臺灣臺南地方法院民事-TNDV,111,重訴,316,20240412,2

臺灣臺南地方法院民事判決
111年度重訴字第316號
原 告 蔡文樹
蔡文杰

共 同
訴訟代理人 王國忠律師
莊美貴律師
被 告 古宏州

訴訟代理人 吳炳輝律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國113年3月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、原告主張：如附表編號1至3所示之不動產（下稱系爭不動產）原為訴外人蔡瑟梅所有，蔡瑟梅於民國108年10月3日死亡，系爭不動產經其法定繼承人為遺產分割協議後，由其胞弟即原告蔡文樹、蔡文杰與胞妹即訴外人古瑟琴繼承取得，應有部分均各3分之1，並已完成繼承分割登記；

其後蔡文杰再將其所有如附表編號1、3所示之不動產應有部分9分之1贈與訴外人蔡雅婷。

嗣原告發現系爭不動產於100年11月15日曾設定如附表備註欄所示、權利人為被告、債務人為蔡瑟梅、擔保債權總金額新臺幣（下同）7,000,000元、擔保債權種類及範圍為99年10月1日金錢消費借貸之抵押權（下稱系爭抵押權）。

惟蔡瑟梅生前應未曾有缺錢之情事，且被告為古瑟琴之子，蔡瑟梅實無向晚輩借款而未予償還之理，況7,000,000元並非小額，系爭抵押權登記卻未有關於清償日期、約定利息、遲延利息及違約金等約定，益顯其所擔保之債權實際上並不存在。

又被告於蔡瑟梅過世後，便以系爭不動產之所有權人自居，更以自己之名義將其出租予訴外人鄭志明使用，並拒絕交代或結算租金分配。

原告曾要求被告將系爭抵押權登記塗銷，或只要被告能提出擔保債權憑證並計算餘額，原告便願意清償以換取被告塗銷抵押權，詎被告均不回應。

因系爭抵押權之繼續存在，對於原告就系爭不動產所有權權益之行使有所妨害，為此依民法第767條第1項中段、第821條規定，提起本件訴訟，先位主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求被告塗銷系爭抵押權登記，備位主張倘被告得舉證該擔保債權存在，原告願清償債務餘額，請求被告於原告清償後將抵押權塗銷等語。

並聲明：㈠先位聲明：被告應將系爭抵押權登記塗銷。

㈡備位聲明：被告應於原告清償系爭抵押權所擔保之債權後，將系爭抵押權登記塗銷。

二、被告則以：被告與蔡瑟梅為至親關係，平常即有財務往來，因蔡瑟梅向被告借款，乃設定系爭抵押權予被告作為擔保。

蔡瑟梅分別向被告借款如下：㈠88至91年間借款1,889,060元繳納新光保費；

㈡92至105年間借款4,927,850元繳納新光保費；

㈢102年借款2,900,000元；

㈣108年2至7月借款2,000,000元修繕房屋；

㈤108年10月18日借款740,000元支付維修尾款予訴外人辛慶隆；

㈥108年10月再借款53,100元付予辛慶隆。

以上合計12,510,010元，已逾系爭抵押權所擔保之金額7,000,000元，是原告先位聲明主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求被告塗銷該抵押權登記，並無理由；

至原告備位聲明部分，只要原告清償上述之12,510,010元，被告便願塗銷抵押權登記等語，資為抗辯。

並聲明：原告先位及備位請求之訴均駁回。

三、經查，系爭不動產原為蔡瑟梅所有，蔡瑟梅於108年10月3日死亡，其法定繼承人為其兄弟姊妹，經渠等為遺產分割協議後，系爭不動產由原告與古瑟琴繼承取得，並辦理繼承分割登記，應有部分均各3分之1，其後蔡文杰再將其所有如附表編號1、3所示之不動產應有部分9分之1贈與蔡雅婷；

及系爭不動產於100年11月15日曾設定系爭抵押權等節，有原告與蔡雅婷就系爭不動產之所有權狀、本院家事法庭110年度重家繼訴字第6號判決（下稱另案）、系爭不動產登記謄本、臺南市安南地政事務所111年12月2日以安南地所一字第1110117412號函檢附之系爭抵押權設定資料附卷可稽（本院卷第21至33、69至74、89至95、111至116頁），並經本院依職權調取另案卷宗查閱無訛，且為兩造所不爭執，是此部分事實首堪認定。

四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條所明定。

而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。

亦即，抵押權之成立應以債權存在為前提，若債權不存在，抵押權即不成立，此為抵押權發生上之從屬性，故所有權人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。

又定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權；

後者則係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問，將來發生之債權，祗須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效力所及。

本件系爭抵押權所登記之擔保債權為「99年10月1日之金錢消費借貸7,000,000元」，核其性質應屬定額抵押權，原告起訴主張該擔保債權不存在，依上開說明，自應由被告就所登記擔保之「99年10月1日之金錢消費借貸7,000,000元」債權有效成立且迄未清償之事實負舉證責任，合先敘明。

㈡被告固辯稱系爭抵押權所擔保者為蔡瑟梅歷年來向其借款之債權，含：①88至91年間借款1,889,060元繳納新光保費；

②92至105年間借款4,927,850元繳納新光保費；

③102年借款2,900,000元；

④108年2至7月借款2,000,000元修繕房屋；

⑤108年10月18日借款740,000元支付維修尾款予訴外人辛慶隆；

⑥108年10月再借款53,100元付予辛慶隆，以上合計12,510,010元。

惟查：⒈系爭抵押權設定於100年11月15日，且明載所擔保之債權為「99年10月1日之金錢消費借貸7,000,000元」，而被告上述之③至⑥借款情形，縱使存在，亦係成立於系爭抵押權設定之後，與前述定額抵押權須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權之性質有別，是被告主張上開借款為本件擔保債權，當無可採。

⒉再就被告所述之①「88至91年間借款1,889,060元」、②「92至105年間借款4,927,850元」借款情形，其中②即便為事實，亦有部分係成立於系爭抵押權設定之後，如上所述，自不足以作為擔保債權存在之佐證。

又被告辯稱上開借款用途均為繳納蔡瑟梅之新光保費，由被告所有之玉山銀行或中國信託銀行之帳戶支票繳納云云，雖據其提出蔡瑟梅之新光人壽繳費歷史檔明細表、被告之玉山銀行顧客帳戶總覽與中國信託銀行支票簿等件為證（本院卷第145至155頁），然依上開資料僅得查知蔡瑟梅曾以自己為被保險人向新光人壽投保3紙保單，分別為86年5月12日投保之15年期保單（保單號碼A6AE322030，下稱A保單），86年10月20日投保之20年期保單（保單號碼ABMD014030，下稱B保單），與87年6月6日投保之15年期保單（保單號碼A3AD143070，下稱C保單），其中A保單自86至101年合計入金保費540,975元，B保單自86至105年合計入金保費1,176,000元，C保單自87至101年合計入金保費3,859,605元，繳費明細表所載之支票帳號尾數與被告名下之玉山銀行帳號0000000000000號支票帳戶、中國信託銀行帳號000000000000號支票帳戶之尾數相同，或可認A、B、C保單之保費繳納方式確係以被告支票帳戶繳納，然此僅能證明有借用票據使用，尚難證明有借貸關係存在，況上開3紙保單雖各有數次繳費方式與被告有關，惟各次入金保費金額合計之總額亦與被告所稱之借款總額完全不符，益徵被告所辯有疑，應認被告所提之上開資料未能證明系爭抵押權所登記明載之擔保債權「99年10月1日之金錢消費借貸7,000,000元」存在。

⒊至證人古瑟琴雖到庭證稱：蔡瑟梅從87年開始繳納保費，100年快繳完了我才發現她係向被告借款繳納保費，我便要求蔡瑟梅將房屋抵押給被告作為擔保，系爭抵押權登記是我與蔡瑟梅、被告一起去地政事務所辦理的，因為這塊地當初買500多萬元，最高可貸到700萬元，被告幫忙蔡瑟梅繳納的保費金額也差不多是700萬元，故設定擔保債權金額700萬元；

蔡瑟梅本來要將土地直接過戶給被告，但我與蔡瑟梅擔心被告花掉，因為被告還很年輕，乾脆先設定系爭抵押權，之後再過戶等語（本院卷第234至238頁）。

惟：⑴本院審酌證人係被告之母親，彼此為至親，且證人於本院證稱：被告當時年紀輕，之所以有那麼多錢可以借給蔡瑟梅，是因為我開設電玩，我兒子管帳，我兒子有薪水，也有拿公司的錢去借給蔡瑟梅等語（本院卷第236頁），足認證人就系爭抵押權擔保之借貸債權存否，利害攸關，其證言本有偏頗之虞，已難遽信。

⑵況依其證言，蔡瑟梅係因證人於100年間發現其長期向被告借款繳納保費，累計金額約700萬元，始應證人之要求，設定系爭抵押權予被告為擔保，因此證人所述，無法證明系爭抵押權登記之擔保債權「99年10月1日之金錢消費借貸7,000,000元」確實存在。

⑶此外，觀諸另案所示之蔡瑟梅遺產狀況（見另案109年度司家調字第1072號卷第99頁之遺產分割協議書），蔡瑟梅於108年間過世時遺有多筆不動產與存款、股份、保單、汽車等財產，顯見其具有相當之資力，縱使其確曾有向被告借用票據或金錢以繳納保費，蔡瑟梅亦無直至108年間仍絲毫未償還之理，且被告完全未曾向蔡瑟梅請求償還，亦與常情不符。

是證人所述既未能證明系爭抵押權所登記之擔保債權「99年10月1日之金錢消費借貸7,000,000元」存在，亦有多處與常情有違，其述是否為真，容屬有疑，自難認被告已盡舉證之責。

⒋準此，因被告舉證未能證明系爭抵押權所登記擔保之「99年10月1日金錢消費借貸7,000,000元」債權有效成立且迄未清償，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪可採認。

㈢按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文；

除去妨害請求權，並不受民法第821條但書之限制，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。

查被告既未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，業如前述，而原告為系爭不動產之共有人之一，系爭抵押權設定登記之存在，對於其就系爭不動產所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，原告自得依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記。

至被告辯稱原告係基於蔡瑟梅之兄弟姊妹繼承關係提起本件訴訟，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，繼承為固有必要共同訴訟，原告應列蔡瑟梅之其餘繼承人為當事人始屬適格云云（本院卷第137頁）；

惟本件原告係基於系爭不動產之所有權人地位起訴請求除去系爭抵押權之妨害，而非本於蔡瑟梅之繼承人為請求，是被告此部分所辯應有誤解，併予敘明。

五、綜上所述，因被告未能舉證系爭抵押權所擔保之債權存在，則原告依民法第767條第1項中段、第821條規定，先位請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。

又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。

原告所提之上開先位之訴既為有理由，依上說明，本院自毋庸再就備位之訴為裁判，附予敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 113 年 4 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 張玉萱

法 官 張家瑛

法 官 陳䊹伊
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 4 月 12 日
書記官 王美韻
附表：
編號 不動產坐落 面積 (平方公尺) 權利範圍 種類 縣市 鄉鎮市區 段 地號/建號 1 土地 臺南市 安南區 海前段 580 173.59 蔡文樹3分之1 蔡文杰9分之2 蔡雅婷9分之1 古瑟琴3分之1 2 土地 臺南市 安南區 海前段 580-1 0.14 蔡文樹3分之1 蔡文杰3分之1 古瑟琴3分之1 3 建物 臺南市 安南區 海前段 1 63.77 蔡文樹3分之1 蔡文杰9分之2 蔡雅婷9分之1 古瑟琴3分之1 門牌號碼：臺南市安南區海佃路2段 263號 備註： 1.抵押權人：古宏州 2.債務人：蔡瑟梅 3.設定義務人：蔡瑟梅 4.權利總類：普通抵押權 5.收件字號：100年安南土字第114810號收件 6.登記日期：100年11月15日 7.擔保債權總金額：7,000,000元 8.債權額比例：全部 9.擔保債權種類及範圍：99年10月1日之金錢消費借貸 10.利息（率）：無 11.遲延利息（率）：無 12.違約金：無 13.設定權利範圍：全部 14.共同擔保地號：海前段580、580-1 15.共同擔保建號：海前段1