臺灣臺南地方法院民事-TNDV,110,重家訴,2,20211222,1

臺灣臺南地方法院民事判決
110年度重家訴字第2號
原 告 蔡美心
訴訟代理人 陳宏義律師
複 代理人 王進輝律師
被 告 莊文賢
訴訟代理人 方文賢律師
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國110年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

一、原告之訴駁回。

二、訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、原告主張：兩造原為夫妻，於民國102年8月23日離婚，103年間被告向本院對原告提起分配剩餘財產之訴，經本院103年度家訴字第8、81號判決原告應給付被告新臺幣（下同）11,064,421元本息，原告上訴，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）104年度重家上字第6號判決部分廢棄改判原告應給付被告5,964,421元本息，原告再提起上訴，經最高法院107年度台上字第1649號判決廢棄發回更審，由臺南高分院以107年重家上更一字第3號受理，在該案件準備程序中，兩造於109年2月間合意停止訴訟，並簽立協議書（下稱系爭協議書），約定原告塗銷坐落臺南市○○區○○段0000○0地號土地及其上建物即門牌號碼臺南市○○○路000巷0號房屋（下稱系爭房地）所設定第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）後，被告就撤回上開剩餘財產分配之起訴。

不料原告請託訴外人黃馨穎先行塗銷系爭抵押權後，被告竟遲未向臺南高分院聲請繼續審判及撤回起訴，迄兩造合意停止訴訟期滿之4個月後之1日才聲請繼續審判，導致原告之上訴視為撤回，該事件即判決確定，原告因而積欠被告11,064,421元，然此係因被告違反系爭協議書所造成原告之損害，原告有權向被告求償，原告遂於109年6月24日及同年9月28日寄發2份存證信函給被告，向被告為抵銷11,064,421元之意思表示，是以原告已無積欠被告任何債務，被告應不得對原告聲請強制執行，原告乃依強制執行法第14條前段規定提起債務人異議之訴等語。

並聲明：被告不得執如附表所示之執行名義對原告強制執行。

二、被告則以：

（一）兩造及訴外人即兩造之子莊佳霖、莊貿順固於108年4月22日簽立系爭協議書，惟簽立系爭協議書本意係為將被告所居住使用之系爭房地由原告辦理移轉登記歸由莊佳霖、莊貿順所有，再以系爭房地抵押借出1,000,000元給原告，而原有之銀行貸款及最後之抵押貸款則由被告負擔，原告需依系爭協議書履行上開約定，被告方須撤回起訴，然原告並未履行上開約定。

系爭抵押權係抵押權人黃馨穎於106年5月9日所設定，雖於108年5月7日塗銷，然又於108年6月24日又重新設定，實際上並未塗銷，且上開抵押權人黃馨穎於106年5月9日所設定之系爭抵押權及於108年6月24日重新設定之抵押權，均屬虛偽不實，業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以110年度偵字第161號檢察官起訴，經本院110年度易字第312號刑事判決認定原告及黃馨穎成立使公務員登載不實罪，各處有期徒刑2月；

而與此相關之本院109年度訴字第2117號分配表異議之訴亦判決被告勝訴，確認原告與訴外人黃馨穎就系爭房地所設定之系爭抵押權之抵押債權不存在，黃馨穎該參與分配應予剔除。

可見原告在兩造進行分配剩餘財產訴訟時，即已就系爭房地脫產，且在簽立系爭協議書後就該不實之系爭抵押設定登記虛為塗銷，又迅即重新設定同為不實之抵押權，卻執此謂其已遵約履行，自屬無據。

且系爭房地後經訴外人莊永隆等人聲請強制執行查封及拍賣，於109年間經本院108年度司執助字第1734號強制執行事件以16,120,900元拍定，原告至此就系爭房地之移轉登記已屬給付不能，原告自始即無誠意履約，之後又已給付不能，其主張因被告債務不履行而受有損害云云，顯屬無稽。

（二）原告為臺南高分院107年度重家上更一字第3號事件之上訴人，依民事訴訟法第190條前段規定，合意停止訴訟4個月內不續行訴訟者，係視為撤回上訴，則續行訴訟之聲請對原告有利，本即應由原告為之，原告亦無不能聲請之情事，其遲誤聲請自不能歸責於被告；

且系爭協議書並無特別約定應由被告聲請續行訴訟，被告無聲請續行訴訟之義務，則原告因自己遲誤聲請續行訴訟，致該案依法視為撤回上訴而確定，亦使被告無從撤回起訴，顯非可歸責於被告。

（三）原告並無從依系爭協議書主張被告債務不履行請求被告損害賠償，即原告對被告並無債權存在，自無從主張抵銷，原告提起本件債務人異議之訴顯無理由，應予駁回。

（四）並聲明：如主文第1項所示。

三、兩造不爭執之事實：

（一）被告執如附表所示之確定判決（下稱系爭執行名義）向本院聲請對原告強制執行，經本院民事執行處以110年度司執字第25554號給付分配剩餘財產強制執行事件對原告強制執行。

（二）原告為甲方、被告為乙方及訴外人即兩造之子莊佳霖、莊貿順為丙、丁方，於系爭執行名義尚未確定前，在臺南高分院107年度重家上更一字第3號審理時，於108年4月22日簽立如本院家補字卷第15至19頁所示之系爭協議書，約定：「一、甲方應先行將臺南市○○區○○段0000○0地號土地及其上建物即門牌號碼臺南市○○○路000巷0號房屋所設定之第二順位抵押權移轉或清除。

二、乙方於甲方完成上開第一條約定後，無條件台灣高等法院臺南分院107重家上更一3號撤回訴訟。

三、甲方應配合乙方所指示之代書，將上開同區段土地及其上建物以贈與或買賣等為原因，協助辦理移轉登記予丙方及丁方。

四、甲方辦理移轉登記所需稅費、規費及地政士報酬等一切費用，均由乙方負擔。

五、甲方完成上開第三條之約定事項後，乙方應自移轉登記之日起，負擔第一條所示房地之第一順位債務，丙方及丁方並應無條件同意乙方以上開第一條所示房地向銀行或其他第三人借款並設定抵押，乙方並應於借得金額中給付新臺幣100萬予甲方。

六、以上條件出於四方自願，恐口無憑，特立書面為證，一式三份，三方各執一份為憑」。

（三）系爭房地設定之屬第二順位抵押權之系爭抵押權（抵押權人為黃馨穎）於108年5月7日塗銷後，於同年6月24日又設定第二順位抵押權與黃馨穎，原告及黃馨穎因此設定抵押權之行為，遭本院以渠等共同犯使公務員登載不實罪，以110年度易字第312號刑事判決各判處有期徒刑2月確定。

（四）原告並未依系爭協議書第3條約定將系爭房地移轉登記與莊佳霖、莊貿順。

（五）系爭執行名義尚未確定前，在臺南高分院107年度重家上更一字第3號審理時，因上訴人即原告未於兩造合意停止訴訟時起4個月內續行訴訟，視為撤回上訴而使系爭執行名義之第一審判決即本院103年度家訴字第8、81號判決確定。

四、得心證之理由：本件兩造有爭執之處在於：㈠被告是否有違反系爭協議書之行為導致原告對被告有11,064,421元之債權存在？㈡原告得否以上開第㈠項之債權與被告對原告之系爭執行名義債權抵銷？原告提起本件債務人異議之訴有無理由？茲敘述如下：

（一）被告並無違反系爭協議書之行為，原告對被告自無11,064,421元之債務不履行債權存在：⒈系爭協議書係於108年4月22日簽立，其第1至3條約定：「一、甲方（即原告）應先行將臺南市○○區○○段0000○0地號土地及其上建物即門牌號碼臺南市○○○路000巷0號房屋所設定之第二順位抵押權移轉或清除。

二、乙方（即被告）於甲方完成上開第一條約定後，無條件台灣高等法院臺南分院107重家上更一3號撤回訴訟。

三、甲方應配合乙方所指示之代書，將上開同區段土地及其上建物以贈與或買賣等為原因，協助辦理移轉登記予丙方及丁方」，為兩造所不爭執，可知原告依系爭協議書所負之義務，不僅是塗銷原本存在系爭房地之第二順位抵押權即系爭抵押權而已，而是須使系爭房地無第二順位之抵押權設定，且原告尚有將系爭房地移轉與莊佳霖、莊貿順之義務。

⒉查原告固於108年5月7日有將系爭房地設定之屬第二順位抵押權之系爭抵押權（抵押權人為黃馨穎）塗銷，但又於同年6月24日又設定第二順位抵押權與黃馨穎之事實，亦為兩造所不爭執，揆諸上開說明，原告並未履行系爭協議書第1條之約定，堪以認定，被告自無依系爭協議書第2條定撤回起訴之義務存在。

況原告亦未依系爭協議書第3條約定將系爭房地移轉登記與莊佳霖、莊貿順之事實，亦為兩造所不爭執，更可見原告自己違反系爭協議書約定之情節嚴重，而兩造簽立系爭協議書係於108年4月22日，距離兩造於109年2月間合意停止訴訟後，於109年6月間逾期視為撤回上訴之時，尚有1年有餘，原告於此期間並未依系爭協議書清除系爭房地上之第二順位抵押權，亦未將系爭房地移轉與莊佳霖、莊貿順，自無從依系爭協議書要求被告撤回起訴，則被告既無違反系爭協議書之行為，原告對被告自無11,064,421元之債務不履行債權存在。

⒊至原告另請求通知證人即協助兩造作成系爭協議書之郭子誠律師到庭作證，欲證明原告得依系爭協議書對被告請求損害賠償之事實，惟本院認系爭協議書文義明確，並無為此部分調查之必要，爰駁回原告上開調查證據之聲請。

（二）原告對被告並無債務不履行債權存在，自無從與被告對原告之系爭執行名義債權抵銷，原告提起本件債務人異議之訴並無理由：⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條前段定有明文。

查系爭執行名義係於108年6月12日確定，若原告於其後有債權可對被告主張抵銷，依上開規定，原告固可對被告提起債務人異議之訴。

⒉然原告對被告並無依系爭協議書產生之債務不履行債權，業經認定如前，原告自無從與被告對原告之系爭執行名義債權抵銷，是原告提起本件債務人異議之訴並無理由。

五、綜上所述，原告對被告並無債務不履行債權存在，無從與被告對原告之系爭執行名義債權抵銷，原告提起本件債務人異議之訴，請求被告不得執系爭執行名義對原告強制執行，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
家事法庭 法 官 游育倫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(附具繕本)，並應繳納上訴費用。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
書記官 李鎧安
附表：
本院103年度家訴字第8、81號判決、臺南高分院104年度重家上字第6號判決、最高法院107年度台上字第1649號判決及本院確定證明書。