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臺灣臺南地方法院民事判決
111年度重訴字第114號
原 告 顏惠珠
訴訟代理人 吳信文律師
被 告 鄭名珍
訴訟代理人 陳永祥律師
被 告 陳璘岳
兼訴訟代理
人 林玉崑
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，於民國111年8月1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告陳璘岳對被告鄭名珍如附表三、四所示之土地及建物，於附表三、四所示日期所設定之本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告陳璘岳應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴（即先位聲明第1項、第2項與備位聲明第1項、第2項）駁回。
訴訟費用由被告陳璘岳、鄭名珍負擔10分之3，餘由原告負擔。
事實及理由
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
查原告以其與被告鄭名珍間就坐落臺南市○○區○○段00000○000地號土地（下稱383-7地號土地、214地號土地，合稱系爭土地）及其上同段403、404建號建物（下稱403建號建物、404建號建物，合稱系爭建物，與系爭土地合稱系爭不動產），因買賣糾紛，現由本院以109年度訴字第184號請求給付買賣價金事件審理中，詎系爭不動產由鄭名珍與被告林玉崑、陳璘岳，分別設定如附表一至四所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），惟渠等間前揭最高限額抵押權所擔保之借款債權是否存在，影響原告對系爭不動產主張債權利益，此危險可由確定判決予以除去，應認有確認利益。
二、原告起訴主張：㈠先位部分：伊出售系爭不動產予鄭名珍，已為所有權移轉登記，惟因買賣糾紛，現由本院以109年度訴字第184號請求給付買賣價金事件審理中，伊前以本院110年度執全字第35號就系爭不動產為假扣押查封在案，詎鄭名珍為反擔保撤銷上開假扣押查封登記後，將系爭不動產與林玉崑、陳璘岳，分別設定如附表一至四所示最高限額抵押權，金額高達新臺幣(下同)8,200,000元，顯不符常情，應係為脫產所為之通謀虛偽之意思表示，渠等間之借款債權行為及抵押設定之物權行為均無效，爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位鄭名珍請求林玉崑、陳璘岳塗銷系爭抵押權登記，並為先位聲明：⒈確認林玉崑就附表一、二所示之最高限額抵押權及其擔保之債權均不存在；
⒉林玉崑應將附表一、二所示之最高限額抵押權予以塗銷；
⒊確認陳璘岳就附表三、四所示之最高限額抵押權及其擔保之債權均不存在；
⒋陳璘岳應將附表三、四所示之最高限額抵押權予以塗銷。
㈡備位部分：如認渠等間系爭抵押權設定非通謀虛偽意思表示，則伊於民國110年2月間已就系爭不動產為假扣押查封登記在案，迄鄭名珍供反擔保於111年1月17日撤銷假扣押查封登記止，已近1年之久，而林玉崑、陳璘岳係於同年月22日、25日設定如附表所示之最高限額抵押權，擔保5,200,000元、3,000,000元，渠等明知當時有假扣押查封登記，其設定抵押權登記有損害於伊之權利，妨害伊債權之行使，爰依民法第244條第2項及第4項，請求撤銷渠等就系爭抵押權之設定，並予塗銷。
並為備位聲明：⒈林玉崑就附表一、二所示之最高限額抵押權及其擔保之債權應予撤銷；
⒉林玉崑應將附表一、二所示之最高限額抵押權予應以塗銷；
⒊陳璘岳就附表三、四所示之最高限額抵押權及其擔保之債權應予撤銷；
⒋陳璘岳應將附表三、四所示之最高限額抵押權予以塗銷。
三、被告則以：㈠鄭名珍：伊與林玉崑、陳璘岳間之借貸關係均為真實，無通謀虛偽之情，況伊於另案訴訟為解約之表示，原告對伊已無價金請求權，伊並反訴請求返還已交付之價金，系爭抵押權之設定，亦無妨害原告之債權。
並聲明：原告之訴駁回。
㈡林玉崑、陳璘岳：伊確有交付借貸款項予鄭名珍，並無通謀虛偽之情；
且其中3,000,000元鄭名珍已為原告前揭假扣押執行為反擔保，原告已受有保障，並無侵害原告債權之可能。
聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張系爭不動產原為其所有，前出售予鄭名珍，並已為所有權移轉登記予鄭名珍，嗣起訟爭而於本院以109年度訴字第184號請求給付買賣價金事件審理，其前以本院110年度執全字第35號就系爭不動產為假扣押查封在案，鄭名珍提出3,000,000元為反擔保撤銷上開假扣押查封登記後，將系爭不動產與林玉崑、陳璘岳，分別設定系爭抵押，金額高達8,200,000元等情，為被告所不爭執，應認為真實。
至原告主張被告間之借款債權行為及系爭抵押權設定之物權行為，應屬通謀虛偽之意思表示而無效，或因渠等前揭行為有損害原告之權利，而得撤銷等情，則為被告所否認。
是本件之爭點在於：被告間之借貸關係是否成立生效？若有，有無損害原告之權利？
五、得心證之理由：㈠系爭抵押權中如附表一、二所擔保之抵押債權於3,000,000元範圍內存在；
如附表三、四所擔保之債權不存在： ⒈最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；
最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。
最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並得於確定之期日前，約定變更之，同法第881之4第1項亦有明文。
查系爭抵押權設定契約書中之「擔保債權種類及範圍」欄記載：「擔保債務人（即鄭名珍）對抵押權人（即林玉崑、陳璘岳）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括票據、借款」、「其他擔保範圍約定」欄記載：「...⒊因債務不履行而發生之損害賠償...」等語，經臺南市歸仁地政事務所函覆在案（本院卷第115-131頁）。
又系爭抵押權約定於111年4月3日為擔保債權確定期日（同上卷頁），自應審酌在確定期日時有無系爭抵押權所擔保之債權存在。
⒉消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。
是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。
倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證責任。
查鄭名珍與林玉崑、陳璘岳均只主張系爭抵押權所擔保者為借款債權，未主張其他債權債務關係，是依上開說明，應由林玉崑、陳璘岳證明款項業已交付予鄭名珍之事實。
①林玉崑辯稱其與鄭名珍間存有4,000,000元之借款債權，並提出協議書、金錢消費借貸同意書、借據及無租賃切結書等，其中3,000,000元，係於111年1月4日在本院提存所交付予鄭名珍，供反擔保提存之用，並提出銀行帳戶存摺內頁、交付金錢之照片、提存書等為證，雖為原告所否認。
惟原告確有對系爭不動產為假扣押查封，鄭名珍欲使用系爭不動產之價值，亦僅有反擔保一途，原告並未能提出證明鄭名珍尚有資力可自力提出反擔保之保證金，則鄭名珍向林玉崑借款，尚符常情，自可為交付之證明，是此部分應認林玉崑已盡舉證之責，應認為真實。
②至於林玉崑抗辯其於111年1月21日另借款1,000,000元予鄭名珍及陳璘岳於同日借款2,500,000元予鄭名珍，雖亦提出協議書、金錢消費借貸同意書、借據及無租賃切結書、銀行帳戶存摺內頁、交付金錢之照片等，惟已為原告所否認，而林玉崑自承有在經營當鋪，則銀行帳戶金錢存提本屬正常，雖有交付金錢予鄭名珍之照片，惟鄭名珍前已無資力而於111年1月4日需向林玉崑借款3,000,000元，以供反擔保之用，又於同年月21日再借款3,500,000元，究竟有何迫切需求？其目的及去向又為何？均未見鄭名珍說明，尚難僅依上開照片，而為有利被告之認定。
㈡據上，林玉崑與鄭名珍間如附表一、二所為之抵押權設定所擔保之債權有3,000,000元係屬存在，而附表一、二各設定最高限額抵押權額為2,600,000元，係擔保同一債權，並含原債權、利息、遲延利息及違約金，為民法第881條之2所明定，自難認有何虛偽情事。
又此部分鄭明珍所增加之3,000,000元債務，因為原告供反擔保而由原告受有擔保利益，亦難認有何損害原告之債權。
是原告主張附表一、二所示之抵押權及其擔保之債權，其法律行為因通謀虛偽而無效，或有害於債權而得撤銷等情，均無理由。
至陳璘岳與鄭名珍間如附表三、四所示之抵押權及其擔保之債權，因所提證據均無法證明陳璘岳有基於消費借貸之合意交付2,500,000元款項予鄭名珍，自無從認定陳璘岳對鄭名珍有附表三、四所示最高限額抵押權所擔保之債權存在，從而，原告請求確認附表三、四所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈢所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
查如附表三、四所示之最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，業如前述，基於抵押權之從屬性，該抵押權即失所依據，則系爭不動產於登記上現仍有附表三、四最高限額抵押權登記之負擔存在，顯妨害鄭名珍就系爭不動產所有權之圓滿行使，而鄭名珍怠於行使前揭權利，原告為保全其債權將來得以實現，本於民法第242條、第767條第1項規定，代位鄭名珍請求陳璘岳塗銷附表三、四最高限額抵押權設定登記，於法有據。
㈣先位聲明第3、4項之請求既已准許，本院無庸再就備位聲明第3、4項之請求予以准駁，附此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第242條、第767條第1項規定，請求確認附表三、四所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在及塗銷附表三、四所示最高限額抵押權，均為有理由，應予准許。
逾此部分（即先位聲明第1項、第2項與備位聲明第1項、第2項），則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
民事第三庭 法 官 施介元
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
書記官 曾怡嘉
附表一
土地及建物 最高限額抵押權 臺南市○○區○○段00000地號土地及同段403建號建物(即門牌號碼臺南市○○區○○里0鄰○○00○00號) 所有權人：鄭名珍 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：民國111年 字號：普跨(歸仁佳里)字第000320號 登記原因：設定 登記日期：111年1月22日 權利人：林玉崑 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣2,600,000元 擔保債權確定期日：111年4月3日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。
利息(率）：依照各個債務契約所約定之利率計算。
遲延利息(率)：依照各個債務契約所約定之利率計算。
違約金：依照各個債務契約所約定之利率計算。
權利標的：所有權 設定權利範圍：全部1分之1 證明書字號：111他字第000231號 流抵約定：於債權巳屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。
共同擔保地號：東興段0000-0000 共同擔保建號：東興段00000-000 附表二
土地及建物 最高限額抵押權 臺南市○○區○○段000地號土地及同段404建號建物(即門牌號碼臺南市○○區○○里0鄰○○00○00號) 所有權人：鄭名珍 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：民國111年 字號：普跨(歸仁佳里)字第000300號 登記原因：設定 登記日期：111年1月22日 權利人：林玉崑 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額:新臺幣2,600,000元 擔保債權確定期日：111年4月3日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。
利息(率）：依照各個債務契約所約定之利率計算。
遲延利息(率)：依照各個債務契約所約定之利率計算。
違約金：依照各個債務契約所約定之利率計算。
權利標的：所有權 設定權利範圍：全部1分之1 證明書字號：111他字第000229號 流抵約定：於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。
共同擔保地號：東興段0000-0000 共同擔保建號：東興段00000-000
附表三
土地及建物 最高限額抵押權 臺南市○○區○○段00000地號土地及同段403建號建物〔即門牌號碼臺南市○○區○○里0鄰○○00○00號） 所有權人：鄭名珍 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：民國111年 字號：普字第009580號 登記原因：設定 登記日期：111年1月25日 權利人：陳璘岳 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣1,500,000元 擔保債權確定期日：111年4月21日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。
利息(率）：依照各個債務契約所約定之利率計算。
遲延利息(率）：依照各個債務契約所約定之利率計算° 違約金：依照各個債務契約所約定之利率計算。
權利標的：所有權 設定權利範圍：全部1分之1 證明書字號：111他字第000284號 流抵約定：於債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。
共同擔保地號：東興段0000-0000 共同擔保建號：東興段00000-000 附表四
土地及建物 最高限額抵押權 臺南市○○區○○段000地號土地及同段404建號建物(即門牌號碼臺南市○○區○○里0鄰○○00○00號) 所有權人：鄭名珍 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：民國111年 字號：普字第009550號 登記原因：設定 登記日期：111年1月25日 權利人：陳璘岳 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣1,500,000元 擔保債權確定期日：111年4月21日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期。
利息(率）：依照各個債務契約所約定之利率計算。
遲延利息(率)：依照各個債務契約所約定之利率計算。
違約金：依照各個債務契約所約定之利率計算。
權利標的：所有權 設定權利範圍：全部1分之1 證明書字號：111他字第000273號 流抵約定：於債權巳屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有。
共同擔保地號：東興段0000-0000 共同擔保建號：東興段00000-000
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