臺灣臺南地方法院民事-TNDV,113,訴,547,20240830,1

臺灣臺南地方法院民事判決
113年度訴字第547號
原      告  陳威銘   
訴訟代理人  傅家慧 
            黃郁蘋律師
被      告  陳文清 
            陳文華 
            陳雪珠 
            陳雪霞 
            陳素鐘 
            陳素悅    （遷出國外） 
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國113年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主  文
被告應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○地號土地及其上同段一一八建號建物，於民國八十四年間經臺南縣（現改制為臺南市○○里地○○○○○○地○○○○○○○號收件，於民國八十四年九月十九日設定登記，擔保債權總金額為新臺幣貳佰萬元之抵押權予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第5款定有明文。

再按遺產屬於繼承人全體公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則於當事人之適格即有欠缺，而屬於民事訴訟法第56條第1項所謂訴訟標的對於各人必須合一確定之案件。

查坐落臺南市○○區○○段000○000地號土地及其上同段118建號建物（下稱系爭不動產）原為訴外人即原告祖父陳謙宜所有，原告於民國94年12月9日以分割繼承為原因取得應有部分4分之1，現為原告及其他共有人共有，其上設有於84年間經臺南縣（現改制為臺南市○○里地○○○○○○地○○00000號收件，於84年9月19日設定登記，陳謙宜及訴外人王大鵬、陳福健為債務人，訴外人陳吳碧卿為債權人，設定權利範圍全部，共同擔保債權總金額新臺幣（下同）2,000,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）。

嗣陳吳碧卿於101年11月22日死亡，被告為陳吳碧卿之繼承人，均未向法院聲請拋棄繼承，有原告提出之除戶謄本3份、戶籍謄本5份、繼承系統表1份、家事事件公告查詢結果列印1紙在卷可參（見補字卷第29頁至第47頁）。

本件原告原以陳吳碧卿為被告，起訴請求塗銷系爭抵押權之登記，嗣訴狀送達後，於113年2月5日具狀追加陳文清、陳文華、陳雪珠、陳雪霞、陳素鐘、陳素悅為被告，並撤回已歿之陳吳碧卿（見補字卷第21頁至第25頁），核屬訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人，本應由公同共有人全體一同被訴，揆之前開法律規定，並無不合，自應准許。

二、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、系爭不動產原為陳謙宜所有，現為原告及其他共有人共有，其上設有系爭抵押權，嗣抵押權人陳吳碧卿於101年11月22日死亡，被告為陳吳碧卿之繼承人，均未向法院聲請拋棄繼承。

然抵押權之成立，以擔保債權之存在為前提，應由被告舉證證明之，倘系爭抵押權之擔保債權不存在，系爭抵押權亦失所附麗。

且縱認系爭抵押權之成立未違反從屬性，系爭抵押權之清償日期約定為84年10月18日，存續期間僅至84年10月18日止，迄今已逾15年，被告於消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，系爭抵押權亦已歸於消滅。

系爭不動產上仍有系爭抵押權之登記，對原告之所有權有所妨害，為此，依民法第821條、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，請求被告先就陳吳碧卿所遺之系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權塗銷等語。

並聲明：被告應就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權登記予以塗銷。

二、被告均經合法通知，未於言詞辦論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、得心證之理由：㈠經查，原告主張系爭不動產現為原告與其他共有人共有，其上設有系爭抵押權，嗣陳吳碧卿於101年11月22日死亡，被告為陳吳碧卿之繼承人等情，業據其提出系爭不動產之土地、建物登記第一類謄本各1份、繼承系統表1份、除戶謄本3份、戶籍謄本5份、家事事件公告查詢結果列印1紙為證（見調字卷第47頁至第61頁，補字卷第29至第47頁），並有本院向臺南市佳里地政事務所調閱系爭不動產之台灣省台南縣土地登記簿、台灣省台南縣將軍鄉口寮段建築改良物登記簿影本各1份、臺灣臺北地方法院113年8月26日士院鳴家113年度查繼822字0000000000號函1紙在卷可憑（見本院卷第33頁至第48頁、第147頁）。

被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀爭執，本院核閱原告所提上開證物均與原告所述相符，自堪信其主張為真實。

㈡按對於妨害其所有權者，得請求除去之；

各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文。

次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。

而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。

故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。

復按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決意旨參照）。

另按普通抵押權之設定，係先有債權存在，即為擔保已發生之債權，再設定抵押權擔保之，是普通抵押權因債權早已確定存在，故無決算期，此與最高限額抵押權則須經決算期，其擔保之債權始為確定，有所不同（最高法院88年度台上字第444號判決意旨參照）。

又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，對客觀交易價值多有負面影響，是如抵押權不存在或歸於消滅，而登記謄本上仍存有抵押權之登記，自屬對所有權之妨害，得由所有權人請求將其塗銷。

第按抵押權已逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。

故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院民事廳74年2月25日（74）廳民一字第118號函覆臺灣高等法院研究意見參照）。

㈢查系爭土地固有系爭抵押權之設定，惟因系爭抵押權並非最高限額抵押權，抵押權之從屬性於設定時即須存在，現原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在（見本院卷第89頁），依前開說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實，負有舉證責任。

被告既未到庭陳述，亦未提出其他證據供本院調查，尚難認其已盡其舉證之責。

從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，應屬可採，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗而不存在。

系爭不動產登記謄本關於系爭抵押權之登記，自屬對於原告所有權有所妨害。

至被告雖為陳吳碧卿之繼承人，但並無抵押權可繼承，僅繼承陳吳碧卿生前已復有塗銷抵押權登記之義務且尚負塗銷抵押權登記之義務，且依前開說明，無待辦理繼承登記即可為之。

據此，原告依民法第821條、第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權之登記以除去妨害，應屬有據，另請求被告辦理繼承登記部分，則無足採。

四、綜上所述，原告依民法第821條、第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權之登記塗銷，為有理由，應予准許。

逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。

查本件原告對被告之請求一部為有理由，一部為無理由，惟本院審酌原告敗訴部分僅係就請求辦理繼承登記部分，其請求塗銷系爭抵押權登記部分全部勝訴，故訴訟費用仍應由被告負擔為適當，爰判決如主文第3項所示。

六、據上論結，本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
                  民事第四庭    法  官 徐安傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
                              書記官  顏珊姍