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臺灣臺南地方法院民事判決
113年度再簡上字第1號
上 訴 人 陳淑珍
陳淑琇
陳乾璋
被上訴人 黃玥瑛
上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於民國113年1月2日本院柳營簡易庭111年度營再簡字第1號民事判決不服提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
壹、程序方面：按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；
前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；
其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，但自判決確定後已逾5年者，不得提起，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。
又再審原告以發現新證物為由，依同法第496條第1項第13款規定提起再審之訴，應自其知悉該「證物」時起算再審期間，與其是否知悉該證物所表彰之內容無關。
當事人依民事訴訟法第496條第1項規定提起再審之訴，以主張同條項各款規定之情形即為合法。
至其情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題。
查，本院109年度營簡字第697號確認通行權事件係於民國110年6月21日判決確定（下稱原確定判決），上訴人雖係於111年10月19日始對原確定判決提起本件再審之訴，惟上訴人主張係於111年9月20日會同臺南市麻豆地政事務所人員前往臺南市○○區○○段00000○000○00000○00000地號土地鑑界，始知悉現場有未經斟酌而影響裁判之電線桿、水利溝渠、水坑、廟宇等地上物，而知悉原確定判決有再審事由，有上訴人於原審提出之臺南市麻豆地政事務所複丈日期111年9月20日之複丈成果圖及現場照片等在卷可稽，揆諸前開說明，上訴人既主張再審理由知悉在後，並認原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」、同項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」及第497條(此部分上訴未主張)之違法，則上訴人提起本件再審之訴，程序上即無不合，至其所主張之情形是否果屬實在，則為其訴有無理由之問題，容先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴及本院主張：㈠上訴人主張伊所共有坐落臺南市○○區○○段000○000○000○0地號土地(下稱574地號等3筆)土地為袋地，原經同段565、565之1、565之2、577之1、578、578之1、578之2地號土地對外通行20餘年，詎被上訴人於106年間購買系爭土地中之同段577之1、578地號土地後，即在土地上設置鐵浪板圍籬阻礙上訴人之土地對外通行，上訴人乃訴請確認通行權存在，經原確定判決認上訴人就被上訴人所有同段578之2、579、579之1、579之2地號土地（下稱578之2地號等4筆土地）上，如原審確定判決附圖二(下稱附圖二所示斜線部分，面積378平方公尺）之土地有通行權存在確定，並駁回上訴人所主張如原審確定判決附圖一(下稱附圖一)即經過被上訴人所有577之1、578、578之1、578之2(下稱577之1地號等4筆土地)通行方案。
㈡原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之「適用法規顯然錯誤」之情形：⒈袋地通行權事件，依民法第787條第2項規定，應擇周圍地損害最少之處所及方法為之，上訴人所主張之原確定判決附圖一方案，乃係由區公所鋪設存在數十年之道路，且係通行577之1地號等4筆土地最西側，未造成土地割裂，自屬損害最少之方案。
被上訴人雖主張附圖二方案無庸拆除地上物，為損害較少之方案，然該方案並非原已存在之道路而需重新另闢道路，除578-2地號土地上有電線桿會阻擋上訴人通行外，經上訴人事後會同地政事務所人員至現場測量，尚需經過水利溝渠、水坑，且579-2地號土地東南側亦有廟宇坐落其上，並非如被上訴人所述無庸拆除任何地上物。
原確定判決法院未再實地勘查，即以附圖二通行方案無庸拆除地上物為由，認定被上訴人所主張之附圖二方案係損害較少之通行方案，未依民法第787條規定判決而有適用法規顯然錯誤之違誤。
⒉另從原確定判決法院109年10月27日之勘驗筆錄可知，法院當日僅勘驗577-1、578、587、589、589-1、590、590-4、625-24地號土地，並未包括原確定判決所採附圖二途經578-2等4筆土地，原確定判決法院卻逕採為判決基礎，顯有不依合法調查程序調查證據之違法。
是原確定判決將未曾實際勘驗之方案採為訴訟判決基礎，即有判決不依證據、消極不適用民事訴訴法第222條之違誤，而有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯然錯誤之再審事由。
㈢原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之「當事人發現未經斟酌之證物」再審事由存在：⒈被上訴人於提出附圖二通行方案前，原係主張上訴人應可通行625-24地號土地右側通行587-4、590、587..等地號之土地，經臺南市麻豆地政事務所於109年10月27日依被上訴人主張方案繪製複丈成果圖時，即已有標示579之2地號土地有廟宇及平台坐落其上，由上開複丈成果圖可知被上訴人事後提出之附圖二通行路徑內有上開地上物，被上訴人卻謊稱附圖二之通行方案上並無任何地上物，而臺南市麻豆地政事務所亦未正確標示上開地上物而製作附圖二方案檢送法院，亦顯有繪測錯誤之情形，而原確定判決又據此錯誤之複丈成果圖以現場無任何地上物而認定被上訴人所提出之方案相較於上訴人所提出之附圖一方案為損害最少之方案而為判決結果。
⒉上訴人於原確定判決法院審理時本即有訴請被上訴人應拆除附圖一通行方案範圍之地上物，原確定判決未斟酌109年10月27日複丈成果圖上寺廟已存在於其上之證物，採信被上訴人之附圖二方案，未再為實地勘查，測量人員繪圖時亦未將地上物逐一標示，導致原確定判決認為沿途無地上物而將拆除之聲明駁回，上訴人根本無權拆除任何地上物而無法執行、順利通行，且附圖二方案需沿路拆除、填水坑，甚至覆蓋溝渠等等，與上訴人所提出之附圖一方案僅拆除被上訴人之違建鐵皮車庫相比，顯然並非侵害最小之方案，原確定判決如斟酌上開證據當不會採附圖二方案，是本件應有民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由之適用。
⒊原確定判決法院針對臺南市麻豆地政事務所110年1月6日函送唯一繪製有廟宇的109年10月27日複丈成果圖未交寄、提示予上訴人知悉，上訴人於再審前不知有此複丈成果圖，且原確定判決法院於收受被上訴人提出全新、未再勘驗過之通行路線時，僅函請地政機關繪製複丈成果圖，倘再次親赴現場勘驗，上訴人將可得知廟宇在該方案通行路線上。
換言之，上訴人於提起再審前不知有該份唯一繪製有廟宇的複丈成果圖的存在。
㈣並聲明：1.原判決廢棄；
⒉原確定判決廢棄；
⒊上訴人就被上訴人所有577之1地號等4筆土地上，如附圖一所示紅色網格位置（面積407平方公尺）之土地有通行權存在。
⒋被上訴人應將前項通行範圍之地上物拆除，並應容忍上訴人就上開土地紅色網格位置通行、鋪設路面及設置電線、水管、瓦斯管等管線，並不得為禁止或妨礙上訴人通行及設置上開管線之行為。
二、被上訴人則答辯以： ㈠原確定判決於110年5月25日判決、110年6月21日確定，上訴人卻於111年10月19日始提起本件再審之訴，距原確定判決確定之日已1年3個月餘，逾民事訴訟法第500條所規定之期間。
又上訴人雖主張其係111年9月20日鑑界後方知悉有再審理由，惟附圖二通行路徑如有坑洞等無法通行之事實，該等事實並非發生於原確定判決後，原確定判決法院審理時，上訴人即可前往查看知悉，或於原確定判決判決後，亦得於相當期日申請鑑界而知悉，並即時提出主張，上訴人卻遲至原確定判決確定後1年餘方就578之2地號等4筆土地申請鑑界，並主張附圖二通行方案不可採而提出本件再審之訴，顯有權利濫用之情。
㈡附圖一通行方案並非損害較附圖二小之通行方案：⒈附圖二通行路徑上之電線桿為臺灣電力公司設置，一般電線桿係設置在公有道路，或經私有土地所有權人同意始設置於私人土地，被上訴人所有578之2地號等4筆土地未曾申請電線桿，如何阻擋通行；
另水利溝渠為農田水利會之灌溉水溝，亦為兩造土地作為耕作時所需之水源，在水利溝渠上加蓋後即可通行，578之2地號等4筆土地為農地，作為農作種植使用，雖未如一般道路平整，但仍得通行；
至上訴人所稱之廟宇主體多坐落於上訴人所有577-2地號土地上，在被上訴人所有579之2地號土地上多係水泥平台，實際上並未阻礙上訴人通行之情，縱有阻礙被上訴人亦未反對上訴人加以拆除。
又上訴人雖主張拆除、整平附圖二上之通行路徑耗費成本，惟若依上訴人主張附圖一之通行路徑，則需拆除被上訴人所有之車庫。
據上，原確定判決所採如附圖二之通行方案，由被上訴人提供578-2等4筆土地供上訴人通行，而上訴人自行負擔整地成本，符合民法第787條所規定「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，亦與比例原則無違。
⒉上訴人所有574地號等3筆土地之地目為特定農業區，僅得作為耕作使用，通行目的係供耕作或輔助耕作機具通行使用。
又574地號等3筆土地如欲鋪設路面僅得供農舍通行使用，然興建農舍之土地須達0.25公頃以上，並依農業用地作農業設施容許使用審查辦法申請，由主管機關審查，574地號等3筆土地上未有農舍，其通行路徑非作為農舍通行使用，自為一般農路，不得鋪設路面、水管、瓦斯管線等設施。
㈢本件無民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」之情形：⒈上訴人所稱附圖二通行路徑上有電線桿、水利溝渠、水坑及廟宇無法通行，為爭執能否通行或能以較低成本方式通行，核屬事實上爭執，與原確定判決適用法規有無錯誤並無關聯。
原確定判決已依民法第787條之規定判決上訴人得通行被上訴人所有如附圖二之578之2地號等4筆土地，自無適用法規顯有錯誤之情形。
⒉上訴人另主張從原確定判決法院109年10月27日之勘驗筆錄可知，法院當日勘驗標的僅為577-1、578、587、589、589-1、590、590-4、625-24地號土地，並未包括原確定判決所採附圖二途經578-2等4筆土地，原確定判決逕將其採為判決基礎，顯有不依合法調查程序調查證據之違法。
然原確定判決法院審理期間，法院及兩造均曾於109年10月27日親赴現場履勘，並就兩造當時主張之路線由地政人員繪製複丈成果圖，當日現場照片亦有拍攝廟宇及水泥平台，足見當日眾人確實有親赴現場，觀察四周土地現況。
況本件通行權訴訟，原確定判決法院已親赴現場履勘，縱事後兩造另提出其他方案，是否仍需再赴現場，或由法院依兩造提出之新方案直接囑託地政機關測量繪製成果圖到院，乃屬法院之裁量權。
故上訴人主張原確定判決法院未再次親赴現場履勘，僅依兩造履勘後提出之新通行方案，直接囑託地政機關繪製如附圖一、二之方案，並採附圖二之方案為判決之基礎，有不依合法調查程序調查證據之違法，顯不可採。
㈣本件無民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物」之再審事由：原確定判決法院曾於109年10月27日會同兩造及臺南市麻豆地政事務所測量員親赴現場勘驗，並就兩造當時提出之通行方案請地政人員繪製複丈成果圖2份到院，其中被上訴人所主張通行方案之複丈成果圖上已清楚標示系爭廟宇及平台位置，且現場照片也清楚拍攝到廟宇及水泥平台，顯見當天眾人都確實到達現場並清楚土地四周之現況，供原確定判決法院詳加審酌。
況該份複丈成果圖臺南市麻豆地政事務所早於110年1月6日即以公函檢送到院，且圖示內容即為當日法院會同兩造及測量員親赴現場勘驗所得之結果，標示內容早為上訴人所知悉，更何況附圖二通行路徑上之廟宇主體大部分坐落於上訴人所有577-2地號土地上，上訴人早知有該廟宇及平台存在，故上訴人主張該份複丈成果圖未經寄交、提示上訴人，致上訴人不知該份複丈成果圖有清楚標示廟宇及平台存在云云，顯不可採，亦與民事訴訟法第496條第1項第13款規定不符。
㈤並聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：按判決原則上應本於當事人之言詞辯論為之，惟再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第221條第1項、第502條第2項分別定有明文。
而所謂再審之訴顯無再審理由，係指依再審原告所主張之再審理由，不經調查即可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者而言。
經查：㈠關於上訴人指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」之再審事由部分：⒈按所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。
又民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。
其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內，至事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院80年度台再字第64號判決要旨參照）。
⒉本件上訴人主張原確定判決適用民法第787條第2項規定錯誤，而有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤者」之再審事由，無非係指摘原確定判決所採之附圖二通行方案，其通行路徑上有電線桿、水利溝渠、廟宇等地上物，並非完全無地上物，原確定判決法院未再勘驗現場即認定附圖二路徑為損害最小之方法有消極不適用民法第787條第2項規定之適用法規顯有錯誤之違法云云。
惟原確定判決已於得心證理由㈡中詳細敘明：「…本院審酌被告提出如附圖二所示之通行方案，其已提供原告一條路寬達3公尺之道路供農耕機、自小貨車進出，堪認足達同段574、577、577-2地號土地為農耕之通常使用，且該通行方案所占用被告土地之面積約為378平方公尺，亦無需拆除被告之系爭車庫即可供原告通行，相較於原告所提出之通行方案，須使用被告土地面積達407平方公尺，且須拆除系爭地上物始得通行而言，認被告提出如附圖二所示之通行方案，為侵害鄰地最少之處所及方法，應屬妥適之通行方案」等語（原確定判決第3至4頁）。
故原確定判決係依兩造之主張、提出之證據、現場勘驗及囑託測量之結果，於調查、辯論後認定通行被上訴人所主張如附圖二方案，對被上訴人之損害小於上訴人所主張之附圖一方案，上開何通行方案屬損害最少之處所，核屬事實審法院認定事實之職權，則原確定判決以上開其所認定之事實為基礎，據以適用民法第787條之規定，認為上訴人主張如附圖一方案，並非對其周圍地損害最少之處所及方法，被上訴人所提附圖二方案始為侵害鄰地最少之處所及方法，自無適用民法第787條第2項之錯誤可言。
至於原判決之上開事實認定，縱使有誤，亦屬取捨證據、認定事實當否之問題，揆諸上開說明，亦與適用法規顯有錯誤有間。
⒊上訴意旨另指從原確定判決法院109年10月27日之勘驗筆錄可知，當日勘驗標的僅為577-1、578、587、589、589-1、590、590-4、625-24地號土地，並未包括原確定判決所採附圖二途經578-2等4筆土地，原確定判決卻將其逕採為判決基礎，有未依合法調查程序調查證據之違法，認原確定判決有判決不依證據、消極不適用民事訴訴法第222條之違誤，而有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯然錯誤之再審事由云云。
惟查，原確定判決法院109年10月27日之勘驗筆錄雖記載勘驗標的為577-1、578、587、589、589-1、590、590-4、625-24地號土地，然從當日現場勘驗現場照片已清楚拍攝上訴人所爭執之廟宇及附近環境(詳參109營簡697卷第233、234頁)，包括原確定判決所採附圖二之土地在內。
況本件通行權訴訟，原確定判決審理法院已親赴現場履勘，縱事後兩造另提出其他方案，是否仍需再赴現場，或由法院依兩造提出之新方案直接囑託地政機關測量繪製成果圖到院，乃屬法院之裁量權。
故上訴人主張原確定判決法院採用未再次親赴現場履勘，僅依兩造履勘後提出之新通行方案，直接囑託地政機關繪製如附圖一、二之方案，並採附圖二之方案為判決之基礎，有不依合法調查程序調查證據之違法，而有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由存在，委無足取。
㈡關於上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由部分：⒈按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。
前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。
且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院108年度台抗字第839號裁定意旨參照）。
⒉本件上訴人雖主張依臺南市麻豆地政事務所111年9月20日複丈成果圖及同日所拍攝之照片，及109年10月27日複丈成果圖即可知附圖二路徑上之579-2地號土地有廟宇及平台坐落其上，並非無地上物存在，以發現上開未經斟酌之證物或得使用之證物，為足以影響原判決之重要證物，而原確定判決法院漏未審酌之再審事由云云。
然查，上訴人所提出之臺南市麻豆地政事務所111年9月20日複丈成果圖及同日所拍攝之照片均非前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，上開證物自無民事訴訟法第496條第1項第13款事由之適用，上訴人於再審理由中將上開證物與109年10月27日複丈成果圖混合提出主張，容有誤會。
至臺南市麻豆地政事務所110年1月6日所測量字第1100000802號函檢送被上訴人主張之複丈成果圖既係原確定判決法院會同兩造及地政事務所人員於109年10月27日親至現場勘驗後，囑託地政事務所人員所製作，且早於110年1月11日即檢送到院並附於原審卷內，衡情上訴人當可有充裕時間聲請閱卷，藉以獲悉該份複丈成果圖之存在。
況上訴人於110年2月23日言詞辯論期日並對被上訴人所提之通行方案將途經579-1地號土地為水利地，及開路、使用權金等表示意見(109營簡697卷第326頁)，衡情上訴人已於原確定判決法院審理期間就上開通行方案將途經水利地、開路、使用權金等情形提出意見供法院斟酌，自亦無有何知有此證物而不能使用，現始得使用者之情形。
此外，上訴人亦未舉證證明有何原不知有該等證物，現始知之的正當事由，或雖知有該等證物而不能使用，現始能使用等情，參諸前揭法律規定及說明，核與民事訴訟法第496條第1項第13款之再審要件有間，是上訴人主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，並不足採，亦顯無理由。
四、綜上所述，原確定判決並無上訴人所主張之民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由存在。
原審為上訴人敗訴之判決，雖理由不同，然與應駁回上訴人再審之訴結果並無相異。
上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，在法律上亦屬顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴顯無理由。爰依民事訴訴法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 29 日
民四庭 審判長 法 官 林勳煜
法 官 李姝蒓
法 官 曾仁勇
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 4 月 1 日
書記官 顏珊姍
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