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臺灣臺南地方法院民事判決
113年度家繼訴字第12號
原 告 甲 ○ ○
訴訟代理人 黃小舫律師
被 告 乙 ○ ○
訴訟代理人 林錦輝律師
林家綾律師
被 告 丙 ○ ○
丁○○○
上列當事人間請求確認遺囑無效事件，經本院於民國113年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告乙○○應將被繼承人戊○○所遺如附表所示之土地於民國112年9月5日以遺贈為登記原因辦理之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被繼承人戊○○之繼承人公同共有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬柒仟柒佰參拾元，由被告乙○○負擔新臺幣壹仟壹佰壹拾元，餘由原告負擔。
理 由
甲、程序方面：
被告丁○○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：（一）被繼承人戊○○之代筆遺囑乃以被告乙○○（被繼承人之媳婦、被告丙○○之配偶）為遺囑執行人及受遺贈人，因本案係因遺囑無效等訴訟，被告乙○○已經辦理遺贈登記，而系爭遺囑效力涉及原告就遺產可得繼承之份額究竟應依應繼分計算，抑或僅能取得特留分，其就此繼承之法律關係容有不明確之情狀，且此不安狀態，得以確認判決將之除去，是原告就本件提起確認系爭遺囑是否有效，顯有確認利益。
（二）遺產範圍：⒈被繼承人戊○○死亡時遺留遺產稅財產參考清單所載之不動產標的。
⒉被繼承人戊○○之現金存款留有第一商業銀行○○分行、○○區農會等現金存款。
⒊被繼承人戊○○第一商業銀行○○分行：⑴民國111年12月12日匯出新臺幣(下同)100萬元、現金提領5萬元、112年3月25日從帳戶内匯出匯款200萬元，並且匯入00000000000帳戶，此有第一商業銀行○○分行交易明細可查。
⑵5月5日領取3萬元、5月9日領取9萬元、5月24日領取3萬元、6月1日領取3萬元、6月5日領取3萬元及6月7日領取9萬元，此密集陸續領取款項，且於111年12月12日大筆轉出100萬元、過世前3個月匯出大筆200萬元金額，因被繼承人過世前與被告丙○○、乙○○同住，被繼承人當毋庸大筆款項匯出及領出，因此，該等款項領出或匯出有無經過本人同意及做何用途，攸關被繼承人遺產範圍計算及涉嫌侵權行為要屬重要，應調查釐清並追加計入遺產計算。
⒋○○鎮農會：112年3月25日領出現金30萬元，此有○○鎮農會交易明細可查，被繼承人於當日為何領款？此帳戶都是作為相關農保費之支出及收取津貼之帳戶，因此，有無未經同意領出及做何用途，都有必要查明提款單之資料。
（三）先位之訴（確認遺囑無效）：⒈經查，被繼承人戊○○於112年6月10日仙逝，並留有繼承人即原告甲○○、丙○○及丁○○○，此有戶籍謄本及繼承系統表可查。
⒉詎料，原告於被繼承人仙逝後，由被告乙○○交付被繼承人戊○○代筆遺囑之影本，原告實感錯愕。
由於被繼承人長年因罹患下咽喉癌所累，無法言語，因此，以被繼承人有「口授」遺囑内容，並由第三人書立代筆遺囑乙情，實屬無據，尤其，被繼承人因罹患下咽喉癌10幾年，又於000年00月間中風，此時得否口授遺囑内容均有待商榷。
⒊加上，見證人是何人根本不明，原告根本不認識伊等，其年紀、工作為何，是否與被繼承人關係緊密，如何確認被繼承人真意，且伊等與受遺贈人有無關係或者是代筆遺囑之人所尋覓之人而欠缺公正性。
凡此，均有調查釐清必要。
⒋從而，被告乙○○並未交出遺囑正本及未提供錄音錄影確認被繼承人真意並有口授遺囑内容，原告自有未服，特此提起確認遺囑無效之訴。
⒌原告得請求分割遺產：因被繼承人遺囑無效，原告自得本於民法第767條、1146條規定請求塗銷以遺贈原因之登記。
又按繼承人有數人時，各繼承人對於遺產全部為公同共有。
繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。
此有民法第1151條及1164條定有明文。
暨，公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定。
經查，被繼承人戊○○之代筆遺囑無效，即已完成之繼承登記之公同共有遺產，原告請求分割當屬有據。
（四）備位之訴：⒈本件被繼承人之遺囑遺贈給被告乙○○，已侵害原告之特留分明確。
原告與被告丙○○、丁○○○為法定繼承人，依法可取得應繼分之1/2，則每人應可分得1/6之特留分。
但原告、被告丙○○、丁○○○均未取得遺產，故而，原告自得行使扣減權，並以民法第828條第2項、第821條及第767條第1項中段規定，請求被告乙○○將如附表所示之不動產以遺贈原因之移轉登記塗銷並回復公同共有。
⒉繼承人得隨時請求分割共有物，民法第1164條定有明文。
原告與被告丙○○、丁○○○得依法取得如附表所示不動產之特留分1/6，餘由被告乙○○分得3/6。
被繼承人所遺現金由原告、被告丙○○及丁○○○分配取得各1/6，其餘由被告乙○○分配取得3/6。
（五）並聲明：⒈先位聲明：⑴確認被繼承人戊○○於112年1月11日代筆遺囑無效。
⑵被告乙○○應將被繼承人戊○○所遺如附表所示之土地於112年9月5日以「遺贈」為登記原因辦理之所有權移轉登記均予以塗銷回復公同共有。
⑶兩造就被繼承人戊○○所遺如起訴狀附表一之土地及房屋、附表二所示現金應依起訴狀附表三之分割方法予以分割。
⑷訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：⑴被告乙○○應將被繼承人戊○○所遺如附表所示之土地於112年9月5日以「遺贈」為登記原因辦理之所有權登記予以塗銷並回復公同共有。
⑵原告與被告乙○○、丙○○及丁○○○共有如起訴狀附表一所示土地房屋及附表二之現金存款由原告、被告丙○○及被告丁○○○依起訴狀附表四特留分比例分配，餘由被告乙○○分配取得。
⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告乙○○則辯稱：（一）被繼承人戊○○於112年1月11日預立之代筆遺囑（下稱系爭遺囑）合法有效：⒈原告主張被繼承人戊○○因罹患下咽喉癌無法言語，不能「口授」遺囑意旨云云，均非事實，原告多年來與被繼承人戊○○疏於往來，對被繼承人戊○○晚年之身體狀況毫無所悉。
系爭遺囑確實係被繼承人戊○○於112年1月11日親自前往律師事務所，在見證人庚○○律師、辛○○、壬○○面前，講述其過世後遺產如何分配之意旨，庚○○律師依其口授内容書寫系爭遺囑全文，並在被繼承人戊○○及全體見證人面前宣讀、講解，經被繼承人戊○○明白表示内容正確後，始由被繼承人戊○○及見證人庚○○律師、辛○○、壬○○等人親自簽名、蓋章，完成系爭遺囑，系爭遺囑確為真正，亦符合民法第1194條之要件，應屬合法有效之遺囑。
⒉又原告主張其不認識系爭遺囑之見證人，並質疑見證人與受遺贈人有無關係或者是代筆遺囑之人所尋覓而欠缺公正性云云。
惟按遺囑人倘同意特定之人任見證人者，與指定該人任見證人無殊（最高法院107年度台上字第901號、108年度台上字第2665號、110年度台上字第2416號民事裁判意旨參照）；
是代筆遺囑之見證人，僅需非法律禁止而經立遺囑人同意之人即可，至見證人係由何人推薦或聯繫到場見證，則在所不問。
原告未舉證證明見證人庚○○律師、辛○○、壬○○有民法第1198條所定不得為遺囑見證人之情形，且不論遺囑見證人是否代筆遺囑之人聯繫到場，均不影響見證人之適格，又法律並未規定遺囑見證人必須是原告認識之人，縱原告與遺囑見證人互不相識，亦不影響系爭遺囑之效力，故原告此部分之主張顯無理由。
（二）原告請求被告塗鎖如附表所示土地以遺贈為原因所為之所有權移轉登記，殊無理由：基於尊重被繼承人即立遺囑人戊○○之遺願，使其遺囑指定分配之不動產能保持由被告乙○○取得完整權利，又特留分規定原僅在保障繼承權的一定比例，而非保障必獲原物分配，故若原告已充分取得特留分之價額，其權利即已獲保障，應認以金錢補償原告為適當，準此，原告請求被告塗銷如附表所示土地之所有權移轉登記部分，應無理由。
（三）被告乙○○願以現金405,817元補償原告之特留分，說明如下：⒈本件遺產範圍應以國稅局遺產稅免稅證明書所列遺產總額明細表為準，其價值共計4,448,144元。
至於原告主張起訴狀附表二編號9、10之存款，均已於被繼承人戊○○生前由其本人處分，原告亦未舉證證明此部分存款於繼承開始時仍屬被繼承人戊○○之財產，故不應列入遺產範圍。
⒉原告行使扣減權後，得按其特留分6分之1取得之遺產價值為741,357元（計算式：4,448,144元×l/6）。
⒊被繼承人戊○○未將起訴狀附表一編號2、4土地及房屋列載於系爭遺囑，應係有意保留給繼承人。
而此部分不動產價值共計1,006,620元，原告就此部分可按其應繼分3分之1取得價值335,540元之不動產（計算式：1,006,620元×l/3）。
⒋承上，原告可取得之遺產價值335,540元，不足其特留分741,357元，被告乙○○願意以現金補償其差額405,817元（計算式：741,357元－335,540元）。
（四）原告行使其扣減權之效力不及於其他繼承人，故原告主張被告丙○○、丁○○○亦依特留分比例分配遺產，殊無理由。
（五）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告丙○○則辯稱：遺囑有效，其他沒意見等語。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
四、被告丁○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由：（一）查本件被繼承人戊○○於112年6月10日死亡，被告丁○○○為其配偶，原告甲○○、被告丙○○為其子女，均為被繼承人戊○○之法定繼承人。
又被繼承人戊○○生前於112年1月11日預立代筆遺囑，由庚○○律師、辛○○、壬○○擔任見證人，除臺南市○○區○○段000地號土地、臺南市○○區○○○00○00號房屋以外，其餘遺產均遺贈予被告乙○○。
再如附表所示之土地已於112年9月5日以遺贈為登記原因辦理所有權移轉登記為被告乙○○所有之事實，業經原告陳明在卷可按，並有除戶謄本、戶籍謄本、戶籍資料查詢表、繼承系統表、代筆遺囑影本、土地登記第一類謄本等件附卷可稽，且為被告乙○○、丙○○所不爭執，又被告丁○○○未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀作何聲明或陳述，是上開事實堪予認定。
（二）關於原告先位之訴部分：⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；
確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，原告主觀認為其法律上地位有不安之危險存在，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者。
查本件兩造就被繼承人戊○○於112年1月11日預立之代筆遺囑是否有效各持己見，而遺囑之效力牽涉兩造所得受遺贈及繼承財產等法律效果，是兩造間就系爭遺囑是否有效之法律關係已有不明確之狀態，且得以判決確認，將此不安狀態除去，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
⒉又按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。
查原告主張被繼承人戊○○於訂立代筆遺囑時，已罹患咽喉癌10幾年，又於000年00月間中風，是否得口述遺囑內容有待商榷云云，惟經本院審視系爭代筆遺囑之內容，形式上已符合民法第1194條所規定之要件，又經訊問證人庚○○律師、辛○○、壬○○，渠等均證稱被繼承人戊○○於訂立代筆遺囑時精神狀況正常、能理解問話及明確陳述，且渠等所證述訂立系爭代筆遺囑之過程亦已踐行民法第1194條所規定之法定程序（詳見113年4月15日言詞辯論筆錄），又本院向國立成功大學醫學院附設醫院、奇美醫療財團法人奇美醫院及柳營奇美醫院函詢被繼承人戊○○之精神狀況及語言能力，據國立成功大學醫學院附設醫院回覆稱：「病患（即被繼承人戊○○）因下咽癌第四期於本院治療。
依病歷紀錄，下咽癌於本院初診日期為100年8月4日，病患於100年10月25日結束同步放射線與化學治療後，於門診回診追蹤至107年1月29日止……依病歷記載，病患治療後未再復發，癌症預後良好。
2.戊○○於罹病追蹤期間，可以言語，但有聲音沙啞之後遺症。
3.戊○○治療後仍可自行正常回診，言語雖然聲音沙啞，但可以正常表達意思，與醫師能夠正常溝通。」
等語、奇美醫療財團法人柳營奇美醫院回覆稱：「戊○○於本院2022/12/23~2023/3/3門診4次，構音異常但語言溝通正常。」
等語、奇美醫療財團法人奇美醫院回覆略以：「根據病歷記載，病患於2022年12月至2023年3月神經內科回診紀錄顯示言語表達無礙，但構音有困難。」
等語，有國立成功大學醫學院附設醫院以113年3月27日成附醫耳字第1130005579號函所檢送之診療資料摘要表1件、奇美醫療財團法人柳營奇美醫院以113年3月20日(113)奇柳醫字第0413號函所檢送之病情摘要1件及相關病歷資料影本1份 、奇美醫療財團法人奇美醫院以113年3月26日(113)奇醫字第1466號函所檢送之病情摘要1件及相關病歷資料影本1份附卷可稽，是堪認被繼承人戊○○於112年1月11日應有正常意思能力及語言能力得預立代筆遺囑，系爭代筆遺囑應屬合法有效，原告訴請確認系爭代筆遺囑無效，為無理由，則原告進而請求被告乙○○應將如附表所示土地之遺贈登記予以塗銷，及按各繼承人之應繼分分割遺產，即屬無據，原告先位之訴自應予駁回。
（三）關於原告備位之訴部分：⒈按「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。
二、父母。
三、兄弟姊妹。
四、祖父母。」
、「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。
但法律另有規定者，不在此限。」
、「繼承人之特留分，依左列各款之規定：一、直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。」
，民法第1138條、第1141條、第1223第1款分別定有明文，是本件原告之應繼分為3分之1，特留分為6分之1，堪予認定。
⒉次按「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。」
、「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。
受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減。」
，為民法第1187條、第1225條所明定。
查原告主張被繼承人戊○○生前訂立代筆遺囑，將大部分遺產遺贈予被告乙○○，已侵害原告之特留分乙節，為被告乙○○、丙○○所不爭執，且被告丁○○○未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀作何聲明或陳述，是原告主張之上開事實堪認為實在，則原告行使特留分扣減權，自有理由。
⒊復查被繼承人戊○○所遺之遺產，依其所立代筆遺囑之分配方式，已侵害原告之特留分，原告既已行使扣減權，其特留分即概括存在於被繼承人全部遺產上（最高法院91年度台上字第556號裁判要旨參照），是原告對於被繼承人戊○○之遺產即具有公同共有之權利。
⒋又按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」
，民法第767條第1項定有明文。
查原告就如附表所示之不動產既具有公同共有關係，惟系爭不動產卻登記為被告所有，已妨害原告公同共有之權利，依前開規定，原告自得請求被告塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，是原告訴請被告塗銷就該不動產所為之遺贈登記，為有理由，應予准許。
⒌再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。
而繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之（最高法院88年度台上字第1053號判決要旨參照），是原告、被告丙○○及丁○○○於未就被繼承人戊○○所遺全部不動產辦妥繼承登記前，不得訴請分割遺產，準此，原告訴請分割被繼承人戊○○所遺之不動產，為無理由，不應准許。
⒍末按「民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。
原告既依民法第1164條規定訴請分割遺產，除非依民法第828條、第829條規定，經全體公同共有人同意，僅就特定財產為分割，否則依法應以全部遺產為分割對象。」
、「請求分割遺產，應以全部遺產為整體分割，不得以遺產中之各個財產為分割之對象。」
（最高法院88年度台上字第2837號、87年度台上字第1482號判決參照）。
查本件原告訴請分割被繼承人戊○○所遺不動產，既於法不合而不應准許，已詳如前述，則原告訴請分割被繼承人戊○○之其餘遺產，僅係就被繼承人戊○○遺產之一部分為分割，而無法以被繼承人戊○○之全部遺產為整體分割，揆諸前開說明，原告請求判決分割被繼承人戊○○之其餘遺產，亦無理由，無從准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列。
至原告於本件言詞辯論後雖聲請再開辯論，惟原告於言詞辯論終結後為訴之追加於法不合，且其所持其餘理由並不影響本件判決結果，自不應准許，附此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依家事事件法第51條，民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日
家事法庭 法 官 葉惠玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日
書記官 陳姝妤
附表：
編號
土 地
面積（平方
公尺）
權利範圍
臺南市○○區○○段
000地號
483.47
3分之1
２
臺南市○○區○○段
000地號
353.81
3分之1
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