臺灣臺南地方法院民事-TNDV,113,訴,995,20240830,1

臺灣臺南地方法院民事判決
113年度訴字第995號
原      告  臺南市麻豆區農會

法定代理人  陳彰茂
訴訟代理人  謝曉晴
被      告  李姃玲
上列當事人間請求代位塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國113年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主  文
被告應將就坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地，面積柒佰玖拾柒平方公尺，應有部分三分之一所設定，由前臺南縣麻豆地政事務所於民國八十八年四年二日以八十八年南麻字第零三二五四號收件，於民國八十八年四月六日登記完竣之擔保債權金額新臺幣貳佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。 
事實及理由

一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件原告主張：㈠緣訴外人吳泉於民國88年間，以坐落前臺南市麻豆鎮（按：99年12年25日臺南縣、市合併升格為直轄市後，改制為臺南市麻豆區）新建段571地號土地，面積797平方公尺（下稱系爭土地），應有部分三分之一，設定擔保債權金額新臺幣（下同）2,000,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，用以擔保其個人對於被告之債務，由前臺南縣麻豆地政事務所（按：99年12年25日臺南縣、市合併升格為直轄市後，改制為臺南市麻豆地政事務所，下稱麻豆地政事務所）於88年4月2日以88年南麻字第03254號收件，於88年4月6日登記完竣。

嗣吳泉於110年11月20日死亡，吳佳錚因繼承而取得系爭土地應有部分三分之一之所有權。

㈡系爭抵押權所擔保之債權於88年10月1日已屆清償期，系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效；

被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權應已消滅。

又吳泉生前積欠原告13,400,136元及約定利息、違約金，仍未清償；

吳泉死亡後，前開債務，由吳佳錚繼承；

原告為吳佳錚之債權人，因系爭抵押權之抵押權設定登記業已妨害吳佳錚對於系爭土地所有權之行使；

而吳佳錚怠於行使民法第767條第1項規定之權利；

為此，爰依民法第242條規定，代位吳佳錚怠於依民法767條第1項規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷等語。

並聲明求為判決：如主文第1項所示。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、查，本件原告主張吳泉於88年間，以系爭土地應有部分三分之一設定系爭抵押權予被告，用以擔保其個人對於被告之債務，由麻豆地政事務所於88年4月2日以88年南麻字第03254號收件，於88年4月6日登記完竣；

嗣吳泉於110年11月20日死亡，吳佳錚因繼承而取得系爭土地應有部分三分之一之所有權；

又系爭抵押權所擔保之債權於88年10月1日已屆清償期，系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效；

而被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權之事實，業據其提出與所述相符之系爭土地之土地登記第一類謄本影本1份為〔參見本院113年度補字第463號卷宗（下稱補卷）第39頁至第42頁〕；

而被告對於原告主張之前揭事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同法第280條第1項規定，視同自認，原告主張之前開事實，自堪信為真正。

五、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。

次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。

民法第767條第1項定有明文。

再按，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。

該條所稱本於所有權之請求，係指民法第767條第1項所規定之物權請求權而言（最高法院105年度台聲字第188號裁定意旨參照）。

六、查，系爭抵押權所擔保之債權於88年10月1日已屆清償期，系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效；

而被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行系爭抵押權，已如前述，依民法第880條之規定，系爭抵押權應已消滅；

又系爭抵押權雖已消滅而不存在，惟於系爭抵押權之抵押權設定登記塗銷以前，系爭抵押權之抵押權設定登記仍然足以妨害系爭土地所有權之行使；

而吳佳錚為系爭土地之共有人，此有系爭土地之土地建物查詢資料1份在卷可按（參見本院113年度訴字第995號卷宗第43頁至第44頁），自得依民法第821條規定，為本於所有權之請求，即行使民法第767條第1項規定之物權請求權，訴請被告將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷。

又吳佳錚至今仍未依民法第821條規定，行使民法第767條第1項規定之物權請求權，訴請被告將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，顯然業已怠於行使民法第821條所定民法第767條第1項規定之物權請求權。

再原告主張吳泉生前積欠原告13,400,136元及約定利息、違約金，仍未清償；

吳泉死亡後，前開債務，由吳佳錚繼承；

被告對於原告主張之前揭事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用同法第280條第1項規定，視同自認；

此外，復有本院94年4月26日南院慶93執南字第26344號債權憑證、本院民事執行處強制執行金額分配表等影本1份在卷可按（參見補卷第21頁至第29頁、第31頁至第37頁），原告主張之前開事實，亦堪信為實在。

又吳佳錚對於吳泉生前積欠原告之前揭債務，依民法第1153條第1項規定，應以因繼承所得遺產為限，負清償責任；

而吳佳錚並無其他因繼承所得遺產，足供清償其繼承自吳泉之上開債務，原告如不代位吳佳錚行使民法第821條所定民法第767條第1項規定之物權請求權，原告對於吳佳錚之債權即有不能受完全滿足清償之虞，則原告因保全債權，自得依民法第242條之規定，以債權人之地位，代位吳佳錚行使民法第821條所定民法第767條第1項規定之物權請求權。

從而，原告依民法第242條規定，代位吳佳錚依民法第821條所定民法第767條第1項規定之物權請求權，訴請被告將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，應屬有據。

七、至原告雖主張代位吳佳錚依民法第767條第1項規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷。

惟查，吳佳錚僅系爭土地之共有人，已如前述，就共有物之全部即系爭土地為本於所有權之請求，自應依民法第821條規定，行使民法第767條第1項規定之物權請求權，是依原告主張之原因事實，原告應代位吳佳錚依民法第821規定，行使民法第767條第1項規定之物權請求權，請求被告將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，而非代位吳佳錚逕依民法第767條第1項規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷。

惟因適用法律為法院之職責，根據「法官知法」原則，法院應就當事人主張之事實，依職權尋求適當之法律規範，作為判斷之依據（最高法院110年度台上字第2617號判決參照），本院自得依原告主張之事實，依職權尋求適當之法律規範，作為判斷之依據，附此敘明。

八、綜上所陳，本件原告依民法第242條代位吳佳錚行使民法第821條所定民法第767條第1項規定之物權請求權，訴請被告將系爭抵押權之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
                  民事第一庭  法  官  伍逸康
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 113 年 8 月 30 日
                              書 記 官  張仕蕙