被告自106年10月28日起，按年給付依申報地價年息10％計算之金額即3,689元（計算式：申報地價8,520元/平方公尺×4.33平方公尺×l0％＝3,689元，元以下4捨5入）。
二、被告則以下列情詞資為抗辯：㈠聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡系爭房屋之基地重測前後情形如附表所示，重測前龍山段304地號（即東門段四小段209-2地號）土地及其上建物係被告父母於47年間購買而登記在被告名下（其上建物為日式房舍，69年拆除滅失登記），被告父母早年居住在此處，嗣搬到臺北後，將房屋借與被告之叔即訴外人劉友諒居住及管理。
嗣為拆除日式房舍進行整體規劃重建，因指定建築線在東側訴外人李愈漢家族之土地（被證8，東側土地係指龍泉段246、247地號，重測前為龍山段306、307地號及東門段四小段209-4、209-28地號），先將被告名下龍山段304地號（東門段四小段209-2地號）過戶給李愈漢，由李愈漢擔任起造人，水路管線也從東側李愈漢家族土地之地下通過，並由李愈漢出具切結書，待房屋建造完成後，土地及房屋再以買賣名義過戶回至被告名下。
㈢被告父母於建屋過程，透過劉友諒與系爭235地號土地（重測前龍山段320地號）原地主達成約定，以系爭236地號土地（重測前龍山段304-6地號）交換原告家之系爭235地號土地 位於系爭房屋門前如附圖所示編號Ｂ部分（下稱系爭Ｂ部分土地），供系爭房屋使用及通行，交換使用時間自69年至今歐故系爭236地號土地（即龍山段304-6地號)，因而被包覆在原告家範圍，專歸原告家使用，並曾於此處建造專供原告家使用之廁所及鐵屋，現場可見殘存之柱底座、管路遺跡、壁虎掛鐵件、殘膠等物，並以大門封鎖在原告家，而與原龍山段304地號分割後之各筆土地無法相通，原告家原設置在系爭B部分土地之大門，也因而淨空遷移供系爭房屋通行及使用。
㈣嗣於99年間輾轉買受取得東側李愈漢家族房地之後手於整修房屋之過程發現地下有埋設水管，要求遷移管線，因而衍生鈞院99年度南簡字第361號確認管線安設權之訴訟（原證9），於訴訟過程因調查附近土地及管路、通行情形，方知已交換使用30年（68至99年）之系爭236地號土地（重測前龍山段304-6地號土地）仍登記在李愈漢名下，李愈漢於100年底上開訴訟終結後，由被告支付土地登記在李愈漢名下期間之稅賦款後，以買賣名義將土地過戶還給被告，惟此不影響上開2筆土地早年已有同意交換使用契約存在之事實，原告亦無權片面終止土地交換使用契約。
㈤系爭房屋圍牆雨遮雖有部分建在系爭Ａ部分土地，此乃因交換土地使用緣故，且依使用性質及目的，現況圍牆仍堪用完好，使用目的仍未消滅，原告依誠信原則、土地交換使用契約之約定，不得要求被告拆除系爭地上物。
原告無權要求拆除。
系爭房屋自70年起造時、起造後，均使用系爭Ｂ部分土地通行，並已通行使用超過30年以上，系爭235地號土地所有權人均未反對，顯就其已可行使之權利，在相當期間内一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起被告之正當信任，以為原告不欲行使其權利，原告訴請被告拆除系爭地上物，已構成權利濫用。
貳、反訴部分：
一、反訴原告即本訴被告起訴主張：㈠訴之聲明：⒈確認系爭房屋對於系爭Ｂ部分土地有通行權存在。
⒉反訴被告應容忍反訴原告於前項聲明之通行範圍埋設管線，且不得為設置障礙物及其他妨害通行之行為。
㈡反訴原告提起之反訴與本訴在法律上、事實上關係密切，與有無土地交換使用約定、是否無權占用等相關，且審判資料具有共同性及相牵連性，並無民事訴訟法第260條第1項不得提起情形，且屬適用一般訴訟程序之同一種類訴訟，並非民事訴訟法第260條第2項所定不同種類訴訟程序，故本件反訴之提起合法，於程序上應合併審理、判決。
㈢反訴原告基於土地交換使用契約，就系爭Ｂ部分土地有通行權及管線埋設權，且系爭Ｂ部分土地長年提供巷道居民通行，已形成既成巷道，且無其他出入通道而屬袋地，依民法第787條規定，反訴原告得由系爭Ｂ部分土地通行。
詎反訴被告於109年3月10日以臺南東城郵局存證號碼35號存證信函向反訴原告表示：「其將以鐵架將系爭房屋門前如附圖所示編號B部分圍住。」
反訴被告之行為違反誠信原則、土地交換使用契約，且系爭68號房屋水表，遭反訴被告用水泥封起來，致無法使用，因系爭房屋此二戶須經由系爭Ｂ部分土地方能對外通行，反訴被告設置障礙，致系爭房屋無法對外通行，爰依法請求確認系爭房屋與系爭土地間如附圖編號B部分有無通行權及管線埋設權，以除去反訴原告在私法上之地位受侵害之危險。
㈣系爭236、237、238、239地號土地均分割自龍山段304地號土地，目的係要興建房屋，系爭236地號土地並未與其相鄰之系爭237地號土地分割為同1筆土地，而是分割為2筆土地，顯見房屋興建前確實有約定要交換土地使用，所以才會獨立分割出系爭236地號土地，未在建商興建房屋之範圍，而是納入反訴被告房屋之使用範圍。
㈣而系爭68、70、72號房屋均屬具獨立門牌號碼、構造獨立並無互通、所有權各自獨立之建物，基地已分筆劃定，以政府核准建築内容，並無路徑可供通行。
縱該3棟房屋所有權人均為反訴原告，惟就事實上、法律上而言，並無經由系爭72號房屋通行之可能。
反訴原告若無通行權，系爭房屋將無法使用，造成其受有經濟上之損害。
二、反訴被告即本訴原告則以下列情詞資為抗辯：㈠聲明：反訴原告之訴駁回。
㈡依民事訴訟法第260條第2項規定，反訴非與本訴行同種之訴訟程序者，不得提起之。
反訴被告於本訴請求拆除地上物及給付賠償金，且其請求之拆除地上物部分，並非空地，亦非供通行之用，反訴原告應另行起訴請求確認有通行權存在，不得在本案以反訴提起之。
㈢反訴被告於本訴係請求反訴原告拆除系爭地上物，反訴原告占用系爭Ｂ部分土地，係搭建系爭地上物使用，並非供通行之用，而反訴被告所有之系爭235地號土地並非既成巷道，且系爭房屋之坐落基地即系爭237、238地號土地，重測前係龍山段304-5、304-4地號土地，而系爭239地號土地（重測前為龍山段304-3地號）亦為反訴原告所有，該土地毗鄰系爭238地號土地，部分土地作為道路使用，且系爭237、238、239地號土地均係分割自龍山段304地號土地，故反訴原告所有之系爭237、238地號土地若欲通行北邊而與東門路相通，其得經由系爭239地號土地通行，而非屬袋地，故反訴原告主張其須使用反訴被告之系爭235地號土地通行，並無理由。
㈣系爭236地號土地並未在反訴被告所有系爭235地號土地上之房屋範圍内，反訴原告主張建商興建房屋時分配土地之方法，及系爭236地號土地與系爭235地號土地有交換等情，均為臆測之詞。
反訴原告之系爭236、237、238、239地號土地均係分割自同1筆土地，其興建房屋時，應留通路通行，反訴被告之系爭235地號土地與反訴原告之上開土地並非分割自同1筆土地，系爭235地號土地自無供反訴原告之系爭房屋通行之用。
㈤民法第787條第1項規定乃為調和土地之利用，達成地盡其利之效果，而非讓建築物通行，反訴原告既有土地可以讓系爭68、70號房屋通行，其請求通行反訴被告所有之系爭235地號土地，顯與上開規定顯有未合。
三、兩造不爭執事項：㈠原告即反訴被告係系爭235地號土地之共有人，應有部分各為2分之1，係於98年1月21日，以分割繼承之名義，登記在原告即反訴被告名下（調解卷第15、17頁）。
㈡系爭235地號土地於106年之申報地價，為每平方公尺8,520元（南簡卷第47頁）。
㈢被告即反訴原告係系爭236、237、238、239地號土地之所有權人。
系爭236地號土地係於100年12月26日，以買賣之名義，登記在被告即反訴原告名下；
系爭237地號土地係於71年4月29日，以買賣之名義，登記在被告即反訴原告名下；
系爭238地號土地，係於70年5月12日，以買賣之名義，登記在被告即反訴原告名下；
系爭239地號土地，係於70年5月11日，以買賣之名義，登記在被告即反訴原告名下（南簡卷第35-39、191頁）。
㈣系爭237地號土地上坐落之系爭68號房屋係於71年4月29日，以買賣之原因，登記在被告即反訴原告名下；
系爭238地號土地上坐落之系爭70號房屋，係於70年5月12日，以買賣之原因，登記在被告即反訴原告名下（南簡卷第41、43頁）。
㈤系爭68、70號房屋，占用系爭235地號土地4.33平方公尺（南簡卷第167頁）。
四、得心證之理由：㈠本訴部分： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之；
當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民法第767條第1項前段、民事訴訟法第277條前段分別定有明文。
又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨參照）。
查原告為系爭235地號土地之所有權人，被告所有之系爭68、70號房屋，占用系爭土地4.33平方公尺（即系爭地上物）等情，為兩造所不爭執，堪信屬實。
是原告主張為系爭土地所有權人，請求被告拆除系爭地上物返還如附圖編號Ａ部分占用之土地（下稱系爭Ａ部分土地），被告既抗辯非無權占有，自應由被告就其占有具正當權源之事實負舉證責任。
⒉被告固抗辯系爭房屋係由訴外人李愈漢擔任起造人，建造完成後再以買賣之名義過戶給被告，被告父母曾透過劉友諒與系爭235地號土地（重測前龍山段320地號）原地主達成以系爭236地號土地（重測前龍山段304-6地號）交換原告家之系爭B部分土地之約定，供系爭房屋使用及通行，交換使用時間自69年至今。
且系爭236地號土地上曾有原告興建使用之廁所，並有埋置管線，與系爭68號房屋牆壁相連之處曾經搭建建物使用，牆面上留有壁虎（膨脹螺絲）、地上亦有水泥柱之殘存之柱底座、管路遺跡，可證系爭236地號土地確實曾與系爭B部分土地交換使用之事實，原告訴請拆除系爭地上物，已構成權利濫用云云。
惟查：⑴查系爭237、238、239地號土地上有系爭房屋及門牌號碼臺南市○區○○路○段00號（下稱系爭72號房屋）3棟房屋，均為被告所有。
系爭235地號土地北側部分，坐落在臺南市○區○○段000○000地號土地之西邊，即系爭房屋之前方。
系爭房屋及系爭72號房屋前之巷道可通行至東門路。
原告在系爭235地號土地北側設置鐵門以管制他人經由上開巷道進入其所有坐落系爭土地南側之臺南市○區○○路○段00號房屋等情，業經本院會同兩造勘驗屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可佐（南簡卷第127-149頁）。
⑵證人李愈漢於本院審理中具結證稱：我是系爭房屋起造人，但主要是我二哥李愈聰與劉友諒一起處理房子的事，我不知道系爭房屋前方為何是系爭235地號土地，系爭236地號土地於100年間以買賣的方式過戶給被告，因為地價稅都是我在繳的，我曾與被告弟弟因這塊土地糾紛去找過李滿堂，他替被告要去談這塊土地可否買賣或交換土地。
劉友諒曾說過系爭房屋可能會占用到別人土地，說有交換土地的事，但實際內容我不清楚等語（本院卷第81-85頁）。
證人即被告之弟劉韶陽於本院審理中具結證稱：我的父母有與原告父母口頭約定土地交換的事，但沒有書面約定，就是系爭236地號土地與系爭Ｂ部分土地互相交換所有權，如果不換地，兩邊土地都是不合理的建築動線，當時沒有談代價，李滿堂當初主動來找被告提土地過戶的事，可能是原告的住宅要改建，發現我們有一塊地在原告的範圍內，他要解決換地的事，改建時比較不會糾結，被告當時才發覺系爭236地號土地仍登記在李愈漢名下，李愈漢也不知道他一直在繳地價稅，因為李滿堂不信任被告可以取得系爭236地號土地所有權，所以我才和李愈漢去與李滿堂談，當天談到系爭236地號土地過戶給他，他把系爭Ｂ部分土地過戶給我們，但原告會少1坪左右的土地，我有說會給他適當的補償，當時沒有提到確切金額，後來調解時，李滿堂要求補償他們1坪100萬元等語（本院卷第220-226頁）。
⑶上開證人縱提及上一代長輩就系爭236地號土地與系爭Ｂ部分土地，有口頭約定交換土地之情況，但搭建系爭房屋時，實際處理系爭房屋坐落及使用土地之李愈聰、劉友諒均已過世，究竟系爭236地號土地與系爭Ｂ部分土地係交換所有權、使用權？期限多久？是否需要補償？或僅雙方消極地就各自使用上開土地為單純之沈默？凡此種種，均無人知曉被告抗辯之交換土地契約實際內容為何，難認兩造長輩就交換上開土地使用權之意思表示業已合致，自不能單憑系爭B部分土地位在系爭房屋前，系爭236地號土地位在原告住所範圍內，且可能曾由原告使用過等情，即認上開土地有積極交換使用契約之存在，而非雙方消極地就各自使用上開土地為單純之沉默。
⑷按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。
行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。
次按民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上第105號判例意旨參照）。
查原告請求被告拆除系爭地上物，將占用之土地返還，係本於系爭235地號土地所有權人之地位，自為正當權利之行使，非以損害被告為主要目的，且被告無法證明上開交換土地契約之存在，原告自無權利濫用或違反誠信原則之情事。
⑸基上，原告請求被告拆除系爭地上物，返還占用之系爭Ａ部分土地，應屬有據。
⒊按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。
次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院著有61年台上字第1695號判例參照）。
按租金請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定；
無法律上之原因而使用他人房屋，可能獲有相當租金之利益亦為社會通常之觀念，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用房屋之代價；
又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院98年台上字第2496號民事判決意旨參照）。
查原告之系爭Ａ部分土地既為被告所無權占有，則原告主張依不當得利法律關係，請求被告自106年10月28日起至被告拆除系爭地上物，將系爭Ａ部分土地返還原告之日止之相當於租金之不當得利，自屬有據。
⒋復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項訂有明文。
又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。
查系爭235地號土地坐落之位置固靠近東門路2段、府東街，附近商店林立，然被告無權占用系爭Ａ部分土地之位置係位在系爭房屋前之巷道，該巷道固可通往東門路2段，並未緊臨上開道路與街道等情，經本院會同兩造至現場勘驗屬實，復有地籍圖資網路便民服務系統、現場照片在卷可參（南簡卷第55、57、131-149頁）。
本院審酌上情，認原告請求相當於租金之不當得利，應以年息百分之7計算為合理。
⒌查系爭地上物占用系爭Ａ部分土地之面積計有4.33平方公尺，業如前述，而系爭235地號土地於106年之申報地價為每平方公尺8,520元乙節，為兩造所不爭執，故原告以之為計算基準，請求被告自106年10月28日起至其拆除系爭地上物將系爭Ａ部分土地返還原告之日止，按年給付給付2,582元（計算式：8,520×4.33×7％＝2,582，元以下四捨五入），逾此範圍之請求，尚屬無據。
㈡反訴部分： ⒈按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；
反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。
反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。
當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259、260條分別定有明文。
而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。
即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院91年度台上字第262號判決意旨參照）。
查被告提起確認通行系爭Ｂ部分土地之反訴，其與本訴抗辯之系爭Ｂ部分土地與系爭236地號土地係有交換土地使用之法律關係有關，堪認反訴之訴訟標的與本訴之標的有相牽連關係，被告提起反訴合於上開法律規定，又無上述不得提起反訴之情況，應予准許。
⒉按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上第1240號民事判例意旨參照）。
查反訴原告為系爭237、238、239地號土地之所有權人，其主張系爭房屋（其真意應為該屋坐落之系爭237、238地號土地）為袋地，訴請確認就反訴被告所有之系爭B部分土地有通行權存在，為反訴被告所否認，則反訴原告得否通行之法律上關係不明確，能以確認判決除去法律上地位不安狀態，揆諸前開判例意旨，反訴原告提起本件訴訟，自有確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒊次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。
前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；
對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。
土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。
但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。
因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。
民法第787條第1、2項、第786條第1項、第789條第1項前段分別定有明文。
又民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。
此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756號民事判決意旨參照）。
⒋查如附表所示之土地，係分割自原龍山段304地號土地，有台南市龍山段地籍圖、台灣省台南市土地登記簿、舊地籍圖在卷可稽（南簡卷第77、91-117、215頁），並經本院向臺南市政府工務局調閱（69）南工字第54900號使用執照、（68）南工字第22061號建造執照之相關資料核閱無誤，堪信屬實。
次查，系爭237、238、239地號土地上既分別坐落系爭68、70、72號房屋，而系爭房屋前方之巷道即反訴被告所有之系爭Ｂ部分土地，並未留有其他通道可供出入，故實際上自系爭237、238地號土地上之系爭房屋出入前揭巷道，定需經過系爭Ｂ部分土地始能通往東門路2段，否則實無法通行至一般道路而為通常之使用，故系爭237、238地號土地實際上應為袋地無誤。
惟依民法第789條第1項前段規定，原龍山段304地號土地既分割出系爭236、237、238、239、240、241、242地號土地，系爭237、238地號土地因至公路，應僅得通行其餘分割出之239、240、241、242地號土地，原土地分割時應得預見系爭237、238地號土地可能僅得通行系爭Ｂ部分土地，卻未善加規劃分割後之各筆土地形狀及通行方式，多年來逕以通行系爭Ｂ部分土地出入，自不得主張通行系爭Ｂ部分土地以至公路，而造成原告之損害。
⒌基上，反訴原告主張系爭237、238地號土地為袋地，請求通行系爭Ｂ部分土地以至公路並得埋設管線，反訴被告不得設置障礙物及其他妨害通行之行為，尚屬無據。
五、綜上所述，原告本於所有權人之地位，請求被告拆除系爭地上物，返還占用之系爭Ａ部分土地，被告應自106年10月28日起至其拆除系爭地上物將系爭Ａ部分土地返還原告之日止，按年給付給付2,582元為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
反訴原告請求確認通行系爭Ｂ部分土地以至公路並得埋設管線，反訴被告不得設置障礙物及其他妨害通行之行為，為無理由，應予駁回。
又兩造均陳明願供擔保，於本訴請求宣告及免為假執行，經核並無不合，爰酌定如主文第5項所示之相當擔保金額併准許之。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第78條、第79條定有明文。
本院審酌前開判決結果，本訴部分既認原告請求被告返還不當得利部分敗訴，然因附帶請求給付相當於租金之不當得利，不得併算其訴訟標的價額，爰判決如主文第4項所示。
至反訴部分既判決反訴原告敗訴，訴訟費用自應由敗訴之反訴原告負擔，爰判決如主文第7項所示。
七、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 17 日
民事第一庭 法 官 陳尹捷
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 17 日
書記官 曾美滋
附表：
原建物 坐 落 基 地 現 建 物 門 牌 (臺南市東區東門路二段) 坐 落 基 地 重測前 重測後 重測前 (龍山段) 重測後 (龍泉段) 日式房舍 東門段四小段209-2地號 龍山段 304地號 包覆原告家門內，專供原告家使用。
304-6地號 236地號 68號 304-5地號 237地號 70號 304-4地號 238地號 72號 304-3地號 239地號 74號 76號 78號 304-2地號 304-1地號 304地號 240地號 241地號 242地號
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