臺灣臺南地方法院民事-TNDV,110,重訴,284,20220225,1

臺灣臺南地方法院民事判決
110年度重訴字第284號
原 告 京城商業銀行股份有限公司

法定代理人 戴誠志



訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 余景登律師即沈丁欽之遺產管理人

侯陳夏子即侯武雄之繼承人

侯玲華即侯武雄之繼承人


侯玲琴即侯武雄之繼承人

侯俊吉即侯武雄之繼承人

兼上 一 人
訴訟代理人 侯國梁即侯武雄之繼承人


上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國111年2月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人所有如附表一所示之不動產，於民國85年7月9日為訴外人侯武雄所設定登記之普通抵押權（擔保債權總金額新臺幣6,960,000元）所擔保之債權不存在。

被告侯陳夏子即侯武雄之繼承人、侯玲華即侯武雄之繼承人、侯玲琴即侯武雄之繼承人、侯俊吉即侯武雄之繼承人、侯國梁即侯武雄之繼承人應將如附表一所示之不動產所設定如附表二所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

訴訟費用新臺幣65,548元由被告連帶負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、5款分別定有明文。

然不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。

次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。

但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；

訴之撤回應以書狀為之。

但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項亦分別定有明文。

㈠本件原告起訴時原係列侯武雄為被告之一，並於聲明第1、2項請求：「一、確認被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人所有如附表所示之不動產，於民國85年7月9日為被告侯武雄所設定登記擔保債權總金額新臺幣（下同）6,960,000之抵押權，其所擔保之債權不存在。

二、被告侯武雄應將上開抵押權設定登記予以塗銷。」

嗣因侯武雄於原告起訴前之89年2月23日即已死亡，故原告乃於110年12月21日以民事聲請追加被告狀撤回對侯武雄之起訴，並追加侯武雄之繼承人即被告侯陳夏子、侯玲華、侯玲琴、侯俊吉、侯國梁為本件被告。

㈡其後原告於110年12月28日言詞辯論期日當庭將聲明第1項、第2項有關「被告侯武雄」部分，分別更正為「訴外人侯武雄」、「被告侯陳夏子即侯武雄之繼承人、侯玲華即侯武雄之繼承人、侯玲琴即侯武雄之繼承人、侯俊吉即侯武雄之繼承人、侯國梁即侯武雄之繼承人」，並變更訴之聲明第2項為：「被告侯陳夏子即侯武雄之繼承人、侯玲華即侯武雄之繼承人、侯玲琴即侯武雄之繼承人、侯俊吉即侯武雄之繼承人、侯國梁即侯武雄之繼承人應將前項之抵押權辦理繼承登記後，將上開抵押權登記塗銷。」

㈢以上各情，核均與前揭規定並無不合，均應予准許。

二、被告被告侯陳夏子、侯玲華、侯玲琴、侯俊吉、侯國梁經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：㈠原告對訴外人沈丁欽持有本院89年度執字第5140號債權憑證，故原告為沈丁欽之合法債權人。

㈡如附表一所示之土地（下稱系爭不動產）為沈丁欽所有，因沈丁欽已於98年1月21日死亡，是本院於102年8月27日以102年度司繼字第1932號裁定選任余景登律師為其遺產管理人。

而經原告調閱系爭不動產之土地登記第一類謄本後竟發現沈丁欽於85年7月9日設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人侯武雄（擔保債權總金額為6,960,000元），其餘有關之事項皆無記載，故系爭抵押權所擔保之債權是否存在，不無疑問，原告既提起確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之訴，則自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任。

㈢倘被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人與訴外人侯武雄間之債權不存在，則以該債權為擔保所設定之系爭抵押權即失所附麗。

又因被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人怠於行使其權利，原告為保全債權，自得代位其請求訴外人侯武雄之繼承人即被告侯陳夏子、侯玲華、侯玲琴、侯俊吉、侯國梁塗銷系爭抵押權，爰依民法第242條、第767條第1項中段規定及繼承之法律關係請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告陳夏子、侯玲華、侯玲琴、侯俊吉、侯國梁就系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權之設定登記。

㈣退步言，縱爭抵押權所擔保之債權存在，惟系爭抵押權存續期間為自87年12月12日起至89年12月12日止（抵押權內容詳如附表二所示）。

因抵押權所擔保之債權消滅時效期間為15年，15年消滅時效期間屆滿後，雖抵押權人對抵押物於5年間仍得行使抵押權，然5年除斥期間屆滿後，抵押權消滅，準此，抵押權設定逾20年者，抵押權因除斥期間屆滿而消滅。

本件系爭抵押權至104年12月12日即已罹於時效，並於109年12月12日因除斥期間之經過而消滅。

又因系爭不動產公示登記現仍存有系爭抵押權登記，且被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人怠於行使其權利，原告為保全債權，自得代位其請求訴外人侯武雄之繼承人即被告侯陳夏子、侯玲華、侯玲琴、侯俊吉、侯國梁就系爭抵押權辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權之設定登記。

㈤並聲明：請求判決如主文第1、2項所示。

二、被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人辯稱：因系爭抵押權為普通抵押權，且未收到債權申報，故不知系爭抵押權所擔保之債權是否存在。

並聲明：原告之訴駁回。

三、被告侯俊吉、侯國梁則以：訴外人沈丁欽有向被告父親侯武雄借款，有本票及設定抵押權之登記資料可憑。

並聲明：原告之訴駁回。

四、被告侯陳夏子、侯玲華、侯玲琴均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

且民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。

查原告對被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人有債權存在，此有債權憑證在卷可稽，而原告之債權能否受償，端視強制執行債務人即被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人之財產時有無拍賣實益，是以，系爭抵押權所擔保債權之存否，即影響原告受償之可能性，且此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆之前揭說明，自有確認之利益。

㈡次按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。

當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準書狀爭執者，準用第1項之規定，同法第280條第1、3項定有明文。

經查，原告主張之事實，業據其提出系爭不動產土地登記謄本、本院89年度執字第5140號債權憑證、繼續執行紀錄表、本院民事執行處函（拍賣無實益）及本院102年度司繼字第1932號民事裁定等附卷為證；

且原告主張被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人與訴外人侯武雄間就系爭不動產於85年7月9日所設定之系爭抵押權登記所擔保之債權不存在，亦已詳載於起訴狀內，被告侯陳夏子、侯玲華、侯玲琴經本院依法送達起訴狀繕本後，已於相當時期受合法通知，仍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀以代爭執，依前揭規定，自應視同自認該等事實。

至被告侯俊吉、侯國梁雖辯稱侯武雄確有貸與款項予被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人，系爭抵押權所擔保之債權為真實云云，惟被告侯俊吉、侯國梁並未能就其已交付系爭借款乙節提出任何證據資料以供本院審酌，且被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人亦陳稱並未收到有此債權申報，是渠等所為之辯詞，實難採信。

㈢再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；

無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第767條第1項、第242條前段、第113條分別定有明文。

又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號判決要旨參照）。

另按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文，而塗銷不動產抵押權登記即為處分行為，故倘原設定登記之抵押權人已死亡，其繼承人於繼承發生時（即抵押權人死亡時）即取得該被繼承人之抵押權，依上揭規定，應先辦理抵押權繼承登記，始得為塗銷登記。

⒈本件系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，則基於抵押權之從屬性，其抵押權亦不成立。

是以，抵押義務人即被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人自得依民法第113條、767條第1項之規定，請求訴外人侯武雄塗銷抵押權登記，因系爭不動產公示登記現仍存有系爭抵押權登記，足徵被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人確有怠於行使上開塗銷登記請求權之事實，故原告為保全其對於被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人之債權，自得依民法第242條前段之規定，代位被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人，請求訴外人侯武雄塗銷系爭抵押權登記。

⒉又系爭不動產之原抵押權人侯武雄已於89年2月23日死亡，其繼承人為被告侯陳夏子、侯玲華、侯玲琴、侯俊吉、侯國梁，其等依法繼承系爭抵押權，然其等迄今尚未辦理繼承登記之事實，有系爭不動產之登記謄本在卷可稽；

又查被告侯陳夏子、侯玲華、侯玲琴、侯俊吉、侯國梁均未曾向本院聲明拋棄繼承乙情，亦有本院民事記錄科查詢表附卷可考，從而，原告請求被告侯陳夏子、侯玲華、侯玲琴、侯俊吉、侯國梁應先就其等自被繼承人侯武雄處繼承之系爭抵押權辦理繼承登記後，再為塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許。

㈣綜上所述，原告主張依民法第242條、第767條第1項等規定，訴請確認被告余景登律師即沈丁欽之遺產管理人與訴外人侯武雄間就系爭不動產所為之抵押權設定登記擔保之債權不存在，並代位請求被告侯陳夏子、侯玲華、侯玲琴、侯俊吉、侯國梁黃就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，均為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。

六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用；

法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第2項、第87條第1項分別定有明文。

查本件訴訟費用即第一審裁判費經核為65,548元，本院爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之被告連帶負擔。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第2項、第78條、第85條第2項、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
民事第二庭 法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 林政良
附表一：財產所有人為余景登律師即沈丁欽之遺產管理人 編號 土地坐落位置 面積 （平方公尺） 權利範圍 ⒈ 臺南市○○區○○段000地號 1077.77 216分之45 ⒉ 臺南市○○區○○段000地號 1459.49 216分之45 ⒊ 臺南市○○區○○段00000地號 196.50 216分之45 ⒋ 臺南市○○區○○段000地號 71.84 216分之45 ⒌ 臺南市○○區○○段000地號 281.25 216分之45 ⒍ 臺南市○○區○○段000地號 226.11 216分之45
附表二：系爭抵押權明細 ⒈收件年期、字號：85年南麻字第007529號 ⒉登記日期：85年7月9日 ⒊權利人：侯武雄 ⒋擔保債權總金額：6,960,000元 ⒌存續期間：自85年12月12日至89年12月12日 ⒍清償日期：89年12月12日 ⒎利息（率）：依照契約約定 ⒏遲延利息（率）：空白 ⒐違約金：依照契約約定 ⒑債務人及債務額比例：沈丁欽 ⒒權利標的：所有權 ⒓設定權利範圍：216分之45 ⒔設定義務人：沈丁欽 ⒕共同擔保地號：營正段659、669、669-1、670、671、685