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臺灣臺南地方法院民事判決
112年度重家繼訴字第24號
原 告 甲○○ 住○○市○○區○○路0段000巷00號
訴訟代理人 李秉哲律師
被 告 乙○○
丙○○
上二人共同
訴訟代理人 莊永頡律師
被 告 丁○○
上列當事人間請求確認遺囑無效等事件，於民國113年7月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認原告就被繼承人戊○○所遺如附表一編號1至27所示遺產有10分之1之特留分權利存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、丙○○負擔10分之4，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，按照家事事件法第51條準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張略以：兩造為被繼承人戊○○之子女，被繼承人於民國111年5月28日死亡，其配偶己○○○嗣於同年12月24日死亡，而被繼承人之次女庚○○於被繼承人死亡後拋棄其繼承權，是以，被繼承人所遺如附表一所示遺產應由兩造及己○○○共同繼承甚明，應繼分各為5分之1。
又原告申請辦理被繼承人之遺產稅務時始查原屬於被繼承人名下如附表一編號1至26所示之不動產均以遺屬為由登記至被告乙○○、丙○○名下，然被繼承人於生前並未告知原告其有書立遺囑，而於被繼承人死亡後，遺囑執行人亦未通知原告被繼承人有書立遺屬之情事，而遺囑內容為何，均未見被告等人提起，原告為維護自身權益，遂提出本件訴訟等語。
並聲明:先位聲明：㈠被告乙○○、丙○○就起訴狀附表一（不包含編號27）所示之不動產，以遺囑為登記原因之繼承登記塗銷。
回復為甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○○公同共有。
㈡被繼承人戊○○所遺如起訴狀附表二所示之遺產，應進行分割。
㈢訴訟費用由兩造依比例負擔。
備位聲明：㈠確認原告就被繼承人戊○○遺產有10分之1特留分存在。
㈡確認己○○○就被繼承人戊○○遺產有10分之1特留分存在。
㈢被告乙○○、丙○○就起訴狀附表一（不包含編號27）所示之不動產，以遺囑為登記原因之繼承登記塗銷。
回復為甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○○公同共有。
㈣被繼承人戊○○所遺如起訴狀附表三所示之遺產，應進行分割。
㈤訴訟費用由兩造依繼承比例進行分擔。
二、被告答辯:㈠被告乙○○、丙○○均以:⒈被繼承人戊○○於107年3月2日，指定見證人兼代筆人辛○○、見證人壬○○、見證人癸○○共同完成之代筆遺囑，並經臺灣臺中地方法院公證處公證人子○○完成認證（下稱系爭遺囑），已載明：「後附之代筆遺囑確係由請求人即立遺囑人及三名見證人簽名及蓋章，經公證人核對其身分證明文件無誤。」
、「公證人詢明立遺囑人確係明暸遺囑内容。
由立遺囑人於三位見證人前當場口述遺囑意旨，依民法第壹仟壹佰玖拾肆條所規定代筆遺囑方式於公證處做成，該遺囑係其於自由意志下所立。」
、「本認證書於民國壹佰零柒年叁月貳日在臺灣臺中地方法院公證處作成」等語。
而公證法第2條第1項規定：「公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限。」
等語，又依據民事訴訟法第358條第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」
，而系爭遺囑既經前述公證人之認證，依前掲規定，自應推定為真正且有效。
⒉被繼承人於系爭遺囑中對於原告即大女兒甲○○部分明白表示:「30多年前，大女兒甲○○和前夫丑○○創業寅○○○於○○區○○路○段之工廠，向本人借款300多萬元和一台美國進口車，幾年後經營不善倒閉，欠我的借款到現在都沒有還款」、「最近半年住院多次，大都在803軍醫院，大女兒甲○○不聞問，常打電話來都是想要台南土地及財產要多分配，偶而回太平家看二老父母也都是講要財產分配，老母失智多年也是向她講要財產，老母心生害怕，常流淚，也常抱棉被外出，說女兒要趕她出門，沒地方住，對弟妹也從不關心及照顧」等語。
另外被繼承人對於大兒子乙○○、二兒子丙○○部分，也表明：「大兒子乙○○、二兒子丙○○，20年前口蹄疫，父親外面欠了很多錢，都是這二個兒子經過多年工作慢慢還清債務，20年來家用生活費，我本人住院，太太（母親）多年前開刀、住院，都是這二個兒子支出的，現在我太太失智申請外勞費用及以後支出的錢，也是這二個兒子共同支出」等語。
遺囑中所述原告上開種種所為，均有違我國重視孝道之固有倫常，足致被繼承人感受精神上莫大之痛苦，因而被繼承人在制作系爭遺囑時，明白表示將遺產中之不動產全部交由乙○○與丙○○共同繼承，應認其有將原告完全排除於繼承人之外之意旨，顯然被繼承人已透過遺囑表示原告不得繼承之意。
原告既已喪失繼承權，則原告訴請確認其特留分繼承權存在，並訴請被告塗銷不動產移轉登記、分割遺產，即均無理由，應予駁回。
⒊聲明:⑴原告先位之訴、備位之訴均駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡被告丁○○雖未於言詞辯論期日到場，然提出書狀表示:同意被繼承人所留之不動產均由被告乙○○、丙○○共同繼承，原告之訴應無理由等語。
三、得心證理由㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係存否之訴，倘具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。
本件原告主張被繼承人於生前所為之系爭遺囑，已侵害原告之特留分，而因被告乙○○、丙○○已依該遺囑為遺囑繼承登記，致原告在私法上之特留分繼承權之有無及比例均不明確，則原告請求確認就被繼承人之全部遺產有特留分權利存在，即有受確認判決之法律上利益。
㈡被繼承人所立之系爭遺囑有效。
⒈按遺囑係死者之最終意思，且其內容，大抵極關重要且其效力均於遺囑人死後始發生，故為確保遺囑人之真意，防止利害關係人爭執，並期遺囑人慎重其事起見，民法特別規定遺囑為要式行為（民法第1189條以下），遺囑非依法定方式為之者，法律上不生遺囑之效力（最高法院71年台上字第1805號判決參照）。
次按遺囑應依左列方式之一為之：一、自書遺囑。
二、公證遺囑。
三、密封遺囑。四、代筆遺囑。五、口授遺囑。代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1189條、第1194條分別定有明文。
又民法第1194條所定使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之1人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人瞭解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。
又按，公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限；
文書，依其程序及意旨得認作公文書者，推定為真正，公證法第2條第1項、民事訴訟法第355條第1項分別定有明文。
⒉系爭遺囑係由見證人兼代筆人辛○○、見證人壬○○、見證人癸○○共同完成之代筆遺囑，並經臺灣臺中地方法院公證處公證人子○○完成認證等情，有被告乙○○、丙○○所提臺灣臺中地方法院所屬公證人子○○107年度中院民認字000000000號認證書及所附代筆遺囑可憑(見本院卷第177-191頁)，則依該認證書所載：該遺囑係由遺囑人指定三名見證人在場見證，且認證之意旨為：「後附之代筆遺囑確係由請求人即立遺囑人及三名見證人簽名及蓋章，經公證人核對其身分證明文件無誤。」
、「公證人詢明立遺囑人確係明暸遺囑内容。
由立遺囑人於三位見證人前當場口述遺囑意旨，依民法第壹仟壹佰玖拾肆條所規定代筆遺囑方式於公證處做成，該遺囑係其於自由意志下所立。」
等內容在案，可見當時被繼承人意識清楚，且基於自由意志而向公證人表明其已指定三人以上之見證人，並依民法第1194條所規定之方式作成代筆遺囑，堪認該代筆遺囑已合於法定方式。
原告主張被繼承人於立系爭遺囑時之精神狀態已經沒有辦法理解遺囑的效力，主張遺囑無效云云，自應由原告就該等事實負舉證責任。
惟原告並未就被繼承人於立系爭遺囑時之精神狀態已無法理解遺囑的效力等情，提出證明或指出證據方法，自難僅原告片面之主張，而認定事實，原告之主張並不可採。
⒊綜上，被繼承人所立之系爭遺囑，係符合代筆遺囑之要件，自屬有效，則原告先位聲明主張系爭遺囑無效，及被告乙○○、丙○○侵害其對被繼承人遺產之所有權而應塗銷如附表一所示不動產之遺囑繼承登記，並無理由，不應准許。
㈢至被告乙○○、丙○○抗辯依系爭遺囑內容原告已喪失繼承權，並不可採。
⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。
依此規定，喪失繼承權之要件，須符合「繼承人對於被繼承人有重大之虐待或侮辱」及「被繼承人表示繼承人不得繼承」，始足當之。
至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定，否則被繼承人得摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，自非保護繼承人之道。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。
本件被告乙○○、丙○○主張原告對被繼承人有重大之虐待情事，經被繼承人表示不得繼承云云，為原告所否認，自應由被告乙○○、丙○○負舉證之責。
⒉系爭遺囑內容固有提到被繼承人於生前因原告借款未還，被繼承人生病住院不加聞問，或只要求分財產云云。
雖足認被繼承人與原告間因故感情淡薄且關係不佳，被繼承人因認原告不知感恩且未盡孝道，然衡酌被繼承人死後所留多筆不動產及現金，可見被繼承人生前尚無需他人扶養之必要，自難以原告未負扶養義務而未盡照顧之責，即遽認為精神上之虐待行為，況家人間相處本即不易，涉及個人性格、生長環境及成員相處等諸多因素，尚難主觀上認為不知感恩或懷有恨意，即遽認有重大虐待之行為。
⒊是以，被告乙○○、丙○○所舉事證，尚不足以證明原告有對於被繼承人為重大之虐待之行為，雖被繼承人片面表示遺產由被告乙○○、丙○○繼承，然因不能證明原告有對於被繼承人為重大之虐待之行為，被告乙○○、丙○○抗辯原告已喪失繼承權，並不可採。
㈣系爭遺囑有侵害原告之特留分。
⒈按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：⑴直系血親卑親屬。
⑵父母。
⑶兄弟姊妹。
⑷祖父母；
同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承，但法律另有規定者，不在此限。
直系血親卑親屬之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。
直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1，此觀民法第1138條、第1140條、第1141條、第1223條第3款等規定自明。
次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。
是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。
且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物。
⒉本件原告主張兩造均為被繼承人之繼承人，原告之應繼分為5分之1，然被繼承人所為系爭遺囑將如附表一編號1至26所示之不動產均由被告乙○○、丙○○繼承等內容，有被繼承人之繼承系統表、戶籍謄本、財政部南區國稅局遺產稅免稅證明書、土地登記謄本、認證書及所附代筆遺囑等為證，且為被告等所不爭執，此部分事實堪予認定。
稽之被繼承人既已將大部分遺產由被告乙○○、丙○○取得，故原告主張其特留分已受到侵害，並行使扣減權請求確認原告對被繼承人所留如附表一所示遺產有10分之1特留分存在，自屬有據。
至原告併有請求確認被繼承人之配偶己○○○(已死亡)對被繼承人所留如附表一所示遺產有10分之1特留分存在，因己○○○已死亡，自無權利保護之必要，且己○○○已死亡，原告亦無代為主張之權利，原告就請求確認己○○○對被繼承人所留如附表一所示遺產有10分之1特留分存在，並無理由，應予駁回。
㈤再按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；
訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，必須數人一同起訴或數人一同被訴，當事人適格始無欠缺，故繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利義務，在遺產分割前，自應以全體繼承人為當事人而提起訴訟，其當事人適格始無欠缺。
復按因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，而以處分無效為原因提起塗銷移轉物權之登記，除定其公同關係之法律或契約另有規定外，非由其餘公同共有人全體或得其全體之同意為之，當事人之適格即有欠缺；
至民法第821條各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；
但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之規定，依民法第828條第2項於公同共有雖有準用，然上開條文既已明定，各共有人僅得為共有人全體之利益，對於第三人為本於所有權之請求時始有適用，故於公同共有人間之請求，即無從依該條規定為之。
稽之本件原告雖請求被告乙○○、丙○○應將被繼承人所遺如附表一編號1至26之土地，於111年8月2日向臺南市麻豆地政事務所辦理之遺囑繼承登記予以塗銷，然原告既係基於公同共有所有權人之地位，向同為公同共有人之被告乙○○、丙○○提起該部分請求，揆諸前開說明，除定其公同關係之法律或契約另有規定外，原告若以自己名義單獨提起該部分請求，自應得其他原公同共有人之同意，然除本件原告未提出兩造間公同共有關係另有協議，或其提起本件訴訟業已得其他原公同共有人之同意外，況原告又已將其他公同共有人均列為被告，基於訴訟對立性，亦無從追加其他公同共有人為原告，可認原告單獨提起該部分請求，當事人即非適格，於法即無從准許，而應駁回其該部分之請求。
至民事訴訟法第249條第2項法院應定期就當事人不適格命原告補正之規定，係指其情形可以補正者，且法院欲不經言詞辯論而逕以判決駁回之情形，而本件既為經言詞辯論之判決，自不在上開規定之範圍內，同此指明。
㈥又按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文，而繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為。
另按遺產分割，係以遺產為一體整個的為分割，而非以遺產中各個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非各個財產公同共有關係之消滅，不能以遺產中之各個財產為分割之對象。
稽之本件原告雖請求分割被繼承人之遺產，然就被告乙○○、丙○○依照被繼承人生前所立遺囑，對被繼承人所留之不動產遺產所為之遺囑繼承登記，既尚未塗銷以回復登記為被繼承人之全體繼承人公同共有，則原告訴請法院為裁判分割該部分遺產之處分行為，於法自有未合。
至原告訴請分割被繼承人之其餘遺產，僅係就被繼承人遺產之一部分為分割，而無法以被繼承人之全部遺產為整體分割，亦無理由，無從准許。
故本件原告請求被繼承人之遺產為分割，其訴顯無理由，同應駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
家事法庭 法 官 陳文欽
以上正本係照原本做成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 22 日
書記官 易佩雯
附表一:被繼承人遺產
1.臺南市○○區○○○段000地號土地
2.臺南市○○區○○○段000地號土地
3.臺南市○○區○○段00-0地號土地
4.臺南市○○區○○○段00-0地號土地
5.臺南市○○區○○○段00-0地號土地
6.臺南市○○區○○○段00-00地號土地
7.臺南市○○區○○○段00-00地號土地
8.臺南市○○區○○○段00-00地號土地
9.臺南市○○區○○○段0000-0地號土地
10.臺南市○○區○○○段0000-0地號土地
11.臺南市○○區○○○段0000地號土地
12.臺南市○○區○○○段0000地號土地
13.臺南市○○區○○○段0000地號土地
14.臺南市○○區○○○段0000地號土地
15.臺南市○○區○○○段0000地號土地
16.臺南市○○區○○○段0000地號土地
17.臺南市○○區○○○段0000地號土地
18.臺南市○○區○○○段0000地號土地
19.臺南市○○區○○○段0000-0地號土地
20.臺南市○○區○○○段0000地號土地
21.臺南市○○區○○○段0000地號土地
22.臺南市○○區○○○段0000-0地號土地
23.臺南市○○區○○○段0000地號土地
24.臺南市○○區○○○段0000地號土地
25.臺南市○○區○○段0000-0地號土地
26.臺南市○○區○○里○○000號房屋(未保存登記)27.臺南市○○區農會新臺幣27,535元
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