臺灣臺南地方法院民事-TNDV,110,訴,600,20211214,2

臺灣臺南地方法院民事判決
110年度訴字第600號
原 告 京城商業銀行股份有限公司

法定代理人 戴誠志
訴訟代理人 方永舟
許乃方
被 告 史鴻銘
史素貞
史翠雲
史鴻源
財政部國有財產署南區分署即史素惠之遺產管理人

法定代理人 黃莉莉
訴訟代理人 黃耀光
複 代理人 王文文
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於110年11月23日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應就坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地，面積三百九十九點二平方公尺，應有部分十六分之一，由前臺南縣新化地政事務所以八十二年新地普字第零零四零八二號收件，於民國八十二年四月二日登記完竣之本金最高限額新臺幣肆佰貳拾萬元之抵押權辦理繼承登記。

被告應將前項辦理繼承登記後之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告史鴻銘、史素貞、史翠雲、史鴻源（下稱被告史鴻銘等4人）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件原告主張：㈠緣訴外人李瑞祥於民國82年間，以其所有坐落前臺南縣新化鎮（99年12年25日臺南縣、市合併升格為直轄市後，改制為臺南市○○區○○○段000地號土地，面積399.2平方公尺，應有部分十六分之一（上開土地，下稱系爭土地；

系爭土地應有部分十六分之一，下稱系爭不動產），設定本金最高限額新臺幣（下同）4,200,000元之抵押權予訴外人即被告史鴻銘等4人與訴外人史素惠之被繼承人蔡金香，用以擔保蔡金香對於李瑞祥之債權，由前臺南縣新化地政事務所（99年12年25日臺南縣、市合併升格為直轄市後，改制為臺南市新化地政事務所）以82年新地普字第004082號收件，於82年4月2日登記完竣（下稱系爭抵押權）。

嗣蔡金香於99年7月3日死亡；

系爭抵押權為被告史鴻銘等4人與史素惠繼承；

其後，史素惠於108年2月16日死亡，史素惠之繼承人均已拋棄繼承權，本院家事庭業以110年度司繼字第2450號民事裁定選任被告財政部國有財產署南區分署（下稱國產署）為史素惠之遺產管理人。

㈡茲因李瑞祥積欠原告之債務仍未清償；

而系爭抵押權約定之原債權確定期日業已屆至，其性質已與普通抵押權相同；

且因系爭抵押權所擔保債權於82年7月2日已屆清償期，系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效；

被告史鴻銘等4人、史素惠、被告國產署於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權（按：原告於民事訴之變更狀內，雖僅敘述被告於5年內不實行系爭抵押權，惟因被告國產署僅係史素惠之遺產管理人，被告國產署經本院家事庭選任為史素惠之遺產管理人以前，並無實行系爭抵押權之可能，是原告之真意，應指被告史鴻銘等4人、史素惠、國產署於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權），依民法第880條之規定，系爭抵押權應已消滅。

為此，爰依民法第242條規定，代位李瑞祥依民法第767條第1項規定，提起本訴，訴請被告就系爭抵押權辦理繼承登記，並將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷等語。

並聲明求為判決：如主文第1項、第2項所示。

三、被告史鴻銘等4人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、被告國產署抗辯：原告對於李瑞祥之債務乃於系爭抵押權設定後，始行發生等語。

並聲明求為判決：請求駁回原告之訴。

五、得心證之理由：㈠本件原告主張李瑞祥於82年間，以其所有系爭不動產設定系爭抵押權予被告史鴻銘等4人與史素惠之被繼承人蔡金香，用以擔保蔡金香對於李瑞祥之債權；

嗣蔡金香於99年7月3日死亡；

系爭抵押權為被告史鴻銘等4人與史素惠繼承；

其後，史素惠於108年2月16日死亡，史素惠之繼承人均已拋棄繼承權，本院家事庭業以110年度司繼字第2450號民事裁定選任被告國產署為史素惠之遺產管理人之事實，業據其提出與所述相符之土地登記第一類謄本、繼承系統表、本院108年5月13日南院武家厚108年度司繼字第1184號公告影本、本院110年度司繼字第2450號民事裁定影本各1份為證（參見本院卷第59頁至第67頁、第191頁、第199頁、第201頁至第202頁），自堪信為真正。

次查，原告主張李瑞祥積欠原告之債務仍未清償之事實，亦據其提出與所述相符之本院97年1月22日南院雅97執賢字第1248號債權憑證影本1份為證（參見本院卷第21頁至第23頁），亦堪信為真實。

㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；

最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定，此觀諸民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款規定自明。

又民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款規定，於96年3月28日修正、同年9月28日施行之民法物權編（下稱修正物權編）施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，觀之民法物權編施行法第17條規定，亦可明瞭。

次按，抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。

最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院110年度台上字第368號判決可參）；

基於最高限額抵押權之特性或避免法律關係之複雜化而不準用之普通抵押權規定，如民法第870條之1、第870條之2、第880條等規定，於最高限額抵押權所擔保之債權確定後，回復適用〔前大法官謝在全著，民法物權論（下）修訂七版，著者發行，109年10月修訂七版二刷，第386頁，可資參照〕。

查，系爭抵押權乃於修正物權編施行前設定之最高限額抵押權，其約定之原債權確定期日為82年7月2日，此有土地登記第一類謄本1份在卷可按（參見本院第65頁），揆之前揭規定及說明，系爭抵押權所擔保之債權應已因約定之原債權確定期日屆至而確定，系爭抵押權應有民法第880條規定之適用。

次查，原告主張系爭抵押權所擔保債權於82年7月2日已屆清償期，系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效，被告史鴻銘等4人、史素惠、被告國產署於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權；

被告史鴻銘等4人已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執；

被告國產署於言詞辯論時亦不爭執，應堪信為實在。

從而，被告史鴻銘等4人、史素惠、被告國產署於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內既不實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權應已消滅。

㈢次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

次按，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。

該條所稱本於所有權之請求，係指民法第767條第1項所規定之物權請求權而言（最高法院105年度台聲字第188 號裁定意旨參照）。

查，被告史鴻銘等4人與史素惠就李瑞祥所有系爭不動產設定之系爭抵押權雖已消滅，惟於系爭抵押權之抵押權登記塗銷以前，系爭抵押權之抵押權登記仍然足以妨害系爭土地所有權之行使；

而李瑞祥為系爭土地之共有人，此有土地登記第一類謄本1份在卷可按（參見本院卷第65頁），自得依民法第821條規定，為本於所有權之請求，即行使民法第767條第1項規定之物權請求權，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷；

又因抵押權登記之塗銷，乃處分行為，被告須先就系爭抵押權辦理繼承登記，始得將之塗銷。

是以，李瑞祥自得依民法第821條之規定，行使民法第767條第1項規定之物權請求權，請求被告史鴻銘等4人、國產署就系爭抵押權辦理繼承登記，並將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷。

次查，李瑞祥至今仍未依民法第821條規定，行使民法第767條第1項規定之物權請求權，請求被告史鴻銘等4人、國產署就系爭抵押權辦理繼承登記，並將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷，顯然業已怠於行使民法第821條所定之權利。

又原告為李瑞祥之債權人，李瑞祥名下並無其他財產足供清償積欠原告之債務，此觀諸卷附本院97年1月22日南院雅97執賢字第1248號債權憑證影本之記載自明（參見本院卷第21頁至第23頁），顯然業已陷於資力不足；

原告如不代位被告李瑞祥行使民法第821條所定之權利，原告對於李瑞祥之債權即有不能受完全滿足清償之虞，則原告因保全債權，自得依民法第242條之規定，以債權人之地位，代位李瑞祥行使民法第821條所定之權利。

至被告國產署雖抗辯：原告對於李瑞祥之債務於系爭抵押權設定後，始行發生等語。

惟按，民法第242條所定之代位權，僅須債務人怠於行使其權利，而債權人有保全債權之必要，即得行使之，此觀之民法第242條規定自明。

是原告對於李瑞祥之債務雖於系爭抵押權設定後，始行發生，對於原告代位權之行使，應無影響。

被告國產署所辯，尚不足據為有利被告之認定。

從而，原告依民法第242條規定，代位李瑞祥依民法第821條規定，行使民法第767條第1項規定之物權請求權，請求被告史鴻銘等4人、國產署就系爭抵押權辦理繼承登記，並將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷，應屬有據。

㈣至原告雖主張代位李瑞祥依民法第767條第1項規定，訴請被告史鴻銘等4人、國產署就系爭抵押權辦理繼承登記，並將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷。

惟查，李瑞祥僅系爭土地之共有人，如就共有物之全部即系爭土地為本於所有權之請求，自應依民法第821條規定，行使民法第767條第1項規定之物權請求權，是依原告主張之原因事實，原告應代位李瑞祥依民法第821規定，行使民法第767條第1項規定之物權請求權，請求被告史鴻銘等4人、國產署就系爭抵押權辦理繼承登記，並將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷，而非代位李瑞祥依民法第767條第1項規定，訴請被告史鴻銘等4人、國產署就系爭抵押權辦理繼承登記，並將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷。

惟因適用法律為法院之職責，根據「法官知法」原則，法院應就當事人主張之事實，依職權尋求適當之法律規範，作為判斷之依據（最高法院110年度台上字第2617號判決參照），本院自得依原告主張之事實，依職權尋求適當之法律規範，作為判斷之依據，附此敘明。

六、綜上所陳，本件原告代位李瑞祥依民法第821條規定，行使民法第767條第1項規定之物權請求權，訴請被告史鴻銘等4人、國產署將系爭抵押權辦理繼承登記，並系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 14 日
民事第五庭 法 官 伍逸康
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 12 月 14 日
書記官 康紀媛