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臺灣臺南地方法院民事判決
110年度簡上字第69號
上 訴 人
即被上訴人
即原審原告 包文章（即包輝龍之承受訴訟人）
訴訟代理人 侯昱安律師
吳永茂律師
羅玲郁律師
被上訴人即
原審原告 包黃惠子（即包輝龍之承受訴訟人）
包文興（即包輝龍之承受訴訟人）
包文成（即包輝龍之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師
被上訴人即
上 訴 人
即原審被告 魏輝盛
訴訟代理人 林怡靖律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於本院柳營簡易庭民國110年2月3日109年度營簡字第483號第一審簡易判決提起上訴，本院於111年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於上訴人魏輝盛應自坐落臺南市○○區○○段○○○○地號土地內如附圖所示編號Ｂ部分，面積十四點七一平方公尺之建物遷出，並將該部分建物返還被上訴人包文章、包黃惠子、包文興及包文成及其他共有人，及該部分訴訟費用、假執行之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人包文章、包黃惠子、包文興及包文成在第一審之訴駁回。
上訴人包文章之上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人包文章、包黃惠子、包文興及包文成負擔；
上訴人包文章上訴部分之訴訟費用，由上訴人包文章負擔。
事實及理由
一、上訴人即原審原告包文章及被上訴人即原審原告包黃惠子、包文興及包文成（下稱包文章等4人）於原審起訴主張及於本院補充陳述略以：㈠被上訴人魏輝盛之父訴外人魏添於民國29年間購得臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）應有部分360分之18，其過世後由被上訴人魏輝盛及其兄訴外人魏輝宏各繼承360分之9。
魏添之兄即訴外人包網與魏輝宏於62年間在系爭土地上共同起造面積89.9平方公尺之木石磚造（雜木）1層樓未保存登記建物（門牌號碼為臺南市○○區○○里○○○00號，下稱系爭建物，稅籍編號為00000000000號），應有部分各2分之1。
包網另在系爭土地如附圖所示編號Ａ、Ｃ部分搭建竹木土磚造平房。
嗣包網過世後，被上訴人魏輝盛於80年間未經包網之繼承人同意，即擅自拆除上開包網搭建之建物，且未經其他共有人同意，擅自占用如附圖所示編號Ａ部分面積88.33平方公尺，搭建門牌號碼亦為臺南市○○區○○里○○○00號之兩房一廳木石磚造（雜木）未保存登記建物（下稱系爭Ａ建物，稅籍編號00000000000號），及占用編號Ｃ部分面積10.33平方公尺，搭建一獨立衛浴間（下稱系爭Ｃ建物）。
㈡系爭Ａ、C建物坐落之基地原係包網在其上建築房屋居住，魏添及被上訴人魏輝盛均未占有使用如附圖所示編號Ａ、Ｃ部分。
包網興建之房屋係於25年7月起課房屋稅，而魏添係於29年間才取得系爭土地之應有部分，魏添及被上訴人魏輝盛不可能在取得應有部分前即與其他共有人就如附圖所示編號Ａ、Ｃ部分有默示分管協議。
㈢另系爭土地之共有人即訴外人包賴錦於65年6月5日過世，迄今未辦理繼承登記，其仍登記為共有人，包賴錦及其前手、繼承人，均未在系爭土地上有建物，亦未曾使用過系爭土地之特定位置，何來默示分管契約可言。
被上訴人魏輝盛於80年間重新搭建系爭Ａ、Ｃ建物時，包賴錦已經死亡，不可能有默示同意分管之情形。
㈣嗣包網之子即訴外人包輝龍於108年3月11日向購得系爭土地應有部分38280分之138，同年月21日辨理移轉登記完畢。
包輝龍於109年7月24日過世後，其繼承人即包文章等4人就包輝龍之遺產為分割協議，將包輝龍就系爭土地之上開應有部分分歸上訴人包文章，並於109年9月11日辦理所有權移轉登記。
系爭土地現狀固維持多年，或因共有人未積極主張權利，或為共有人基於親誼未有表示，然此並不意謂共有人就放棄或不主張土地權利，同意他共有人占用特定部分土地。
㈤系爭建物原係包網與魏輝宏共有，應有部分各2分之1，系爭建物為早期三合院，依習慣及使用情形，房屋中廳右側為魏輝宏使用，左側原為包網使用，包網死亡後，由繼承人包文章等4人繼承並占有使用。
詎被上訴人魏輝盛未經包文章等4人同意，包網與魏輝宏間亦無分管約定，竟將中廳全部占用，作為祭祀魏家祖先牌位之處所。
㈥被上訴人魏輝盛占用如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分並無合法權源，上訴人包文章及被上訴人即原審原告包黃惠子、包文興及包文成自得依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被上訴人魏輝盛⑴拆除系爭Ａ、Ｃ建物，並將占用之系爭土地返還包文章及其他共有人，⑵自系爭建物Ｂ部分遷出，並將該部分建物返還包文章等4人及其他共有人。
二、上訴人即原審被告魏輝盛以下列情詞資為抗辯：㈠上訴人魏輝盛之父魏添於29年間，向包糊購買系爭土地應有部分360分之18，魏輝宏、上訴人魏輝盛於53年間繼承上開應有部分。
系爭土地雖為持分土地，但自魏添購買應有部分後，魏添及其繼承人使用特定部分長達80年有餘，與其他土地共有人對各自占有、管領部分使用、收益，相互間未予干涉。
系爭土地數十年以來，各共有人間均持續各自使用一定位置，並興建建物，歷經三、四代以上，縱為轉讓，仍維持現狀使用情形。
顯見歷任共有人對於他共有人之使用、收益及各自占有特定位置之土地，均為容忍肯認，經歷數十年來未有任何爭議糾紛，衡諸經驗法則及一般社會通念，堪認系爭土地原共有人間早有成立默示分管協議，分管契約係依共有人間之約定所為之管理使用，部分共有人縱未占有共有物，亦無不可。
㈡魏輝宏、上訴人魏輝盛與其叔包網感情很好，包網就系爭土地並無應有部分，魏輝宏、上訴人魏輝盛遂於62年間將系爭土地部分無償借與其叔叔包網使用，魏輝宏與包網在土地上共同起造系爭建物，讓包網與魏輝宏、上訴人魏輝盛一起住在系爭土地上，魏輝宏與包網於房屋落成之際約定，系爭建物左側廂房由包網使用，房屋中廳為公媽廳，用來祭祀魏姓先祖，並由魏姓子孫管理使用，右側廂房則由魏輝宏、上訴人魏輝盛所有、使用。
㈢因系爭土地長期以來為包姓宗族固有土地，土地上設有包家宗祠用以祭祀包姓族人，魏添無法入祀包家宗祠，其購買應有部分，希冀在己有之土地上設公媽廳用以祭祀魏姓一脈。
魏輝宏於62年間與包網共同起造系爭建物之目的係要作為祭祀魏家先祖之祠堂，該二人有約定祠堂作為祭祀魏家先祖之用，自62年間興建後至今均係供奉魏家先祖，每日皆按照習俗上香祭拜魏姓祖先，未曾祭祀過包家祖先。
㈣魏輝宏搬離系爭建物後，其委託上訴人魏輝盛代為管理中廳，負責祭祀魏家先祖牌位。
再者，魏輝宏因原判決對於上訴人魏輝盛不公，已將系爭建物應有部分贈與登記2分之1給上訴人魏輝盛。
上訴人魏輝盛既為系爭建物之共有人，且長期在系爭建物公媽廳負責魏姓祖先祭祀事宜，自非無權使用系爭建物Ｂ部分。
㈤原判決另以中廳牆上尚掛有包網夫婦照片，而認為包網後人並未放棄所有權人占有、使用權利意思乙節，亦有誤會。
魏輝宏、上訴人魏輝盛係因與包網感情甚篤，故包網之後事係在系爭建物之公媽廳操辦，喪葬結束後，包輝龍僅將包網夫妻之牌位遷至北部，包網夫妻之照片遺留在公媽廳，魏輝宏、上訴人魏輝盛不忍先人遺照蒙塵，遂將包網夫妻照片懸掛於牆上，渠等僅係緬懷先人，並無祭祀之意。
包家先祖既有附近包家宗祠可供祭祀，系爭土地既為魏家所有，縱魏家當時同意借地給包網合蓋三合院使用居住，雙方約定中廳給魏家祭祀專用，亦合乎事理之平。
㈥包網於76年往生前，其子包輝龍早已搬遷至北部定居，如附圖所示編號Ａ、Ｃ部分上原有之老舊建物已年久失修，包網往生前幾年就未住在該舊建物，都住在系爭建物左側廂房。
包網往生後，系爭建物左側廂房無人使用，上開老舊建物因年久失修而塌陷毀損，上訴人魏輝盛遂於80年間在原地興建系爭Ａ、Ｃ建物使用至今。
詎包輝龍於108年間忽然返回南部，逕自占用左側廂房，並予以改建。
魏輝宏、上訴人魏輝盛顧念親戚情誼，不想與包輝龍計較，然包輝龍竟要求魏輝宏、上訴人魏輝盛廉價讓渡系爭土地上之其他建物，遭拒絕後，竟於108年3月間向其他共有人購買系爭土地之小面積持分38280分之138後，旋即對上訴人魏輝盛提起本件訴訟。
三、原審判決：㈠被告魏輝盛應自坐落系爭土地內如附圖所示編號Ｂ部分，面積14.71平方公尺之建物遷出，並將該部分建物返還原告包文章等4人及其他共有人。
㈡原告包文章等4人其餘之訴駁回。
㈢本判決原告包文章等4人勝訴部分得假執行。
但被告魏輝盛如以2,029元為原告包文章等4人預供擔保，得免為假執行。
兩造不服均提起上訴，上訴人包文章求為判決：㈠原判決不利於上訴人包文章部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人魏輝盛應將坐落系爭土地內如附圖所示編號Ａ部分、面積88.33平方公尺之建物（即Ａ建物）及編號Ｃ部分、面積10.33平方公尺之建物（即系爭Ｃ建物）拆除，並將該部分土地返還上訴人包文章及其他共有人。
被上訴人魏輝盛則聲明：上訴駁回。
另上訴人魏輝盛求為判決：㈠原判決不利於上訴人魏輝盛部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人包文章等4人在第一審之訴駁回。
被上訴人包文章等4人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地重劃前為詔安厝段513號土地，原係包輝龍（應有部分為38280分之138）、上訴人即原審被告魏輝盛（應有部分為360分之9）及其他共有人共有（原審卷第33-49頁）。
㈡魏賤係包輝龍與上訴人即原審被告魏輝盛之祖父，其入贅包家為包鼠之贅夫，而包輝龍之父包網與上訴人即原審被告魏輝盛之父魏添為兄弟關係（原審卷第133 頁）。
㈢魏添於29年間向包糊購得系爭土地應有部分360分之18，其過世後由上訴人即原審被告魏輝盛及其兄魏輝宏各繼承360分之9，嗣於72年6月1日，以土地重劃之名義，重新登記在其名下（原審卷第35頁、本院卷第243頁）。
㈣包輝龍係於108年3月11日向包永福購得上開系爭土地應有部分38280分之138，並於同年3月21日以買賣之名義，移轉登記予其名下（原審卷第47頁）。
㈤包輝龍之配偶為被上訴人即原審原告包黃惠子，其養子為上訴人即原審原告包文興、包文成，其子為被上訴人即原審原告包文章。
包輝龍於109年7月24日過世後，包文章等4人為其繼承人（原審卷第169-177頁）。
㈥包輝龍之上開應有部分於109年9月11日，以分割繼承之名義，移轉登記在上訴人即原審原告包文章名下（原審卷第205頁、本院卷第255頁）。
㈦包網與魏輝宏在系爭土地於62年間，共同起造坐落面積89.9平方公尺，構造為木石磚造（雜木）1層樓未保存登記建物（門牌號碼為臺南市○○區○○里○○○00號，即系爭建物，稅籍編號為00000000000），二人應有部分各為2分之1（原審卷第71、73、131頁）。
㈧系爭建物中廳右側之廂房為上訴人即原審被告魏輝盛及魏輝宏使用，中廳左側之廂房原為包網生前居住，現由被上訴人包文章等4人所使用。
而系爭建物中廳目前由上訴人即原審被告魏輝盛占有使用，中廳左側部分即如臺南市白河地政事務所109年5月27日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ｂ部分（即系爭建物Ｂ部分，面積14.71平方公尺）（原審卷第89-91、137頁）。
㈨系爭建物中廳係供奉魏姓祖先牌位，未設有包姓祖先牌位，僅在系爭建物Ｂ部分牆上掛有包網夫婦照片2幀（原審卷第101-107 頁）。
㈩如附圖所示坐落系爭土地上之編號Ａ、Ｃ之木石磚造（雜木）未保存登記建物（即系爭Ａ、Ｃ建物，占用系爭土地面積各為88.33、10.33平方公尺），系爭Ａ建物為兩房一廳之建物，其門牌號碼亦為臺南市○○區○○里○○○00號，系爭Ｃ建物則為一獨立衛浴間，均係由上訴人即原審被告魏輝盛於80年間所搭建，目前由其占有使用中（原審卷第89、105-109、129頁）。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人即原審原告包文章請求被上訴人即原審被告魏輝盛拆除系爭Ａ、Ｃ建物，並將占用之系爭土地返還上訴人即原審原告包文章及其他共有人，有無理由？㈡被上訴人即原審原告包文章等4人請求上訴人即原審被告魏輝盛自系爭建物Ｂ部分遷出，並將該部分建物返還被上訴人即原審原告包文章等4人，有無理由？
六、得心證之理由： ㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。
民法第767條第1項、第821條定有明文。
次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號民事判決意旨參照）。
㈡被上訴人即原審被告魏輝盛抗辯其父魏添購得系爭土地應有部分後，魏添與繼承人魏輝宏、被上訴人即原審被告魏輝盛前後使用特定部分長達80餘年，與其他共有人及其繼承人對各自占有、管領之部分，各不干涉，已傳承二、三代，應認已成立默示分管使用之約定，故被上訴人即原審被告魏輝盛於80年間興建系爭Ａ、Ｃ建物，為有權占有等語。
經查：⒈按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。
如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。
然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。
惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號民事判決意旨參照）。
又共有物分管之約定，不以書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。
分管契約係依共有人間之約定所為之管理使用，其占有使用之範圍，不以按應有部分計算者為限，較應有部分換算之面積為多或少，部分共有人有未占有共有物之情形者，均無不可（最高法院107年度台上字第1789號民事判決意旨參照）。
⒉證人包瑞勳於原審審理中具結證稱：系爭土地是共同持有，包家祖先來就是住在這裡，已有200多年，有一個包家宗祠，三合院大概是64年興建，系爭Ａ建物差不多在70年間興建，原來是竹管做的房子，是包網居住，後來年久失修無人居住，塌陷後由被上訴人即原審被告魏輝盛重建，系爭Ｃ建物也是同一時間蓋的，因為他們有土地。
我們那邊蓋房子就是沒有在問，使用範圍就這麼大，父輩用多大範圍，我就用多大範圍，他們也是一樣，不管子孫有多少人，留下的人要使用土地就在原地使用，房子如果要重建就在原本位置。
那邊沒有圍牆，以前大家有種田，曬稻子就在自己使用範圍。
魏家是入贅，有人姓包，有人姓魏，三合院是魏家和包網使用，土地是魏添的，是給魏添子孫使用，從我小時候使用到現在，包網沒有土地，和魏添是兄弟，是魏添借土地給包網建房屋，包網沒有繳過稅，是借給他住。
以前的人沒有登記，都是用口頭講的，要買的話當然是買出賣人現在用的範圍，其他共有人都沒有表示意見，就可以合法使用土地，沒有其他共有人買土地持分來拆別人使用範圍房子的情況等語（原審卷第221-226頁）。
⒊證人魏輝宏於原審審理中具結證稱：系爭建物是我和我叔叔包網蓋的，之前就是我們家的土角厝，我出生時就住在土角厝，土角厝在62年拆除，同一位置蓋了系爭建物。
系爭土地是我爸爸在我出生之前和包糊買的，原本有一個三合院，三合院都是我們家的使用範圍。
共有人有約定使用特定位置，祖先住在哪邊，後代子孫就住哪邊。
如果房子要改建，要有地才能改建，如果房子倒了，就在原本的地蓋，蓋的時候不用問過其他人家同意，上面共有人改建房子都是這樣，不用經過討論等語（見本院卷第284-287頁）。
⒋揆諸上開證人之證述，可知魏添成為系爭土地之共有人後，魏家即長年使用系爭土地之特定部分（即舊三合院坐落系爭土地之範圍）迄今，而其他共有人亦係沿用先輩或前手出售人使用之特定範圍，各自占有使用而未曾改變。
再參以被上訴人即原審被告魏輝盛提出之系爭土地上與其他包家一族之親友或出售轉讓後之第三人使用之建物坐落之空照圖及現場照片（本院卷第207-219、277頁），足認各共有人均彼此包容肯認其各有占用之特定範圍，並各自蓋有建物居住。
是系爭土地上十幾戶共有人，數十年以來各自使用土地之特定部分，既已傳承二代或三代，彼此包容、互不干涉他人使用範圍，堪認系爭土地最初之共有人，即有實際上劃定使用範圍之積極行為，而成立分管使用之約定，其後之歷代子孫或買受人均沿襲該約定，繼續占有使用各該共有人傳承下來之特定使用範圍，可間接推知有默示分管契約之存在，尚非單純之沉默。
⒌上訴人即原審原告包文章固提出里長包永松出具之證明書（原審卷第233頁），證明系爭土地並無書面分管契約或默示分管之情形存在。
惟持有系爭土地持分之包姓家族先人於數十年前彼此劃定使用範圍之分管約定，應僅止於口頭約定而未書寫契約留存，各共有人約定使用之位置係顯示在各共有人占用、收益之特定範圍，現共有人係先人之子孫或經轉售而來，僅在繼承或購買後繼續使用特定範圍之土地迄今，本難均知悉該分管約定之存在，單憑該證明書且包永松亦未到庭作證之狀況下，尚難證明其上所記載之情事為真。
⒍另證人包永福於110年1月13日原審審理中具結證稱：系爭土地有十幾戶居住，大家住的位置都是固定的，打掉重新蓋，都是蓋在同一個地方，但並沒有分管，我或我的祖先輩沒有約定或討論土地某一特定部分由特定之共有人使用，系爭土地共有人出賣土地持分時，用的位置是否是原本共有人使用的位置，我沒賣土地，我不知道。
隔壁的人如果要蓋房子到他人使用的範圍，要經過對方的同意並寫書面，這是住的人的權利，如果要蓋到別人使用範圍的話，要經過現住的人的同意等語（原審卷第335-337頁）。
包永福既證稱系爭土地上各共有人居住之位置都是固定，其上建物拆掉重蓋僅能在同一位置，不能蓋到他人使用的範圍，除非經過該人之同意，顯見系爭土地共有人間確有默示分管之約定存在，故各共有人在系爭土地搭建房屋、使用特定範圍之土地，始會數十年來相安無事。
縱其另證稱系爭土地沒有分管約定云云。
然查，包輝龍係於108年3月11日向包永福購買系爭土地之應有部分，並於同年3月21日移轉登記於其名下，嗣再由上訴人即原審原告包文章繼承。
倘包永福承認有分管契約之存在，上訴人即原審原告包文章非無向其主張使用包永福繼承使用之特定部分土地之可能，故其所證稱並無分管契約，並否認有出售土地之情事，且稱不知悉系爭土地共有人出賣土地持分時，用的位置是否為原本共有人使用的位置等語，實有偏頗之虞，實難採憑。
⒎另系爭土地上固可能有部分共有人未占用系爭土地之情事，然其原因不一，究係自始即未占用系爭土地或婚嫁、工作後搬遷至他處定居而同意其他共有人占用其使用部分等，不得而知，揆諸前揭最高法院判決要旨，自不得單憑此種情事，即認系爭土地未存在分管契約。
又目前系爭土地之登記謄本上所記載之共有人，其登記原因為土地重劃、分割繼承、贈與、買賣，故並非其上記載之所有共有人均為最初系爭土地之共有人，上訴人即原審原告包文章固主張該謄本上之共有人包賴錦自始未占用系爭土地，且過世於搭建系爭Ａ、Ｃ建物之前，不可能同意被上訴人即原審被告魏輝盛搭建系爭Ａ、Ｃ建物，卻未能證明其係最初之共有人且自始未占用系爭土地，亦不足以對之為有利之認定。
⒏又上訴人即原審原告包文章主張魏輝宏及被上訴人即原審被告魏輝盛使用系爭土地之部分約1129.406平方公尺，超出其應有部分換算之面積約497平方公尺，扣除系爭Ａ、Ｃ建物面積共98.66平方公尺，仍高達398.34平方公尺，顯見系爭Ａ、Ｃ建物絕非因默示分管契約而使上訴人即原審被告魏輝盛有權占用云云。
惟查，其主張該二人使用之面積，係依據證人包瑞勳在空照圖上圈畫之範圍，用比例尺予以換算而來，並未經地政機關實際測量及現場勘驗，是否符合該二人實際占用之土地面積不得而知，且無其他證據可憑，是其此部分主張，尚難採信。
⒐準此，包輝龍於108年間購得系爭土地之應有部分，上訴人即原審原告包文章再於本件訴訟期間因分割繼承受讓為系爭土地之共有人，均應受上開分管契約之拘束。
被上訴人即原審被告魏輝盛固占有、使用系爭土地上之系爭Ａ、Ｃ建物，惟因共有人間已有默示分管契約，應屬有權占有。
則上訴人即原審原告包文章依民法第767條第1項前段、第821條規定，請求被上訴人即原審被告魏輝盛將系爭Ａ、Ｃ建物拆除，並將該部分土地返還上訴人即原審原告包文章及其他共有人，尚屬無據。
㈢上訴人即原審被告魏輝盛另抗辯包網與魏輝宏興建系爭建物時，即有約定中廳係作為祭祀魏家祖先牌位所用，因系爭土地上另設有包家宗祠以祭祀包家族人，魏添跟隨其父魏賤之姓氏，無法入祀包家宗祠，魏添始購入系爭土地應有部分，以期建立魏姓一脈祖先之公媽廳等語。
經查：⒈證人魏輝宏於原審審理中具結證稱：我和包網搭建系爭建物時，是決定拜姓魏的公媽，進門左手邊的廂房是給我叔叔包網使用，讓他住到百年以後。
因為姓包的另外有祖祠在別的地方，所以這邊只拜姓魏的。
裡面有兩個牌位，一個是魏姓祖先，一個是姓賴的，他家有一甲二分多的土地，要嫁給我爸爸，但未結婚就死掉，沒有其他的子嗣，所以賴家的人說賴家的公媽要跟著賴姓的女兒，所以要由魏家的人拜。
沒有姓包的牌位。
牆上掛著的是包網夫婦、我父母的照片等語（原審卷第285-290頁）。
⒉查系爭建物於系爭土地上興建時，包網並無系爭土地之持分，倘未經系爭土地共有人魏添之繼承人魏輝宏及上訴人即原審被告魏輝盛之同意，自不可能由魏輝宏與包網一同興建系爭建物，並讓包網居住在系爭建物之左側廂房，故約定系爭建物之居住及祭祀位置，應係由魏輝宏居於主導之地位。
再參以系爭土地上確實僅有包氏宗祠，而無魏氏宗祠可供祭拜乙情，有現場照片及空照圖為證（本院卷第219、277頁）。
是上訴人即原審被告魏輝盛抗辯搭建系爭建物目的之一，係在建立祭祀魏姓祖先之廳堂，始與包網約定將系爭建物中廳，作為供奉祭祀魏姓祖先牌位之公媽廳等情，並非無稽。
故證人魏輝宏縱為系爭建物之共有人，然其證述係依現狀及其所經歷之過程而為說明，並無偏頗之虞，堪予採信。
⒊又系爭建物Ｂ部分牆上固懸掛包網夫婦之照片，然並未設置任何祭拜用之桌子或香爐祭拜包氏祖先或包網夫婦一情，為兩造所不爭執，足認魏輝盛所辯該照片僅為緬懷包網夫婦曾住在左側廂房之過往等情，應屬實在，不得憑此逕認包網與魏輝宏間就系爭建物無任何分管之約定，而僅為單純之沈默。
故魏輝宏委託上訴人即原審被告魏輝盛占有使用系爭建物之中廳全部，以定期祭拜魏姓祖先牌位，且魏輝宏已將系爭建物之事實上處分權持分4分之1移轉予上訴人即原審被告魏輝盛，有110年11月4日所有權贈與移轉契約書、臺南市政府財政稅務局房屋稅籍證明書在卷可佐（本院卷第279-283頁），故其占用系爭建物Ｂ部分，自有正當之權源。
⒋基上，被上訴人包文章等4人依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人即原審被告魏輝盛自系爭建物Ｂ部分遷出，並將該部分建物返還被上訴人包文章等4人，尚屬無據。
七、綜上所述，包文章請求魏輝盛拆除系爭Ａ、Ｃ建物，並將占用之系爭土地返還包文章及其他共有人；
另包文章等4人請求魏輝盛自系爭建物Ｂ部分遷出，並將該部分建物返還包文章等4人及其他共有人，均無理由，應予駁回。
從而，原審判決魏輝盛應拆除系爭Ａ、Ｃ建物，並將占用之系爭土地返還包文章及其他共有人之部分，認事用法尚有違誤，魏輝宏上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，故由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
至包文章上訴意旨指摘原審判決駁回其請求魏輝盛拆除系爭Ａ、Ｃ建物，並將占用之系爭土地返還包文章及其他共有人之部分，應予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。
九、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。
本院審酌前開判決結果，上訴人魏輝盛就其上訴廢棄改判之部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人包文章等4人負擔；
而上訴人包文章上訴部分遭駁回，第二審訴訟費用應由其負擔，爰分別判決如主文第4項所示。
十、據上論結，本件上訴人魏輝盛上訴為有理由；上訴人包文章上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 劉秀君
法 官 盧亨龍
法 官 陳尹捷
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日
書記官 曾美滋
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