臺灣臺南地方法院民事-TNDV,112,訴,241,20240313,2

臺灣臺南地方法院民事判決
112年度訴字第241號
原 告 胡進賢

法定代理人 胡彥旭
歐讌禎
訴訟代理人 蘇文奕律師
被 告 臺南市安南區公所

法定代理人 魏文貴
訴訟代理人 陳昇元
謝汶興
林賢傑
上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國113年2月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地上，如附圖編號A所示、面積58.44平方公尺之紅磚道與水溝拆除，並將前開土地返還予原告。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新臺幣240,000元為被告供擔保後，得假執行；

但被告以新臺幣718,812元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；

第170條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；

第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；

聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條本文、第175條前段、第176條分別定有明文。

查被告法定代理人原為葉誌明，嗣於訴訟中變更為魏文貴，魏文貴於民國112年5月2日具狀聲明承受訴訟，有被告112年4月27日南安工字第1120300879號函、民事聲明承受訴訟狀、臺南市政府112年3月31日府人力字第1120420639號令在卷可稽（本院卷第139至143頁），合乎前揭法律規定，應予准許。

二、次按當事人適格，乃指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。

故在給付之訴，祗原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。

至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院85年度台上字第1054號判決意旨參照）。

查被告固辯稱臺南市政府之道路管理機關為臺南市政府工務局（下稱工務局），其僅係受工務局委任辦理轄區內8公尺以下市區道路之修築、改善及養護，原告向其起訴，對紛爭之解決無實益，當事人不適格云云；

惟本件被告依原告之主張，乃係無權占用其所有土地之地上物（即紅磚道路面與水溝）之所有權人，其依所有權之排他性訴求被告拆除地上物以返還土地，則揆諸前揭法文意旨，被告為當事人之適格即無欠缺，被告此部分所辯容有誤解，先予敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，遭被告以如附圖編號A所示、面積58.44平方公尺之紅磚道與水溝（下稱系爭路面）無權占用，為此依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除系爭路面並返還該土地予原告等語。

並聲明：㈠被告應將系爭土地上之系爭路面拆除，並將占用土地返還予原告。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠依臺南市市區道路管理自治條例（下稱南市道路自治條例）第4條第1項第1款規定，臺南市市區道路之主管機關為臺南市政府，而市區道路之修築、改善、養護及挖掘等管理事項則劃分由工務局負責，顯見工務局為上開事項之管理機關；

被告雖依同條第2項規定受工務局委任辦理轄區内8公尺以下市區道路之修築、改善及養護，充其量僅係工務局之占有輔助人，並無拆除路面之權限，被告機關權責亦不包含認定系爭路面是否屬既成道路或現有巷道，則原告徒以被告有養護系爭路面之事實，即起訴請求被告拆路還地，顯無理由。

且原告前向工務局申請廢除系爭路面，業經工務局以系爭路面為供公眾通行之道路為由否准其申請，被告僅係依照工務局之認定養護路面以保護公眾通行安全，原告如就該地是否成立公用地役關係有爭執，理應向道路主管機關臺南市政府，或道路綜合管理機關工務局，又或係現有巷道之認定機關臺南市政府都市發展局（下稱都發局）為主張，亦可透過臺南市政府設立之臺南市現有巷道評議小組解決爭議，而非逕向單純受工務局委任執行路面養護作業之被告訴請拆除，否則將無法真正解決問題。

㈡再觀諸工務局向林務局農林航空測量所調閱之系爭土地71、72、80、89、96年之航空照片，系爭土地於71年即有路型存在，96年便有連鎖磚路面與排水溝，表示系爭路面已持續供公眾通行逾40年；

從臺南市政府83年公布之都市計畫航測地形圖，也可知系爭土地已作為道路使用；

另由内政部營建署城鄉發展分署全國土地使用分區資料套彙圖，亦顯示系爭土地係作道路使用。

故不論系爭路面材質是否變動（瀝青混凝土路面或連鎖磚路面），均無解於其長期供不特定公眾通行之事實。

原告係於109年自其母親歐讌禎處受贈系爭土地，而歐讌禎於108年購入系爭土地時，應已知悉其上有系爭路面供公眾通行，卻仍自願以低於市價之價格購得土地，理應忍受該使用上之犧牲，原告亦應承受此不利益，如認原告得主張權利而犧牲公眾通行之利益，顯有不當等語。

㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項為（本院卷第290至291頁）：㈠系爭土地為原告（000年0月0日生）所有，其母親歐讌禎於108年間購入後於109年5月20日贈與原告。

㈡系爭土地上現鋪設系爭路面供人通行。

㈢被告曾派員養護系爭路面，養護內容如被告所提出之「臺南市E化市容查報系統」列印資料所示（本院卷第125至129、165至191頁）。

㈣原告前與工務局間之行政訴訟過程如下（依時序）：⒈原告於109年9月29日向工務局申請廢除系爭土地上之側溝溝渠，工務局於109年11月2日邀集都發局、交通局、水利局、被告及城東里辦公處進行現場會勘後，認定現況仍供公眾通行使用，建議保留系爭路面，乃以109年11月10日南市工養一字第1091304517號函否准原告之申請。

⒉原告不服，提起訴願，經臺南市政府以110年5月5日府法濟字第1100514941號訴願決定將原處分撤銷，由工務局於2個月內另為處分（本院卷第89至98頁）。

⒊工務局於通知原告陳述意見並審酌相關事證後，認臺南市安南區城北路112巷75弄現況路面有鋪設連鎖磚、兩側有排水溝等公共設施，另有公共衛生及消防，救災等公共安全因素之考量，乃以110年7月2日南市工養一字第1100751165號函再次否准原告廢除系爭土地上道路之申請。

⒋原告不服，提起訴願，遭臺南市政府以110年12月7日府法濟字第1101461655號訴願決定駁回；

原告遂提起行政訴訟，經高雄高等行政法院以111年度訴字第33號判決駁回原告之訴確定（本院卷第31至42頁，下稱行政訴訟）。

四、得心證之理由：原告主張被告以系爭路面無權占有原告所有之系爭土地，請求被告拆路還地等節，被告就系爭土地為原告所有，及其上有系爭路面業表不爭執，惟以前詞置辯。

是本件爭點厥為：㈠系爭土地是否具有公用地役關係？㈡被告是否有拆除系爭路面之權限？茲析述如下：㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。

既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。

⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。

⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。

既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。

私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官會議釋字第400號解釋文及解釋理由書、最高法院107年度台上字第1842號判決意旨參照）。

所稱通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可（最高行政法院100年度判字第851號判決意旨參照）。

經查：⒈系爭土地現況為空地，其上鋪設有系爭路面，東側相臨之同段371地號土地上蓋有門牌號碼臺南市○○區○○路000巷00號之房屋（該屋門口朝向城北路138巷）；

西側相臨之同段339地號土地則為空地，有多台車輛停放於該地；

南側相臨之同段349地號土地即城北路112巷75弄，系爭路面與城北路112巷75弄鋪設相同款式之紅磚，該巷弄內兩側蓋有多戶連棟式住宅，巷弄往北經系爭路面即接城北路138巷，系爭土地北側靠近城北路138巷處之電線桿上並懸掛有「城北路112巷75弄」之路牌，城北路112巷75弄往南則可接城北路112巷等情，業經本院會同兩造及臺南市安南地政事務所（下稱安南地政）履勘現場無訛，並有勘驗測量筆錄、地籍圖資列印資料、現場照片、安南地政112年5月9日安南地所二字第1120041394號函所檢附之土地複丈成果圖（即本判決附圖）附卷可稽（本院卷第107至116、195至197頁）。

據此可知，系爭路面主要應係供城北路112巷75弄兩側連棟式住宅（下稱系爭住宅區）之居民往北接城北路138巷通行使用，138巷往東可達主要道路即安明路4段（西部濱海公路）；

另系爭住宅區之居民亦得沿城北路112巷75弄往南接112巷，112巷往北經98巷後，再往東經138巷，仍可達安明路4段。

是系爭住宅區之居民如逕往北經系爭路面接城北路138巷，雖得較快抵達安明路4段，然亦得往南繞經城北路112巷、98巷與138巷後接安明路4段。

則系爭路面之存在是否為不特定之公眾通行所必要，或僅為通行之便利或省時，顯非無疑。

⒉再經本院調取行政訴訟案卷，其中系爭住宅區於69年間興建時之建築線指示申請圖說顯示，當時系爭土地上蓋有平房，故系爭住宅區之規劃係於系爭土地南邊即現今之349土地上建築通路，並於349土地北側留設較寬之區域可供迴車，此有附於行政訴訟案卷之南工都二字第1953號建築線指定申請書圖可參（見該卷第103頁）；

且依附圖顯示，目前349土地北側寬度以圖面比例尺換算後約9公尺，其寬度應足迴車。

是系爭住宅區於建設之初，應已預設其聯外方式為經349土地上所興建之道路（即城北路112巷75弄），往南接城北路112巷以對外通行，如有迴車必要，亦得於349土地北側所留設之較寬處迴車，而無經系爭土地往北通行之規劃。

是系爭住宅區之居民理應依其原始規劃對外通行，難認有非經系爭土地通行不可之必要性，而不符合前揭成立公用地役關係之要件。

⒊至被告辯稱系爭路面業經工務局認定為供公眾通行之道路，且從歷年航照圖可見於71年即有路型存在，96年鋪設紅磚，臺南市政府83年公布之都市計晝航測地形圖，及内政部營建署城鄉發展分署全國土地使用分區資料套繪圖，均顯示系爭土地係作道路使用等節，雖據提出林務局農林航空測量所航空拍攝影像4紙、臺南市都市計畫航測地形圖、全國土地使用分區資料查詢資料等件為證（本院卷第229至241頁）；

然是否成立公用地役關係應以前述三要件為斷，而非單以有長期通行之事實，或當地居民之慣行，又或係政府部門之文件資料即認屬之，是被告此部分所辯尚難憑採。

況關於工務局是否有認定系爭土地存在公用地役關係與否之職權，業遭行政訴訟指摘（該案認此屬都發局之事務管轄權限，詳見行政訴訟判決第6至11頁，即本院卷第36至41頁）；

而系爭土地屬都市計畫之住宅區，非都市計畫道路用地，且無經都發局認定為現有巷道之紀錄，都發局亦已核准系爭土地指定建築線之申請等情，有都市計畫土地使用分區證明書、臺南市指示（定）建築線申請書圖、都發局110年5月26日南市都管字第1100668186號函文可參（本院卷第27至29、43頁），則被告徒以工務局之認定為據，實屬無據。

㈡次按負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。

行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。

行政機關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責（最高法院109年度台上字第2492號判決意旨參照）。

經查：⒈被告雖辯稱其受工務局委任辦理轄區内8公尺以下市區道路之修築、改善及養護，充其量為工務局之占有輔助人，並無拆除系爭路面之權限云云；

惟依南市道路自治條例第4條第1項第1款規定，臺南市市區道路之主管機關為臺南市政府，而市區道路之修築、改善、養護及挖掘等管理事項劃分由工務局負責；

同條第2項另規定，前項第1款之業務，必要時得委任或委託區公所或其他機關辦理。

而被告受臺南市政府之委任辦理安南區轄內8公尺以下市區道路之修築、改善及養護乙情，有臺南市政府105年3月9日府工養一字第1050238621A號公告存卷可按（本院卷第79頁），是被告辯稱其受工務局委任應有誤解。

⒉據履勘當時在場之訴外人即城東里里長郭峻民陳稱：系爭土地從71年就作道路使用，當時是鋪設柏油，後來89年間我向被告爭取鋪設連鎖磚，整個里的紅磚道都是當時一起鋪的等語（本院卷第108頁）；

而被告於102年、104年、105年、106年、110年均曾派員養護系爭路面乙情，亦有臺南市E化市容查報系統列印資料在卷可參（本院卷第125至129、165至191頁），可知系爭路面確為被告所鋪設並負責養護。

且依上述養護紀錄顯示，被告辦理之流程為里幹事送件後，被告民政業務承辦人檢核送民政課長複核後，交執行單位分案派員施工，完工後再由里幹事結案（本院卷第167、175頁），期間未經臺南市政府之指示或審核，辦理完畢後亦無須向臺南市政府報告，足認被告自受委任之時起，就受委任之道路修築、改善及養護等事項，得以自己之名義，直接對外作成相關行政行為，此與民法第942條所規定之占有輔助人係受他人指示占有顯然有別，是被告辯稱其為委任者之占有輔助人，自難採認。

又被告受任範圍既包含路面之修築、改善與養護，上開行為之施作常伴隨拆除，此從被告歷次養護照片亦可見，被告修繕時必先拆除破損之部分（本院卷第169、177、183、189至191頁），故如認被告抗辯之其僅得修築、改善及養護，不得拆除乙詞有理，無異於被告每次為修築、改善及養護時，若需先行拆除，均需報請臺南市政府或工務局確認其是否派員或授權被告辦理拆除作業，始得為之。

是應認被告具有拆除系爭路面之權限。

⒊再關於被告辯稱歐讌禎於108年間購入系爭土地時，明知其上有系爭路面供通行，卻以低於市價之價格購入，復於109年贈與其子原告，原告理應承受系爭土地使用上之犧牲，如原告得訴請拆路將犧牲公眾通行之利益乙節；

惟被告並未舉證歐讌禎之前手，或系爭土地先前之其他所有權人，是否曾同意提供系爭土地供不特定人或系爭住宅區之居民通行使用，即認原告理應延續先前系爭土地所有權人之行為模式，繼續同意系爭路面之存在，顯難認有據，且縱使歐讌禎係以低於市價之價格取得系爭土地，或係因其前手思及訴請拆路之繁瑣，而寧以較低之價格出售，亦未可知，未必系爭土地先前之所有權人均同意系爭路面之存在，被告此部分所辯尚難憑採。

又系爭土地無公用地役關係，業如前述，即難謂原告主張所有權訴請被告拆路還地，以取回對系爭土地之完整利用，有何犧牲公益或係以損害他人為目的而該當權利濫用之情事，則被告此節所辯亦無可採。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除系爭路面並返還占用土地予原告，為有理由，應予准許。

六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核與民事訴訟法第392條第1項、第2項規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 張玉萱

法 官 王參和

法 官 陳䊹伊
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
書記官 王美韻