臺灣臺南地方法院民事-TNDV,110,訴,1722,20220805,1

臺灣臺南地方法院民事判決
110年度訴字第1722號
原 告 聯邦商業銀行股份有限公司


法定代理人 林鴻聯
訴訟代理人 黃靜美
林彥甫
陳俊嘉
被 告 王財教

王素綢
上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國111年6月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、確認被告王財教對被告王素綢設定如附表所示之抵押權所擔保債權不存在。

二、本院110年度司執字第60413號給付借款強制執行事件，於民國110年10月31日製作之分配表，表列次序6、25之被吿王財教應受分配金額新臺幣20,000元、9,140,110元，均應予剔除。

三、訴訟費用由被吿連帶負擔。

事實及理由

一、程序事項：

(一)按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對於為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；

聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第2項及第41條第1項、第3項分別定有明文。

經查本院110年度司執字第60413號給付借款強制執行事件（下稱本執行事件），經本院民事執行處於民國110年10月31日製作分配表（下稱系爭分配表），定於110年12月2日進行分配，原告於110年11月9日具狀聲明異議，本院民事執行處未依強制執行法第40條第1項規定更正系爭分配表，異議未終結，原告於110年11月16日對被告提起本件分配表異議之訴，並於10日內向本院民事執行處為起訴之證明等情，業經本院調取本執行事件全卷查明屬實，依上開規定，原告已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，合先敘明。

(二)次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。

原告主張系爭分配表所列之如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之被告王財教對被告王素綢新臺幣（下同）250萬元債權（下稱系爭抵押債權）並不存在，應予剔除等語，為被吿否認，堪認兩造間就之系爭抵押債權是否存在乙節，並不明確，則系爭抵押債權是否存在，攸關原告在本執行事件能否分配受償及受償金額，足信原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，應可認定。

二、原告起訴主張：

(一)緣原告對被告王素綢有本金350,942元及相關遲延利息之債權，並已取得強制執行名義。

嗣本執行事件就被告王素綢所有坐落臺南市○○區○○段000000地號土地及其上同段3777建號即門牌號碼臺南市○○區○○○街00號建物（下合稱系爭不動產）為強制執行，拍定價格共1,490萬元，拍定後作成系爭分配表，系爭分配表中並記載次序6、25所列被告王財教之參與分配執行費20,000元（國庫代繳）、債權原本250萬元、年利24％、違約金7,377,534元、分配金額9,140,110元等項。

(二)然被告王素綢於96年設定系爭抵押權後，同年6月旋即停止繳納對原告之信用卡消費借款，顯見被告2人間實無250萬元之借貸，被告王財教亦未曾為實現系爭抵押債權而向被告王素綢聲請拍賣系爭不動產。

又訴外人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）前以系爭抵押債權不存在為由訴請撤銷抵押權登記，雖經本院以98年度訴字第1593號民事判決認定安泰銀行上開撤銷權行使逾1年除斥期間而駁回其訴，惟判決理由中亦認定被告2人間並無借貸關係。

(三)是系爭抵押權應為被告2人虛偽設定，則系爭分配表中被告王財教就本執行事件所應優先受償之部分即應予剔除；

縱認系爭抵押債權存在，然其利息以週年利率24％計算，已逾民法第205條規定，應以週年利率20％計算，爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟等語。

(四)並聲明：1.請求確認被告王財教對被告王素綢之系爭抵押債權不存在。

2.被告王財教就系爭分配表表列次序6、次序25得分配受償之20,000元、9,140,110元應予剔除。

三、被告則以：

(一)被告王素綢為被告王財教之胞姊，其自93年起陸續向被告王財教借款，借款時並會開立支票交予被告王財教，至94年因借款金額累計達250萬元，被告2人遂簽立借款金額250萬元之借據及本票，然因被告王素綢簽發之支票自95年起即未兌現，被告王素綢遂陸續開立新支票，以換票之方式向被告王財教借款，嗣因被告王素綢無力還款，遂以其所有系爭不動產設定系爭抵押權予被告王財教，作為上開借款之擔保。

(二)而上開借款均係被告王財教向訴外人即被告2人胞弟王財富所借，由王財富自其臺南市○○區○○○號00000-0-0帳戶（下稱王財富帳戶）提領現金，再由被告王財教轉借予被告王素綢，安泰銀行並曾就上開借款債權對被告2人提起撤銷抵押權登記訴訟，並經另案判決安泰銀行全部敗訴確定，足認被告2人間確實存有系爭抵押債權之債權債務關係，原告本件請求並無理由等語。

(三)併為答辯聲明：原告之訴駁回。

四、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下：

(一)不爭執事項：1.系爭不動產原為被告王素綢所有，前於96年3月21日設定第二順位之系爭抵押權予被告王財教。

2.被告王素綢積欠原告借款本金350,942元及相關遲延利息，原告於96年間前持本院新市簡易庭96年度新小字第1354號宣示判決筆錄及確定證明書為執行名義，對被告王素綢財產聲請強制執行，經本院以96年度執字第83195號強制執行案件受理在案，然因執行無實益，核發債權憑證予原告。

3.原告嗣又於110年間，持前開執行名義聲請就被告王素綢之財產為強制執行，經本執行事件拍賣系爭不動產，拍定價格共1,490萬元，本院執行處於110年10月31日製作系爭分配表，並定110年12月2日為分配期日。

依系爭分配表所載，次序6被告王財教參與分配執行費用20,000元、次序25第二順位抵押權債權原本250萬元、違約金自98年7月2日起至110年10月14日止按週年利率24％計算，共計7,377,534元，合計分配金額為9,140,110元。

原告於110年11月9日具狀聲明異議，嗣於110年11月16日提起本件分配表異議之訴。

(二)爭執事項：1.原告請求確認系爭抵押權擔保債權並不存在，是否有據？2.原告請求剔除系爭分配表中次序6及次序25被告王財教受償之金額，有無理由？

五、得心證之理由：

(一)按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責(最高法院109年度台上字第212號判決意旨參照)。

次按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

復按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號裁定意旨可資參照）。

再者，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。

民法第474條第1項定有明文。

從而，當事人主張有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。

而系爭抵押權如為擔保借款債權而設定，則抵押債權是否存在，端視兩造間有無實質收受借款而定，不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實。

查本件原告主張系爭抵押債權不存在，經被吿否認並以前詞置辯，依照前開舉證責任分配之法則，自應由被吿就系爭抵押債權存在，亦即被告間有借款250萬元之意思表示合致及借款已交付等積極事實，負舉證之責。

(二)原告請求確認系爭抵押債權不存在，尚屬有據：1.被吿就系爭抵押債權為被吿王素綢向被吿王財教借款250萬元乙節，雖提出系爭借據、本票、支票、王財富帳戶交易明細表等件為證（見本院卷第81-113頁），惟查：①依據證人即被吿胞兄王財富到庭具結證稱略以：「王素綢向我借錢我不願意借她，她就向王財教借錢，王財教當時的錢是跟我一起的。

我們是家族企業，做沖床代工，王財教夫妻跟我及我太太四人一起工作。

我們每月收入大約15至20萬元，一人一半。

工作使用的帳戶是我設在永康農會的帳戶，錢是我在管。

王財教一共借給王素綢300萬元左右，我聽王財教說王素綢都沒有還錢。

這些錢是我拿現金給王財教，王財教再拿現金給王素綢。

我給王財教的錢是王財教的工作收入，王素綢是跟王財教借錢，不是跟我借錢。

97年間王素綢欠王財教250萬元左右，系爭抵押權才會設定250萬元。

我跟王素綢說工作有賺錢就要還錢給王財教，但王素綢都沒有還錢給王財教，也沒有給利息...王財教沒有跟王素綢算利息，是這次拍賣時代書看到有跟王財教說本件債權可以請求利息。

94年間王素綢向王財教借錢簽立借據時，沒有約定利息或遲延利息、違約金要如何計算。

94年以後，王財教還有借錢給王素綢，但是金額不多，只是給王素綢生活費，金額大約三千至五千元。

96年間因為王素綢都沒有還錢，支票一直換票都不能用，所以才設定抵押，王財教借給王素綢的250萬元，是從93年間開始借錢，每次都是10萬、5 萬、30萬元等金額現金借款，累積至94年已累積到250萬元。

王財教借款的現金是我從永康農會領錢後交給王財教，最大筆是35萬元，最小筆約5萬元，王財教當月薪水不夠，我會先給王財教，之後幾個月再扣回來」等語（見本院卷第136-142頁）；

②經核與證人汪春成到庭具結證稱略以：「王素綢向王財教每次借2、30萬元，陸陸續續借錢，總共約2、300萬元，有簽抵押權設定契約書，也有簽立系爭借據。

簽立借據之前，王素綢總共欠了王財教250萬元。

本來王素綢用票借錢，後來不斷換票，王財教說雖然是親戚但是欠了太多，簽立借據後，要王素綢用系爭不動產設定抵押。

王財教借錢給王素綢的款項都是現金，是我載王素綢去拿錢。

王財教說因為他與王財富一起工作，錢都是從工作的錢拿出來的。

王素綢借款有約定利息，不確定是每個月1.5還是2分。

王素綢用票借款時有給利息，後面有說要利息，但是王素綢沒有繳利息。

辦理抵押權時，代書說沒有還錢的話有違約金。

後來王素綢完全都沒有還王財教借款本金、違約金或利息。

簽了系爭借據後，王素綢還有再向王財教借一點錢，但多少錢我不知道...因為有票在王財教那邊，有說欠到300多萬元，實際狀況我不知道」等語（見本院卷第142-146頁），就每次借款金額、有無約定利息、違約金等借款細節，所述有所出入；

且亦核與系爭借據所載：「借款金額新臺幣貳佰伍拾萬元整即日收訖無訛。

利息約定：依照每月1.5分計算。

期限：自民國94年6月1日至民國98年6月1日止。

屆期一次付清不得拖欠。

違約金：若利息拖欠超過一個月，另加計2％（月息2分）之違約金」等語（見本院卷第81頁），並不相符，復審酌證人王財富、汪春成均為被吿親人，所為之證述有偏袒被吿之可能，尚難逕為有利於被告之認定。

③況被吿主張被吿王財教借款資金來源均自王財富帳戶提領之現金，並提出王財富帳戶交易明細表為證（見本院卷第93-113頁），然前開交易明細表僅能證明有提領現金之事實，不足以證明所提領之現金即均屬被吿間之借款。

且細觀前開交易明細表，被吿所標記交付借款之期間自93年5月17日起至94年12月5日止，期間已逾系爭借據簽立之日（94年6月1日），且此期間提款總額共350萬元，與系爭借據明文記載之約定不符，而王財富帳戶自93年5月17日起至94年6月1日提領現金總額僅167萬元，亦與系爭借據所載之250萬元金額不合。

由上，足認證人王財富、汪春成所為之證述不僅互有出入，亦均與被吿所提出之上開客觀事證之記載不符，據此，被吿間是否確實有250萬元之借款交付，洵屬有疑。

2.因此，依照被吿所提前開證據，均不足以證明被吿間於94年6月1日當時已有250萬元借款之交付之事實，自難認定被吿王財教對被吿王素綢確實有借款250萬元之債權存在。

此外，被告並未再提出其他具體積極之事證以實其說，是其辯稱被吿間有250萬元借款債權債務關係，系爭抵押債權確實存在等語，自無可採。

(三)原告請求剔除系爭分配表中次序6、25被告王財教受償之金額，為有理由：承上前述，被告既不能證明系爭抵押債權確實存在，而抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，因而被告王財教就本執行事件拍賣所得之價金不能受分配。

是以，原告主張本執行事件所製作之系爭分配表次序6、25被告王財教應受分配之金額，均應剔除，自屬有據。

六、綜上所述，原告訴請確認被告間之系爭抵押債權不存在部分，為有理由，應予准許。

又被告間之系爭抵押債權既經本院認定為不存在，被告王財教既非被告王素綢之債權人，依法自不得對被告王素綢強制執行，則系爭分配表中將被告王財教債權列為參與分配債權之分配表次序6所列執行費用20,000元、次序25所列分配金額9,140,110元，自均應予剔除，是原告此部分之請求，亦有理由，應予准許。

七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。

中 華 民 國 111 年 8 月 5 日
民事第四庭 法 官 許育菱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 9 日
書記官 顏珊姍
附表：
抵押不動產資料 臺南市○○區○○段000000地號 臺南市○○區○○段0000○號（門牌號碼：臺南市○○區○○○街00號） 面積 135平方公尺 (總面積)173.89平方公尺 (附屬建物總面積)25.46平方公尺 權利範圍 王素綢：全部 王素綢：全部 抵押權登記事項 共同擔保 大灣段7356-1地號、3777建號 收件字號 永一字第037190號 登記日期 96年3月12日 權利人 王財教(債權額比例：全部) 權利種類 普通抵押權 擔保債權總金額 250萬元 清償期日 依照各個契約約定 利息（率） 無 遲延利息（率） 無 違約金 月息二分