臺灣臺南地方法院民事-TNDV,90,簡上,202,20011127,1

臺灣臺南地方法院民事判決 九十年度簡上字二○二號
上 訴 人 子 ○ ○
丁 ○ ○
丙 ○ ○
訴訟代理人 癸○○○
上 訴 人 丑 ○ ○
戊 ○ ○
寅○○○
壬 ○ ○
訴訟代理人 己 ○ ○
上 訴 人 庚 ○ ○
被 上 訴人 卯 ○ ○
辛 ○ ○
乙 ○ ○
甲○○○
巳○○○
辰○○○
右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十年七月十三日本法院台南簡易庭九十年度南簡更（一）字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事 實甲、上訴人方面：一、聲明：（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：（一）緣上訴人為坐落台南市○○段九一四地號（重測前為永樂二小段二四七地號）土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼台南市○○街五七號房屋（下稱系爭房屋）所有人之繼承人，系爭房屋為上訴人之先人所購，自日據時代即開始居住，歷時久遠，且上訴人曾於民國（下同）五十八年間在系爭房屋上加蓋閣樓，而被上訴人係於三十五年間政府辦理土地總登記時，逕自將系爭土地登記為其所有，嗣後被上訴人即主張系爭土地及系爭房屋為其所有，認上訴人為無權占有系爭房屋，而依民法第七百六十七條之規定，起訴請求上訴人應自系爭房屋如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分遷讓交還被上訴人，就此部分業經本院台南簡易庭以八十九年度南簡字第五九四號判決駁回確定在案（以被上訴人就系爭房屋所得主張之民法第七百六十七條物上請求權，已因消滅時效完成而駁回被上訴人就此部分之請求）。

除此之外，被上訴人亦無法證明系爭房屋為其所有。

（二）惟被上訴人旋即又另主張上訴人無權占有系爭土地，依據民法第七百六十七條規定，另訴請求上訴人自坐落於系爭土地上之系爭房屋遷出，經原審判決判定被上訴人所請為有理由，惟上訴人對此判決實難甘服，茲分析理由如下：㈠原審判決中並未對上訴人是否「無權」占有系爭土地予以認定： ⒈按民法第七百六十七條規定「所有人對於『無權』占有或侵奪其所有 物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害 其所有權之虞者，得請求防止之。」

可知所有物返還請求權之行使， 須具備下列要件： ①請求權之主體須為所有人或依法得行使所有權之人。

②相對人須為現在占有該物之人。

③相對人之占有須為無權或出於侵奪。

⒉查系爭房屋及土地原皆為上訴人之先人於日據時代所購買，此有上訴 人之先人設籍在系爭房屋之戶籍謄本暨房屋有近百年之歷史可稽，被 上訴人係於三十四年政府辦理土地總登記時，逕自將系爭土地申報為 其所有，始成為系爭土地之登記名義人，而受到土地法第四十三條之 保護，惟上訴人使用系爭房屋實具正當使用之權源，被上訴人自不得 以善意第三人主張其所有權利係原始取得而排除上訴人權利。

⒊退步言之，雖被上訴人因土地總登記而成為系爭土地之登記名義人， 惟依房屋之性質實不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須 使用該房屋之基地，而在被上訴人申請登記為系爭土地之所有權人時 ，系爭房屋即已存在，被上訴人對於上訴人自日據時代即居住在系爭 房屋亦不否認，則被上訴人顯有默許系爭房屋所有權人（即上訴人） 繼續使用系爭土地之合意，上訴人於系爭房屋尚堪使用時，即享有系 爭土地使用權，故被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，顯無理由 ，且有違誠信原則。

㈡倘認被上訴人就系爭土地得行使土地所有人之回復請求權或除去請求權 ，惟前判決已認定被上訴人請求上訴人自坐落於系爭土地上之系爭房屋 遷出為無理由，本判決卻又判定被上訴人請求上訴人自坐落於系爭土地 上之系爭房屋遷出為有理由，顯與前判決相互矛盾，屬無法執行之判決 。

蓋於前判決中，已明白指出因系爭房屋並未為所有權保存登記，依司 法院院字第一八三三號解釋，仍有民法第一百二十五條消滅時效規定之 適用，被上訴人依民法第七百六十七條規定，請求上訴人應將坐落於系 爭土地上之系爭房屋如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分遷讓交還原告，因消滅 時效完成而難認為正當，故被上訴人應容許上訴人等繼續使用系爭房屋 。

則據前判決已確定被上訴人必須容忍上訴人使用系爭房屋，故倘使於 認為被上訴人就系爭土地得行使所有物返還請求權，其得行使之方法亦 非請求被上訴人自系爭土地上之系爭房屋遷出，因就系爭房屋之部分， 被上訴人必須容忍上訴人使用，故將來本判決執行之結果，勢必與前判 決矛盾，顯屬無法執行之無效判決。

㈢又上訴人事實上多未於系爭房屋居住，亦非系爭土地之占有人，縱使被 上訴人得以行使土地所有權人除去及回復請求權，惟上訴人既未於該址 居住，自非現在占有該房屋、土地之人，因此縱使被上訴人得行使土地 所有物返還請求權，亦不得對上訴人主張權利，原審判決上訴人必須遷 讓亦於法不合。

（三）被上訴人請求遷讓土地顯有權利濫用及有違誠信原則：按權利者於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則。

本件上訴人之先人於日據時代即設籍在系爭房屋，嗣後雖由被上訴人登記系爭土地為其所有，惟被上訴人竟時隔五十餘年始為權利主張，而使用房屋必須使用房屋坐落之基地，且在被上訴人申請登記為系爭土地之所有權人時，系爭房屋即已存在，被上訴人對於上訴人自日據時代即居住於系爭房屋並不否認，則被上訴人顯有默許系爭房屋所有權人即上訴人使用系土地之意思。

況上訴人於五十八年間加蓋閣樓部分，被上訴人亦未為任何反對之意思表示，足見上訴人在系爭房屋尚堪使用時，即享有系爭土地使用權利，故被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，顯有權利濫用且有違誠信原則。

三、證據：提出本院八十九年度南簡字第五九四號、一二０五號判決為證。

乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述：（一）被上訴人為坐落台南市○○段九一四地號（重測前為永樂二小段二四七地號）土地之共有人及其上門牌號碼台南市○○街五七號房屋原始所有人之繼承人，現系爭房屋如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分及如附圖所示Ｇ部分土地為上訴人無權占有，前經被上訴人依民法第七百六十七條之規定，向本院起訴請求上訴人應將前開無權占有之房屋及土地遷讓交還原告，案經本院以八十九年度南簡字第五九四號判決以上開房屋並未辦理所有權登記，且上訴人自日據時代起即居住該屋，依司法院院字第一八三三號解釋，仍有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，而上訴人既為消滅時效之抗辯，則被上訴人依民法第七百六十七條之規定訴請上訴人將如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分房屋遷讓返還部分應予駁回。

然因系爭房屋所占用之土地已經登記，故土地部分並無消滅時效之適用，本件上訴人除無權占有被上訴人之房屋外，亦無權占有被上訴人所有已登記之基地，爰依民法第七百六十七條之規定，求為判決上訴人應自坐落台南市○○段九一四地號土地上門牌號碼台南市○○街五七號房屋如附圖所示編號Ｂ、Ｄ、Ｅ部分遷出。

（二）對上訴人主張之答辯：１、系爭土地及房屋均為被上訴人所有，有卷附土地謄本及房屋稅籍證明 書、房屋稅繳款書可證；

是上訴人主張上開土地、房屋係渠等之先人 所有云云，即與事實不符，而不足採；

雖上訴人提出渠等之先人設籍 在系爭房屋之戶籍謄本為據，然該資料尚不足以證明系爭房地為渠等 繼承所有。

２、被上訴人前於本院八十九年度南簡字第五九四號遷讓房屋事件，係本 於門牌台南市○○街五七號房屋所有人之地位請求無權占有該房屋如 原判決附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分之上訴人遷讓交還予被上訴人，嗣後 案經本院以上開房屋並未辦理所有權之保存登記，且上訴人自日據時 代即居住於該屋，故被上訴人請求上訴人遷讓交還房屋，已因消滅時 效完成而非正當為由，駁回被上訴人該部分之請求；

為此，未幾，被 上訴人乃依民法第七百六十七條之規定，本於坐落台南市○○段九一 四號土地所有人之地位，再向本院起訴請求上訴人應自坐落上開土地 上門牌台南市○○街五七號房屋如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分遷出，並 交還該部分房屋占有之土地予被上訴人，準此，觀諸被上訴人提起之 二件訴訟，前訴之訴訟標的為「房屋所有物返還請求權」，後訴之訴 訟標的則為「土地所有物返還請求權」，足見被上訴人於本件起訴請 求上訴人自系爭土地上之房屋遷出以利交還土地，與先前之遷讓交還 房屋兩者訴訟標的並非同一，而無矛盾；

從而，上訴人上訴理由主張 上開二件判決矛盾，故原判決為無法執行之無效判決：：等語，即顯 有誤會。

３、被上訴人係於八十八年間因土地界址鑑定始發覺上訴人未經被上訴人 之同意，無權占用如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分之房屋，並設有戶籍在 案；

是以，並非被上訴人有默許上訴人繼續使用系爭房地之意思，則 原判決依大法官會議第一０七、一六四號解釋認系爭土地屬已登記之 不動產，故被上訴人本於土地所有權人之地位，請求上訴人自系爭之 土地上房屋遷出，即無時效消滅規定之適用，而准被上訴人之請求， 實屬適法，而無不當。

４、被上訴人雖對上訴人渠等祖先自日據時代即設籍在系爭房屋之戶籍謄 本之真正不爭執，惟此並不表示被上訴人知悉上訴人之祖先自日據時 代即居住該址並默許渠等使用系爭房屋，且對渠等是否又加蓋閣樓亦 不知情，準此，被上訴人爰否認有默許上訴人繼續使用系爭房地之意 思。

況退步言，縱認被上訴人知情，單純之沈默亦非代表承諾，則上 訴人基此抗辯渠等非無權占有，實非可採。

三、證據：提出土地複丈成果圖一件、土地登記謄本一件、戶籍謄本三件、房屋稅籍證明書一件、房屋稅繳款書一件及本院八十九年度南簡字第五九四號判決為證。

理 由

一、本件被上訴人起訴主張坐落台南市○○段九一四地號（重測前為永樂二小段二四七地號）土地及其上門牌號碼台南市○○街五七號房屋為渠等所共有，然前開房屋如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分及如附圖所示Ｇ部分土地卻為上訴人無權占有，被上訴人前曾依民法第七百六十七條之規定，向本院起訴請求上訴人應將前開無權占有之房屋及土地遷讓交還被上訴人，案經本院以八十九年度南簡字第五九四號審理後認為上開房屋並未辦理所有權登記，且上訴人自日據時代起即居住該屋，而上訴人既為消滅時效之抗辯，則被上訴人依民法第七百六十七條之規定訴請上訴人將如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分房屋遷讓返還部分即應予駁回。

惟因前開房屋所占用之土地已經登記，故土地部分並無消滅時效之適用，而本件上訴人除無權占有被上訴人之房屋外，亦無權占有被上訴人所有已登記之基地，爰以土地所有人之法律關係，依民法第七百六十七條之規定，求為判決上訴人應自坐落台南市○○段九一四地號土地上門牌號碼台南市○○街五七號房屋如附圖所示編號Ｂ、Ｄ、Ｅ部分遷出等語。

二、上訴人則以：（一）系爭房屋及土地原皆為上訴人之先人於日據時代所購買，然被上訴人竟於三十四年政府辦理土地總登記時，逕自將系爭土地申報為渠等所有，始成為系爭土地之登記名義人。

（二）房屋之性質實不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，而在被上訴人申請登記為系爭土地之所有權人時，系爭房屋即已存在，被上訴人對於上訴人自日據時代即居住於系爭房屋亦不否認，則被上訴人顯有默許系爭房屋所有權人即上訴人繼續使用系爭土地之合意。

（三）本院八十九年度南簡字第五九四號判決已認定被上訴人請求上訴人自坐落於系爭土地上之系爭房屋遷出為無理由，本件原審判決卻又認定被上訴人請求上訴人自坐落於系爭土地上之系爭房屋遷出為有理由，顯與前判決相互矛盾。

（四）上訴人事實上多未在系爭房屋居住，亦非系爭土地之占有人，縱使被上訴人得以行使土地所有權人除去及回復請求權，惟上訴人既未在該址居住，自非現在占有該房屋、土地之人，因此縱使被上訴人得行使土地所有物返還請求權，亦不得對上訴人主張權利等語，資為抗辯。

三、經查，被上訴人於八十九年間曾向本院起訴主張系爭坐落台南市○○段九一四地號（重測前為永樂二小段二四七號）土地及其上門牌號碼台南市○○街五七號房屋為其所有，然因系爭房屋如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分及如附圖所示Ｇ部分土地為上訴人無權占有，乃依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人應將系爭房屋如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分及如附圖所示Ｇ部分所示之土地遷讓交還原告，然經本院台南簡易庭以八十九年度南簡字第五九四號審理後認為「：：系爭房屋並未為所有權之保存登記，：：且被告（即本件上訴人）自日據時代即居住於此，：：茲被告既為消滅時效之抗辯，則原告（即本件被上訴人）依民法第七百六十七條規定，請求被告應將坐落台南市○○段九一四號（重測前為永樂二小段二四七號）土地上門牌號碼台南市○○街五七號房屋如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分遷讓交還原告，因消滅時效完成而難認為正當。

：：」而駁回被上訴人請求上訴人自如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分遷讓並交還土地部分確定在案；

嗣被上訴人即另基於系爭土地之所有權，訴請上訴人應自如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分遷出並將土地返還被上訴人，經本院以八十九年度南簡字第一二０五號審理後，認被上訴人訴請返還土地部分為有理由而確定，然遷出部分則認違反一事不再理之原則而裁定駁回，惟經被上訴人提出抗告後，該裁定經撤銷並發回原審（即本件）重新審理等情，為兩造所不爭，復有本院台南簡易庭八十九年度南簡字第五九四、一二０五號判決在卷可稽，堪認為真實。

是本件被上訴人即係以系爭土地所有權之法律關係，訴請上訴人應自如附圖所示Ｂ、Ｄ、Ｅ部分遷出，然上訴人則執前開情詞置辯，故本件兩造爭執之點厥為系爭土地之所有權人究為何人？上訴人是否有權使用系爭土地？被上訴人行使系爭土地之所有權有無權利濫用之情事？

四、按依土地法規定所為之登記，有絕對之效力。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，土地法第四十三條及民法第七百六十七條分別定有明文。

次按不動產所有權之回復請求權，應適用民法第一百二十五條關於消滅時效之規定，故所有人未經登記之不動產，自被他人占有而得請求回復之時起，已滿十五年尚未請求者，則不問占有人之取得時效已否完成，而因消滅時效之完成，即不得為回復之請求，然已登記不動產所有人之回復請求權，則無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，則已登記之不動產所有人之除去妨害請求權，依其性質自無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（大法官會議第一○七、一六四號解釋參照）。

經查：（一）上訴人雖抗辯渠等並非系爭土地之現在占有人云云，然被上訴人以上訴人為系爭建物及土地之占有人訴請其遷出並返還，上訴人於前案（本院八十九年度南簡字第五九四號）及本件原審審理中、本院行準備程序時，就其為系爭建物及土地之現在占有人一節，均未曾爭執，參諸民事訴訟法第二百八十條第一項前段之規定，自應視為自認，而上訴人既未能證明該自認與事實不符，被上訴人亦未同意其撤銷該自認，則上訴人為系爭土地之現在占有人一節，應堪認定。

（二）系爭土地係登記為被上訴人所共有，有土地登記謄本一份為證；

而上訴人雖爭執被上訴人之所有權，然據其所提出之戶籍登記卻僅能證明其祖先曾設籍在系爭土地上之建物，並未能證明系爭土地所有權之歸屬，而系爭土地之所有權既登記為被上訴人所有，則被上訴人本於系爭土地之所有權，行使物上請求權，於法自屬有據。

（三）又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院八十五年度台上字第一一二０號判決參照）。

如前所述，本件系爭土地應為被上訴人所有無訛，則上訴人抗辯其係有權占有，自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，上訴人無須舉證證明被上訴人為無權占有。

查本件被上訴人對系爭建物之回復請求權雖已罹於時效而消滅，然上訴人亦僅取得拒絕返還系爭建物之抗辯權而已，並不因此使上訴人對系爭土地之無權占有變為合法占有，亦非認定被上訴人必須容忍上訴人使用系爭土地。

換言之，建物占有人占有系爭房屋之時效利益，並不擴張及於其基地之占有，進而拒絕返還基地。

則基地所有人自得以建物占有人係無權占有其已登記「基地」之法律關係，請求建物占有人自所占有「建物」之「基地」遷出，將「基地」交還（最高法院八十三年六月七日八十三年度第七次民事庭會議決議參照），是上訴人對系爭土地（已登記）既係「無權占有」，自不得以其對建物占有之消滅時效完成而取得拒絕給付土地之「抗辯權」，即不得以建物與基地不可分，併予排除被上訴人本於「基地」所得行使之物上請求權。

至最高法院院四十八年台上字第一四五七號及六十四年台上字第一一○號等判例之所謂：房屋（建物）與土地使用權不可分離云云，均以「合法占有」為立論之前提，尚不能與本案情形同視。

故本件上訴人既未能舉證證明其係有權占有系爭土地，從而，被上訴人本於系爭土地之所有權（物上請求權）請求上訴人自其所占用之上開建物之基地遷出，洵屬正當。

五、又按民法第一百四十八條第一項規定之：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」

權利之行使本即主張權利之方式，不免對他人造成不便，惟權利人既享有權利，其就權利之行使本不應受限，惟為免逾越權利本質或經濟目的、逾越社會觀念所允許之界線之權利行使，故有本條之規定，是則權利濫用既為對權利之限制，其要件自應嚴格界定，必須權利人行使權利會造成公共利益之損害，並著重於權利人之主觀目的以損害他人為主要目的，且客觀上所取得之利益與他人之損害顯不相當始足構成權利濫用。

又已登記不動產所有人行使除去妨害請求權並無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，其在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（最高法院八十六年台上字第三七五一號判決參照）。

且所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示；

因之所謂同意，無論其為明示或默示，總以他方已有意思表示或行為而為其所瞭解時，方可發生。

查系爭土地為上訴人任意占有使用，然其並無行使地上權之意思而予占有，為其所自認（上訴人自認為行使所有權之意思而占有），則被上訴人單純之緘默，實難認係默示同意上訴人使用系爭土地，上訴人亦無法從被上訴人之任何意思表示或行為而瞭解被上訴人同意其使用系爭土地；

且被上訴人請求上訴人自系爭土地遷出，亦非以損害上訴人為其主要目的，則上訴人抗辯被上訴人為權利濫用云云，自無可憑採。

六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人係無權占有其所有之系爭土地為可採，上訴人所辯均無可取，從而，被上訴人以系爭土地所有權之法律關係，依民法第七百六十七條物上所有權之規定，請求上訴人應自坐落台南市○○段九一四地號土地上門牌號碼為台南市○○街五七號房屋如附圖所示編號Ｂ、Ｄ、Ｅ部分遷出，為有理由，應予准許。

是則原審判命上訴人自如附圖所示編號Ｂ、Ｄ、Ｅ部分遷出，並依聲請命供擔保宣告假執行，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
~B審判長法官 蔡 美 美
~B 法官 王 慧 娟
~B 法官 洪 碧 雀
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
~B法院書記官 顏 惠 華