臺灣臺南地方法院民事-TNDV,110,訴,1332,20211208,1

臺灣臺南地方法院民事判決
110年度訴字第1332號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司




法定代理人 利明猷

訴訟代理人 高義欽
郭俊雄
被 告 保證責任臺中縣外埔鄉水美社區合作農場

法定代理人 陳順治
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國110年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、程序事項：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

(一)原告對訴外人林修正、林漢建（下合稱林修正等2人）分別取得本院99年度司執字第103263號、98年度執字第20856號債權憑證，林修正應清償原告新臺幣（下同）497,415元及相關遲延利息；

林漢建則應清償原告42,491元及相關遲延利息、違約金，然原告屢次向林修正等2人催討，均未受償。

林修正等2人名下之如附表所示土地（下稱系爭土地）係繼承自被繼承人林老粗，系爭土地前經林老粗於民國79年6月14日設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，用以擔保訴外人吳來福之債務。

林修正等2人雖於84年7月29日因分割繼承取得系爭土地之所有權，惟因系爭抵押權之存在，致原告於本院99年度司執字第106436號強制執行事件中，因執行無實益而不能受償。

(二)查系爭抵押權清償日期為89年5月15日，所擔保債權之請求權因15年間不行使而消滅，被告復未於請求權消滅時效完成後5年間實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權業已消滅。

因林修正等2人怠於行使權利，原告為保全債權，爰依民法第242條、第767條、第880條規定提起本訴等語，並聲明：如主文第1項所示。

三、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。

四、得心證之理由：

(一)按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。

次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；

所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第880條、第767條第1項中段、第242條前段亦規定甚明。

又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646號判決意旨可資參照）。

(二)經查，原告主張之上開事實，業據其提出系爭土地登記第二類謄本、本院99年度司執字第103263號、98年度執字第20856號債權憑證、南院武109司執乾字第106436號民事執行處函影本、林修正等2人戶籍謄本為證（見本院卷第22至58頁），而被告未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀作有利於己之陳述供本院審酌，依上開調查證據之結果，堪信原告主張為真實。

(三)再查，系爭抵押權所擔保之債權清償日記載為89年5月15日，自該時起算15年迄至104年5月15日時效期間已屆滿，而實行系爭抵押權之5年除斥期間，至109年5月15日亦已屆至，被告遲未實行系爭抵押權，是原告主張系爭抵押權因超過除斥期間業已消滅等語，核屬有據。

已經消滅之抵押權登記如仍繼續存在於系爭土地，對系爭土地之所有權自造成妨害，林修正等2人應得依民法第767條第1項中段之規定，基於所有權排除侵害之作用，請求被告塗銷系爭抵押權登記。

惟迄今林修正等2人均未為塗銷之請求，足認其確有怠於行使系爭抵押權塗銷登記請求之事實，原告為保全其對於林修正等2人之債權，依民法第242條前段之規定，代位林修正等2人，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位林修正等2人請求被告塗銷如附表所示之抵押權登記，於法並無不合，應予准許。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
民事第四庭 法 官 許育菱
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 8 日
書記官 吳采蓉
附表：
不動產明細 共同抵押權設定資料 編號 地號 面積 權利範圍 登記日期 79年6月14日 1 臺南市○○區○○段000地號 103.70 平方公尺 林修正、林漢建各3分之1 收件字號 安南土字第007476號 設定權利人 保證責任臺中縣外埔鄉水美社區合作農場 設定義務人 林老粗 擔保債權總額 新臺幣100萬元 2 臺南市○○區○○段000○0地號 10.30 平方公尺 林修正、林漢建各3分之1 存續期間 79年5月15日至89年5月15日 清償日期 89年5月15日 設定權利範圍 全部 共同擔保地號 左列2筆土地