臺灣臺南地方法院民事-TNDV,110,重訴,294,20211223,1

臺灣臺南地方法院民事判決
110年度重訴字第294號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司

法定代理人 林德雲
訴訟代理人 季佩芃律師
被 告 黃月珍 住臺南市○區○○路○段000巷00號五 樓之0 黃惠玲
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國110年12月9日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告黃惠玲就被代位人黃月珍所有坐落臺南市○○區○○段0000地號土地所設定登記如附表所示之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。

被告黃惠玲應將如附表所示之最高限額抵押權設定登記塗銷。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣161,600元由被告黃惠玲負擔。

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；

苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院52年度台上字第1240號、42年度台上字第1031號裁判意旨參照）。

原告主張其為被告黃月珍之債權人，原告聲請對被告黃月珍所有坐落臺南市○○區○○段0000地號、權利範圍全部之土地(下稱系爭土地）強制執行，本院民事執行處認為強制執行不足以清償被告黃惠玲就系爭土地設定登記如附表所示之最高限額抵押權及所擔保之債權（下分稱系爭最高限額抵押權、系爭抵押債權），顯無拍賣實益而視為撤回執行程序，致原告債權未得受償。

是系爭最高限額抵押權、系爭抵押債權是否存在，足以影響原告對於系爭土地取償之權利，致原告在私法上地位有不安之狀態存在，而此不安之狀態，原告得以確認判決將之除去，原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、原告起訴主張：被告黃月珍積欠龍星昇第一資產管理股份有限公司新臺幣（下同)25,421,169元及約定利息、違約金未清償，龍星昇第一資產管理股份有限公司已於民國97年6月25日將債權讓與原告，原告寄發存證信函通知被告黃月珍，已生債權讓與之效力。

原告於110年7月19日聲請強制執行被告黃月珍所有之系爭土地，經本院以110年度司執字第66392號給付借款強制執行事件受理後，認為強制執行不足清償系爭最高限額抵押債權，顯無拍賣實益而視為撤回執行程序，致原告之普通債權未得受償。

惟被告未舉證證明系爭抵押債權存在，基於抵押權從屬性，系爭最高限額抵押權亦不存在。

被告黃月珍怠於行使塗銷系爭最高限額抵押權之權利，原告為保全債權，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第242條、第767條第1項中段規定，代位被告黃月珍提起本件訴訟。

並聲明：㈠確認被告黃惠玲就被告黃月珍所有之系爭土地所設定登記之系爭最高限額抵押權及系爭抵押債權均不存在。

㈡被告黃惠玲應將系爭最高限額抵押權設定登記塗銷。

四、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、本院之判斷理由：㈠被告黃月珍積欠龍星昇第一資產管理股份有限公司25,421,169元及約定利息、違約金未清償，龍星昇第一資產管理股份有限公司於97年6月25日將上開債權讓與原告，原告寄發存證信函通知被告黃月珍，經被告黃月珍收受，已生債權讓與之效力。

原告於110年7月19日執91年度執字第6245號債權憑證聲請強制執行被告黃月珍所有之系爭土地，經本院以110年度司執字第66392號給付借款執行事件受理後，以系爭土地經鑑價核定之拍賣最低價額，不足以清償系爭抵押債權及增值稅，拍賣無實益，視為撤回而終結等情，業據原告提出債權憑證、債權讓與證明書、存證信函暨郵件收件回執、系爭土地登記第二類謄本、本院民事執行處110年9月30日南院武110司執祥字第66392號函為證(見本院卷第25-49、73-79頁)，且經本院調取上開強制執行卷宗核閱無誤，是原告確有合法受讓龍星昇第一資產管理股份有限公司對被告黃月珍之債權，至為明確。

㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。

又土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，僅為保護因信賴登記取得土地權利之第三人，與抵押權人就其抵押債權存在之舉證責任無涉(最高法院110年度台上字第531號判決意旨參照)。

準此，因抵押權之成立以主債權存在為前提，主債權如不存在，抵押權即不成立，故抵押人（或抵押人之債權人）主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。

系爭土地為被告黃月珍所有，於89年10月26日設定系爭最高限額抵押權予被告黃惠玲等情，有系爭土地查詢資料在卷可稽（見本院卷第97頁)。

系爭最高限額抵押權設定登記之相關資料，因逾保存期限，已依法銷毀完畢，此有臺南市安南地政事務所110年11月15日安南地所一字第1100105140號函在卷可按（見本院卷第109頁），惟原告代位被告黃月珍主張其與被告黃惠玲間並無債權債務關係，依上開說明，應由被告黃惠玲就系爭抵押債權成立原因之事實，舉證證明之，然被告黃惠玲未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據以供本院審酌，本院綜合上開證據調查結果，認原告主張被告黃惠玲就被告黃月珍所有系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之系爭抵押債權不存在，應屬可信。

㈢復按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人於一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。

上開規定，依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。

又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間屆滿，而其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記(最高法院100年度台上字第1340號判決意旨參照)。

次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。

所謂妨害，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實。

再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明定。

系爭最高限額抵押權設定登記存續期間為89年10月23日至104年10月23日，此有系爭土地查詢資料在卷可查（見本院卷第97頁），是系爭抵押債權已因存續期間屆至而確定。

而最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，即喪失擔保債權之流動性，抵押權之從屬性回復，性質與普通抵押權同(最高法院104年度台上字第1478號判決意旨參照)，抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保之債權不存在或確定不發生，抵押權即無所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷(最高法院109年度台上字第2638號判決意旨參照)，準此，系爭抵押債權不存在，詳如前述，被告黃月珍自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告黃惠玲塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，然被告黃月珍怠於為之，原告為保全其對被告黃月珍之債權，依民法第242條規定，代位被告黃月珍請求被告黃惠玲塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，即屬有據。

㈣末按債權人基於民法第242條規定，代位債務人請求塗銷該不動產之抵押權登記者，不得將被代位人（即債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回(最高法院107年度台抗字第22號裁定意旨參照)。

原告提起本件訴訟，係依民法第242條規定，基於債權人之地位，代位債務人即被告黃月珍請求確認被告黃惠玲就系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權及系爭抵押債權均不存在，及代位請求被告黃惠玲塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，其所代位行使者為被告黃月珍之權利，自無須以被告黃月珍為被告，本件原告起訴併列被告黃月珍為共同被告，於法顯有不合，爰就原告對被告黃月珍之起訴，予以駁回。

六、綜上所述，原告依民法第242條規定，代位其債務人黃月珍訴請確認被告黃惠玲就被代位人黃月珍所有之系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權及系爭抵押債權均不存在，併依民法第767條第1項中段規定，請求被告黃惠玲塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

七、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用；

法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有明文。

經核本件訴訟費用額確定為161,600元（即第一審裁判費），考量被告黃惠玲受敗訴之情狀，認訴訟費用應由被告黃惠玲全部負擔，始為適當，爰諭知如主文第4項所示。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

中 華 民 國 110 年 12 月 23 日
民事第一庭 法 官 張桂美
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 24 日
書記官 林彥丞
附表： 不動產坐落：臺南市○○區○○段0000地號土地 登記日期：89年10月26日 權利種類：抵押權 收件年期字號：89年安南土字第019809號 登記原因：設定 權利人：黃惠玲 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：本金最高限額新台幣17,000,000元 存續期間：89年10月23日至104年10月23日 清償日期：104年10月23日 利息（率）：無 遲延利息（率）：依照各個契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：黃月珍 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部1分之1 設定義務人：黃月珍