臺灣臺南地方法院民事-TNDV,112,訴,1975,20240319,1

臺灣臺南地方法院民事判決
112年度訴字第1975號
原 告 阿里實業有限公司

法定代理人 梁家源
訴訟代理人 周明嘉
被 告 郭財嘉
被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人

上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年3月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告甲○○與被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人，就李一家生前所有坐落臺南市學甲區文衡段六一三、六一四、六四五、七五一之三、七五三、七六二地號土地，各如附表所示應有部分，於民國八十四年五月十日所設定共同擔保債權金額新臺幣陸佰萬元之普通抵押權及其所擔保新臺幣陸佰萬元之債權不存在。

被告甲○○應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、本件被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件原告主張：㈠緣訴外人李一家於民國84年5月10日，以其所有如附表編號1至編號6所示不動產（下稱系爭不動產；

系爭不動產所屬土地，下稱系爭土地），共同設定擔保債權金額新臺幣（下同）600萬之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告甲○○（下逕稱其姓名，並與林俊寬律師即李一家之遺產管理人合稱為被告），用以擔保李一家對於甲○○之債權。

嗣李一家於107年5月25日死亡；

法院選任林俊寬律師為李一家之遺產管理人。

㈡茲因系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權應不存在；

又縱令系爭抵押權所擔保之債權存在，因系爭抵押權所擔保債權於86年4月25日已屆清償期，系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效；

甲○○於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權亦已消滅。

為此，爰提起本件訴訟，訴請確認系爭抵押權及所擔保600萬元之債權不存在；

又因被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人怠於行使民法第767條第1項規定之權利，併依民法第242條規定，代位被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人依民法第767條第1項規定，訴請甲○○將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷等語。

並聲明求為判決：如主文第1項、第2項所示。

三、甲○○抗辯：李一家乃陸續向伊借貸金錢，且有陸續清償等語。

並聲明求為判決：原告之訴駁回。

四、被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，惟據其提出之書狀陳述如下：經聲請臺灣高雄少年及家事法院依公示催告程序，公告李一家之債權人報明債權後，報明債權之期間業於110年9月21日屆滿，在期間內報明債權者，有訴外人艾星國際有限公司臺灣分公司、臺灣電力股份有限公司及原告等語。

五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。

民事訴訟法第247條第1項定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，始足當之（最高法院112年度台上字第115號判決意旨參照）。

次按，若被告對原告否認之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，固不能謂原告有即受確認判決之法律上利益。

惟所謂之自始無爭執，非僅止於訴訟程序中未為反對之陳述，倘於訴訟程序外主張其法律關係存在或為以該法律關係存在為前提之行為者，即難謂係自始無爭執（最高法院98年度台上字第2277號判決足參）。

原告請求確認他人間之法律關係存否之訴，如有即受確認判決之法律上利益，即非不得提起（最高法院110年度台上字第309號號判決參照）。

查，本件原告主張甲○○就李一家生前所有系爭不動產共同設定之系爭抵押權及所擔保之600萬元債權不存在，為甲○○所否認，而以前揭情詞置辯；

被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人雖未於言詞辯論期日到場，亦未具狀否認原告前揭主張，惟系爭抵押權之抵押權設定登記迄今仍然存在而未被塗銷，此有土地建物查詢資料1份在卷可按〔參見本院112年度訴字第1075號卷宗（下稱本院卷）第65頁至第94頁〕，足見被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人於訴訟程序外，仍然主張系爭抵押權及所擔保之600萬元債權存在，揆諸前揭說明，應認兩造間對於甲○○就李一家生前所有系爭不動產共同設定之系爭抵押權及所擔保之600萬元債權存否已不明確；

且系爭抵押權及所擔保600萬元債權存在與否，涉及原告聲請法院拍賣系爭不動產時，就系爭不動產拍賣所得價金受償之次序及可受分配之金額，是系爭抵押權及所擔保600萬元債權存否之不明確，已致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，故原告自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予准許。

六、得心證之理由：㈠本件原告主張李一家於84年5月10日，以系爭不動產共同設定系爭抵押權予甲○○，用以擔保李一家對於甲○○之債權；

嗣李一家於107年5月25日死亡；

法院選任林俊寬律師為李一家之遺產管理人之事實，業據其提出如附表編號1所示不動產之土地登記第一類謄本影本1份、臺灣高雄少年及家事法院公示催告公告影本2份為證（參見本院112年度補字第829號卷宗第19頁至第23頁、第33頁、第35頁），並有本院依職權所調取系爭土地之臺灣省臺南縣土地登記簿影本、土地建物查詢資料各1份、被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人提出之臺灣高雄少年及家事法院109年度司繼字第639號民事裁定影本1份在卷可按（參見本院卷第29頁至第63頁、第65頁至第94頁、第109頁），應堪信為真正。

㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院106年度台上字第821號判決意旨參照）。

查，本件原告主張系爭抵押權所擔保600萬元債權不存在，為甲○○所否認，抗辯：李一家乃陸續向伊借貸金錢，且有陸續清償等語，揆之前揭說明，自應由甲○○負舉證責任，惟甲○○就系爭抵押權所擔保600萬元債權存在之事實，並未提出任何證據以實其說，甲○○上開抗辯，自不足採。

至李一家雖曾設定系爭抵押權予甲○○。

惟按，普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢（最高法院110年度台上字第3280號判決參照），是系爭抵押權之設定，亦不足據為有利被告之認定。

從而，足認系爭抵押權所擔保之600萬元債權，並不存在。

原告訴請確認系爭抵押權所擔保之600萬元債權不存在，應屬正當。

㈢次按，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立（最高法院111年度台上字第2589號判決）。

查，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，已如前述，揆之前揭說明，系爭抵押權自無由成立。

又系爭抵押權既無由成立，自不存在。

準此，原告訴請確認系爭抵押權不存在，亦屬正當。

㈣再按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

復按，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。

該條所稱本於所有權之請求，係指民法第767條第1項所規定之物權請求權而言（最高法院105年度台聲字第188 號裁定意旨參照）。

查，系爭抵押權雖不存在，惟於系爭抵押權之抵押權設定登記塗銷以前，系爭抵押權之抵押權設定登記仍然足以妨害系爭土地所有權之行使；

而李一家為系爭土地之共有人，此有系爭土地之土地建物查詢資料1份在卷可按（參見本院卷第65頁至第94頁）；

被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人本於遺產管理人之職務，自得依民法第821條規定，為本於所有權之請求，即行使民法第767條第1項規定之物權請求權，訴請甲○○將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷。

次查，被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人至今仍未依民法第821條規定，行使民法第767條第1項規定之物權請求權，訴請甲○○將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，顯然業已怠於行使民法第767條第1項所定之權利。

又原告主張其為李一家之債權人，李一家名下並無其他財產足供清償積欠原告之債務，業據其提出臺灣高雄地方法院109年1月31日雄院和109司執文字第6741號債權憑證影本1份為證（參見本院112年度補字第829號卷宗第25頁至第31頁），應堪信為實在；

原告如不代位被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人行使民法第821條所定之權利，原告對於李一家之債權即有不能受完全滿足清償之虞，則原告因保全債權，自得依民法第242條之規定，以債權人之地位，代位被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人行使民法第821條所定之權利。

從而，原告依民法第242條規定，代位被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人依民法第821條規定，訴請甲○○將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，應屬有據。

㈤至原告雖主張代位被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人依民法第767條第1項規定，訴請甲○○將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷。

惟查，李一家僅系爭土地之共有人，已如前述，就共有物之全部即系爭土地為本於所有權之請求，自應依民法第821條規定，行使民法第767條第1項規定之物權請求權，是依原告主張之原因事實，原告應代位被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人依民法第821規定，行使民法第767條第1項規定之物權請求權，請求甲○○將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，而非代位被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人依民法第767條第1項規定，訴請甲○○將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷。

惟因適用法律為法院之職責，根據「法官知法」原則，法院應就當事人主張之事實，依職權尋求適當之法律規範，作為判斷之依據（最高法院110年度台上字第2617號判決參照），本院自得依原告主張之事實，依職權尋求適當之法律規範，作為判斷之依據，附此敘明。

七、綜上所陳，本件原告訴請確認系爭抵押權及所擔保之600萬元債權不存在，及依民法第242條代位被告林俊寬律師即李一家之遺產管理人依民法第821條規定，行使民法第767條第1項規定之物權請求權，訴請甲○○將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
民事第一庭 法 官 伍逸康
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 19 日
書記官 王珮君
附表：
編號 不動產 1 坐落臺南市○○區○○段000地號土地，應有部分十五分之一 2 坐落同段614地號土地，應有部分十五分之一 3 坐落同段645地號土地，應有部分十五分之一 4 坐落同段751之3地號土地，應有部分全部 5 坐落同段753地號土地，應有部分十五分之一 6 坐落同段762地號土地，應有部分十二分之一