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臺灣臺南地方法院民事判決 91年度重訴字第508號
原 告 財政部臺灣省南區國稅局
法定代理人 丙 ○ ○
訴訟代理人 李合法律師
訴訟代理人 陳靜雲律師
陳玉潔律師
趙培皓律師
被 告 嘉南開發事業股份有限公司
法定代理人 戊 ○ ○
被 告 信森實業股份有限公司
法定代理人 戊 ○ ○
被 告 正義承攬運送股份有限公司
法定代理人 戊 ○ ○
被 告 中鋼焊材廠股份有限公司
法定代理人 丁 ○ ○
被 告 戊 ○ ○
乙○○○
甲○○○
上七人共同
訴訟代理人 林國明律師
上列當事人間請求確認收取權存在事件，經本院於民國98年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告乙○○○與被告戊○○間，就嘉南開發事業股份有限公司肆佰捌拾貳萬股股份之出資債權，就被告正義承攬運送股份有限公司貳萬伍仟伍佰捌拾股股份之出資債權，就被告信森實業股份有限公司參仟柒佰陸拾柒股股份之出資債權之贈與行為均應撤銷。
被告戊○○應將上開股票債權，均回復登記為被告乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還被告乙○○○。
被告乙○○○與被告甲○○○間，就中鋼銲材廠股份有限公司壹拾玖萬柒仟參佰參拾肆股股份之出資債權之買賣行為應予撤銷。
被告甲○○○應將上開股票債權，回復登記為被告乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還被告乙○○○。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：一、承受訴訟：（一）按財政收支劃分法第8條第1項於88年1月25日修正， 增訂營業稅為國稅；
又依財政部台財稅第0890039701號函及行政院民國89年6月16日日台89財17557號函（見本院卷㈡第255、256頁），財政部各地區國稅局委託各直轄市及縣（市）政府所屬稅捐稽徵處代徵之營業稅，自92年1月1日起，回歸各該國稅局稽徵。
營業稅依財政收支劃分法第8條之規定屬於國稅， 其主管稽徵機關原為各區國稅局，僅因財政部基於作業及人力上考量，依稅捐稽徵法第3條 「稅捐由各級政府主管稅捐稽徵機關稽徵之，必要時得委託代徵；
其辦法由行政院定之。」
規定，函請行政院訂定辦法，將該項稽徵業務委託各地方稅捐稽徵處代徵。
此項委託代徵事項，既已於民國92年1月1日起回歸各區國稅局承辦， 乃屬主管營業稅稽徵機關之各區國稅局將原委託各地方稅捐稽徵處行使之權限，以終止委託方式，恢復其權限。
就仍繫屬於本院之確認收取權存在等事件，依終止委託之法律效果，非屬為訴訟標的之法律關係由地方稅捐稽徵處移轉於第三人之各區國稅局之情形，自無當事人恒定原則之適用。
本件原由臺南縣稅捐稽徵處受託代徵營業稅，其於受託代徵業務所發生之營業稅行政訴訟事件，係以受託人資格實施訴訟權能，成為當事人。
營業稅稽徵業務於92年1月1日起回歸各區國稅局後，關於受託代徵營業稅業務，併同回歸前已作成營業稅處分所生之訴訟尚未審結業務，既已由各地方稅捐稽徵處移交各轄區國稅局辦理，各地方稅捐稽徵機關於業務移交後，當即失其為受託人之法律上地位，應即喪失其為被告之資格，自應由承辦該項業務之各區國稅局向各管轄之法院聲明承受訴訟。
經查，聲明人即原告財政部臺灣省南區國稅局，為本件營業稅之主管機關，依前開民事訴訟法之規定，聲明承受訴訟，自無不合。
（二）另原告法定代理人，現已變更為丙○○，並由丙○○具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
二、本件訴訟普通法院有無審判權：（一）按憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。
至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌事件之性質，既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。
次按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」
行政訴訟法第2條定有明文。
則我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。
除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；
因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之，司法院大法官會議釋字第448號著有解釋可資參照。
（二）本件緣於被告乙○○○於89年8月14日 在臺南地方法院財務法庭出具擔保書，擔保義務人建林營造有限公司（以下簡稱建林公司）積欠原告之營業稅款，惟原告就乙○○○對被告等四家公司之股份加以執行之際，乙○○○竟將股份贈與、出售，而被告嘉南開發事業股份有限公司（以下簡稱嘉南公司）、正義承攬運送股份有限公司（以下簡稱正義公司）、信森實業股份有限公司（以下簡稱信森公司）、中鋼焊材廠股份有限公司（以下簡稱中鋼焊材公司）等四家公司（以下簡稱嘉南等四家公司）始就執行命令聲明異議，經原告提起本訴。
是故，原告係因否認被告乙○○○移轉股份之行為，認為被告間股份轉讓之行為有無效或得撤銷之情形，乃提起本件訴訟，而被告間股份轉讓之行為究竟有無無效或得撤銷之情形，是否純粹為私法上之法律關係，則為認定本件訴訟究為公法或私法關係之關鍵。
（三）經查，原告與第三人建林公司間之營業稅關係，為公法關係，而被告基於其所出具之臺灣臺南地方法院強制執行擔保書（以下簡稱系爭擔保書）與原告間係公法關係（經最高行政法院96年度判字第2079號判決所認定）；
原告基於該擔保書 （強制執行法第6條第1項第6款）之執行名義，向行政執行處聲請強制執行，執行被告乙○○○在共同被告嘉南等四家公司之股票，經共同被告嘉南等四家公司以被告蘇鄭貴美並無股份或出資或受分派盈餘之債權存在，向行政執行處聲明異議，原告認為被告之主張並不實在（亦即認為被告蘇鄭貴美有股份或出資或受分派盈餘之債權存在於被告嘉南等四家公司），乃依據強制執行法第120條第2項之規定，提起確認債權存在之訴。
則被告乙○○○與被告嘉南等四家公司間有無股票債權存在，應為私法關係至為明顯，自不因執行名義為公法上之執行名義而有異。
因此，就確認債權存在之訴，應為私法關係。
則觀諸上揭規定及說明，自應循民事程序為之，則原告起訴請求確認及撤銷等訴，既屬於普通法院之審判權限，原告向有審判權限之普通法院起訴，即無不合，自應加以准許。
三、關於訴之變更、追加與擴張、減縮聲明：（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1、3、7款定有明文。
經查：⒈本件原告於91年8月5日原起訴：請求確認原告基於法務部行政執行署台南行政執行處（以下簡稱臺南行政執行處）91年7月12日南執義90營稅特專字第185號執行命令對於共同被告於新台幣75,446,023元及其中11,186,574元自91年7月11日至清償日止， 依郵政儲金匯業局之一年期定期存款利率計算之滯納利息 及執行必要費用408元之範圍內，有如下之收取權：①得收取第三人乙○○○對被告嘉南開發事業股份有公司 所持有之4,820,000股股票。
②得收取第三人乙○○○對被告正義承攬運送股份有限公司所持有之25,580股股票。
③得收取第三人乙○○○對被告信森實業股份有限公司所持有之376,700股股票。
④得收取第三人乙○○○對被告中鋼焊材廠股份有限公司所持有之197,334股股票。
⒉嗣於91年8月16日因認： 聲請人認第三人乙○○○所為之移轉無論係有償或無償行為，其夫戊○○受益時當知其有害聲請人債權之收取， 爰依民法第244條聲請撤銷之，由被告嘉南開發事業股份有限公司塗銷恢復第三人乙○○○原持有股數，而追加撤銷乙○○○贈與戊○○之債權。
⒊復於起訴狀繕本送達後即91年10月1日追加被告， 並追加聲明如下：⑴先位聲明：確認法務部行政執行署臺南行政執行處民國91年7月12日南執義90營稅執特專字第185號執行命令送達被告時，於新台幣75,446,023元及其利息範圍內，被告乙○○○對被告嘉南開發事業股份有限公司有4,820,000股股票之出資債權存在；
對被告正義承攬運送股份有限公司有25,580股股票之出資債權存在；
對被告信森實業股份有限公司 有376,700股股票之出資債權存在；
對被告中鋼焊材廠股份有限公司有197,334股股票之出資債權存在。
⑵備位聲明：①被告乙○○○與被告戊○○間，就嘉南開發事業股份有限公司4,820,000股股票 之出資債權；
正義承攬運送股份有限公司25,580股股票之出資債權；
信森實業股份有限公司376,700股股票之出資債權之贈與行為均應撤銷。
②被告戊○○應將上開股票債權，均回復登記為被告乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還被告乙○○○。
③被告乙○○○與被告甲○○○間，就中鋼焊材廠股份有限公司197,334股股票之出資債權之買賣行為應予撤銷。
④被告甲○○○應將上開股票債權，回復登記為被告乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還被告乙○○○。
⒋又於91年10月22日補充聲明如下：⑴先位聲明：確認法務部行政執行署臺南行政執行處民國91年7月12日南執義90營稅執特專字第185號執行命令送達被告時，於新台幣75,446,023元及其中11,186,574元自91年7月11日至清償日止， 依郵政儲金匯業局之一年期定期存款利率計算之滯納利息及執行必要費用408元之範圍內， 被告乙○○○對被告嘉南開發事業股份有限公司有4,820,000股股票 之出資債權存在；
對被告正義承攬運送股份有限公司有25,580股股票之出資債權存在；
對被告信森實業股份有限公司有376,700股股票之出資債權存在；
對被告中鋼焊材廠股份有限公司有197,334股股票之出資債權存在。
⑵備位聲明：①被告乙○○○與被告戊○○間，就嘉南開發事業股 份有限公司4,820,000股股票之出資債權；
正義承 攬運送股份有限公司25,580股股票之出資債權；
信 森實業股份有限公司376,700股股票 之出資債權之 贈與行為均應撤銷。
②被告戊○○應將上開股票債權，均回復登記為被告 乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還被 告乙○○○。
③被告乙○○○與被告甲○○○間，就中鋼焊材廠股 份有限公司197,334股股票之出資債權 之買賣行為 應予撤銷。
④被告甲○○○應將上開股票債權，回復登記為被告 乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還被 告乙○○○。
⒌嗣於92年3月21日減縮聲明為：⑴先位聲明：確認法務部行政執行署臺南行政執行處民國91年7月12日南執義90營稅執特專字第185號執行命令送達被告，於新台幣75,446,023元及其中11,186,574元自91年7月11日至清償日止， 依郵政儲金匯業局之一年期定期存款利率計算之滯納利息及執行必要費用408元之範圍內， 被告乙○○○對被告嘉南開發事業股份有限公司有4,820,000股股票 之出資債權存在；
對被告正義承攬運送股份有限公司有25,580股股票之出資債權存在；
對被告信森實業股份有限公司有3,767股股票之出資債權存在；
對被告中鋼焊材廠股份有限公司有197,334股股票之出資債權存在。
⑵備位聲明：①被告乙○○○與被告戊○○間，就嘉南開發事業股 份有限公司4,820,000股股票之出資債權；
正義承 攬運送股份有限公司25,580股股票之出資債權；
信 森實業股份有限公司3,767股股票 之出資債權之贈 與行為均應撤銷。
②被告戊○○應將上開股票債權，均回復登記為被告 乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還被 告乙○○○。
③被告乙○○○與被告甲○○○間，就中鋼焊材廠股 份有限公司197,334股股票之出資債權 之買賣行為 應予撤銷。
④被告甲○○○應將上開股票債權，回復登記為被 告乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還 被告乙○○○。
⒍末於98年1月20日變更聲明為：⑴先位聲明：①確認法務部行政執行署 台南行政執行處91年7月12 日南執義90營稅執特專字第185號執行命令 送達被 告，被告乙○○○對被告嘉南開發事業股份有限公 司有4,820,000股股份之出資債權存在；
對被告正 義承攬運送股份有限公司有25,580股股份之出資債 權存在；
對被告信森實業股份有限公司有3,767股 股份之出資債權存在；
對被告中鋼銲材廠股份有限 公司有197,334股股份之出資債權存在。
②訴訟費用由被告負擔。
⑵備位聲明：①被告乙○○○與被告戊○○間，就嘉南開發事業股 份有限公司4,820,000股股份之出資債權；
就被告 正義承攬運送股份有限公司25,580股股份之出資債 權；
就被告信森實業股份有限公司3,767股股份之 出資債權之贈與行為均應撤銷。
②被告戊○○應將上開股票債權，均回復登記為被告 乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還被 告乙○○○。
③被告乙○○○與被告甲○○○間，就中鋼銲材廠股 份有限公司197,334股股份之出資債 之買賣行為應 予撤銷。
④被告甲○○○應將上開股票債權，回復登記為被告 乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還被 告乙○○○。
⑤訴訟費用由被告負擔。
（二）按訴之變更或追加之限制，乃在保障被告程序上之利益，若起訴狀繕本尚未送達，無礙被告之答辯，自得任意為之。
查本件原告於91年8月5日起訴時，固僅請求確認被告乙○○○對第三人嘉南開發事業股份有限公司等四人有收取權存在；
嗣於91年8月16日向本院提出補正狀，以被告乙○○○所為移轉其所有被告嘉南開發事業公司之股份移轉予被告戊○○，有害原告債權之收取，爰依民法第244條 聲請撤銷之，並回復由被告乙○○○持有；
而被告則於91年8月28日收受原告之起訴狀繕本，揆諸上開說明， 原告於91年8月16日追加被告戊○○以及追加撤銷對被告乙○○○與戊○○間移轉股份之訴訟標的，自應加以准許；
原告又於91年10月22日先位聲明確認被告乙○○○對嘉南公司等公司股票之出資債權存在，備位聲明請求撤銷被告乙○○○與被告戊○○間就嘉南公司等公司股票之出資債權之贈與行為應撤銷，並回復登記為被告乙○○○所有，請求撤銷被告乙○○○與被告甲○○○間就中鋼焊材公司股票之出資債權之贈與行為應撤銷，並回復登記為被告乙○○○所有。
原告於91年8月5日起訴後， 固於91年10月1日開庭時，始變更訴之聲明，並追加備位聲明，復追加被告乙○○○、戊○○、甲○○○等三人，核其當事人、訴之聲明（例如原為確認收取權存在，後改為確認股票債權存在）、法律基礎事實及法律關係（例如原來並未主張行使民法第244條之撤銷權）， 均有所變更及追加。
至於原告91年8月16日民事起訴補正狀 並未聲明確認股票債權存在，且遲至91年10月3日 始送達予被告訴訟代理人收受。
然查，本件原告於91年10月1日書狀之先位聲明， 乃就起訴狀所載之聲明，補充法律上之陳述，非屬訴之變更。
另判斷原告之收取權是否存在時，法院須先審酌被告乙○○○對於嘉南、信森、正義、中鋼焊材廠等四家公司之股權是否存在，亦即，原告於91年10月1日 書狀之先位聲明實為起訴狀所載聲明之爭點之一，法院本須就乙○○○對被告等四家公司之股份是否存在一事調查證據、認定事實，故原告變更聲明並未防礙被告之防禦及訴訟之終結， 符合民事訴訟法第255條第1項第7款之規定。
另原告於98年1月20日所提備位聲明 係因被告乙○○○於89年8月14日 在臺南地方法院財務法庭出具擔保書，擔保義務人建林營造有限公司積欠原告之營業稅款，惟原告就乙○○○對被告等四家公司之股份加以執行之際，乙○○○竟將股份贈與、出售，被告等四家公司始就執行命令聲明異議，經原告提起本訴。
是故，被告乙○○○移轉股份之行為，為本案之原因事實，原告於此訴訟追加被告乙○○○、戊○○及甲○○○，撤銷渠等間贈與、買賣行為，係本於同一原因事實，況且原告於第一次審理期日前（91年8月16日） 業已具狀主張行使民法第244條撤銷權， 並不妨礙被告防禦及訴訟之終結。
嗣於92年3月21日減縮備位聲明為： 對被告信森實業股份有限公司有3,767股股票之出資債權存在， 核屬減縮應受判決事項之聲明，亦與上開規定相符，自應予准許。
貳、實體部分：一、原告起訴主張略以：（一）聲明：⒈先位聲明：⑴確認法務部行政執行署 台南行政執行處91年7月12日南執義90營稅執特專字第185號執行命令 送達被告，被告乙○○○對被告嘉南開發事業股份有限公司有4,820,000股股份之出資債權存在；
對被告正義承攬運送股份有限公司有25,580股股份之出資債權存在；
對被告信森實業股份有限公司有3,767股股份 之出資債權存在；
對被告中鋼銲材廠股份有限公司有197,334股股份之出資債權存在。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：⑴被告乙○○○與被告戊○○間，就嘉南開發事業股份有限公司4,820,000萬股股票之出資債權；
正義承攬運送股份有限公司25,580股股票之出資債權；
信森實業股份有限公司3,767股股票 之出資債權之贈與行為均應撤銷。
⑵被告戊○○應將上開股票債權，均回復登記為被告乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還被告乙○○○。
⑶被告乙○○○與被告甲○○○間，就中鋼焊材廠股份有限公司197,334股股票之出資債權 之買賣行為應予撤銷。
⑷被告甲○○○應將上開股票債權，回復登記為被告乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還被告乙○○○。
（二）陳述：緣第三人建林營造有限公司（以下簡稱建林公司）因營業稅事件積欠原告（原為臺南縣稅捐稽徵處，嗣由財政部臺灣省南區國稅局承受訴訟） 稅款75, 446,023元及其中11,186,574元自91年7月11日至清償日止， 依郵政儲金匯業局之一年期定期存款利率計算之滯納利息及執行必要費用408元尚未繳清。
第三人乙○○○於89年8月14日自願擔保上述稅捐債務， 並依據強制執行法第23條第2項規定出具保證書於當時之執行機關（臺灣臺南地方法院），擔保上述稅捐債務之清償，並於擔保上載明「如被保人逃亡或屆期不履行時，由擔保人負清償責任。
如一次遲誤，其後之分期視為全部屆期，任由鈞院依法強制執行」等語。
嗣後第三人建林營造有限公司竟未依規定繳納稅捐債務，故執行機關（法務部行政執行署臺南行政執行處，自90年1月1日起承受台灣臺南地方法院之財務案件）即於91年7月12日依據上述擔保書為執行名義， 對於第三人乙○○○在共同被告處之股份（或出資）核發扣押命令在案（南執義90營稅執特專字第185號執行命令）。
詎料共同被告竟於91年7月23日以第三人乙○○○於共同被告處 「並無股份或出資或受分派盈餘之債權存在」云云，向臺南行政執行處聲明異議，此一異議並經臺南行政執行處依據強制執行法第120條第1項通知原告。
為此，爰依法提起確認收取權存在，以及撤銷贈與、買賣，並回復原狀。
（三）對被告答辯所為之陳述：⒈首按強制執行法第115條…之命令， 應送達於債務人及第三人…。
前項命令，送達於第三人時發生效力…」（強制執行法第118條參見），而扣押生效後，債務人之處分或第三人之清償，對債權人均不生效力。
復按「公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人」（公司法第12條參見）。
又查臺南行政執行處之90年營稅執特專字第185號扣押命令業經於91年7月16日送達並生效，此有臺南行政執行處之送達回執可徵，而故就第三人乙○○○對共同被告間之股份亦應以該時應有之法律狀態為基準。
再查第三人乙○○○於該時仍分別擔任共同被告之董事，且持有股份數分別為：被告嘉南開發事業股份有限公司持有482萬股、 被告正義承攬運送股份有限公司持有25,580股、 被告信森實業股份有限公司所持有之376,700股、被告中鋼焊材廠股份有限公司所持有之197,334股；
此有91年7月31日之經濟部商業司之 公司基本資料查詢網站所顯示之相關登記資料及91年7月30日 自財政部財稅資料中心查得歸戶財產查詢清單可資證明，且依據公司法第12條之規定，即使共同被告私下允許第三人乙○○○將股份移轉，然既未變更登記，自不得對抗原告。
是臺南行政執行處扣押第三人乙○○○所有於共同被告之股份，依法顯屬有據。
⒉被告嘉南開發事業股份有限公司於91年8月6日登記變更事項之解任董事乙○○○， 其原持有公司股份數482萬股移轉予其配偶戊○○（公司董事長）之事，聲請人一併聲請撤銷該移轉行為。
查第三人乙○○○於共同被告等四人處分別持有嘉南開發事業股份有限公司4,820,000股、 正義承攬運送股份有限公司25,580股、信森實業股份有限公司376,700股、中鋼焊材廠股份有限公司197,334股；
由於共同被告公司股票未辦理上市，並無公開市場交易價格可資參考，是以聲請人主張其公司目前之股票以票面價格（即每股10元）計算市值，則聲請人對於共同被告有收取權折算現值為54,451,940元。
另依經濟部商業司公司登記資料記載嘉南開發事業股份有限公司 於91年5月18日股東會紀錄第三人乙○○○為選任董事， 持有股數為4,820,000股，嗣該公司於91年8月6日變更登記董事、監察人名單，登記第3人乙○○○董事職解任，並將原持有股數4,820,000股移轉其任職董事長之夫戊○○；
聲請人認第三人乙○○○所為之移轉無論係有償或無償行為，其夫戊○○受益時當知其有害聲請人債權之收取， 爰依民法第244條聲請撤銷之，由被告嘉南開發事業股份有限公司塗銷恢復第三人乙○○○原持有股數，以維護聲請人對於共同被告之收取權。
⒊本件原告起訴狀雖載稱確認收取權，然原告真意乃是確認股票債權存在。
是請准就原聲明依法更正如先位聲明所載，合先敘明。
⑴本件被告乙○○○早知原告已聲請對其強制執行，且臺南行政執行處亦已分別對被告等核發扣押命令，乃被告乙○○○竟意圖規避執行，擅將其所有嘉南開發事業股份有限公司、正義承攬運送股份有限公司、信森實業股份有限公司之股份債權，悉數移轉，贈與其夫被告戊○○；
另將中鋼焊材廠股份有限公司之股份售予被告甲○○○。
被告乙○○○明知此上開無償行為、有償行為、有害及原告債權，乃竟仍擅予轉讓。
準此，原告自得依民法第244條之規定， 聲請鈞院予以撤銷，並聲請命受益人即被告戊○○、甲○○○回復原狀，即回復股東名簿上，被告乙○○○股東名義之登記，並交還股票予被告乙○○○。
是若鈞院審認結果，被告確已於扣押命令送達前，即已贈與、買賣完竣。
則請鈞院賜准如備位聲明之判決。
⑵又本件被告乙○○○乃是依據強制執行法第23條之規定，對另義務人即第三人建林營造有限公司，出具保證書之人，被告並無所謂因錯誤而為意思表示之情事，此參鈞院調閱之法務部行政執行署臺南行政執行處90年度營稅執特專字第185 號執行案卷及法務部行政執行署聲明異議決定書（91年度署聲議字第367號至第370號）駁回擔保人乙○○○之異議即明。
被告謂乙○○○係於空白之擔保書上簽名，欠缺保證意思，並非真實。
⒋先位聲明部分：⑴建林公司因滯納營業稅，經原告向臺南地方法院聲請拍賣建林公司位於雲林縣之土地，臺南地方法院囑託雲林地方法院代為執行，至法務部行政執行署嘉義執行處成立後，該案移交嘉義執行處執行。
嗣嘉義執行處執行超出囑託範圍， 始撤銷91年3月28日日嘉執甲90年稅執字第18778號執行命令。
⑵被告乙○○○所出具之擔保書為執行名義，於債務人不履行義務時，得向具保證書人為強制執行，強制執行法第23條第2項、行政執行法第18條均有明文， 因之，該保證書依法即為可逕對擔保人強制執行之執行名義，無須再經訴訟，是具保證書人無先訴抗辯權之適用。
原告依法自得於建林公司不依限繳清欠稅時，逕對乙○○○聲請強制執行。
⑶乙○○○乃是針對建林公司欠稅案到庭出具保證書，其並無意思表示錯誤之情事，法務部行政執行署聲明異議決定書駁回乙○○○之異議，理由即詳細說明乙○○○確有擔保建林公司債務之真意，原告引用之。
如鈞院認有必要，可函詢或傳訊在場之財務法庭相關人員。
又本件被告乙○○○並無意思表示錯誤之情，矧即令非虛，其意思表示亦已因逾一年除斥期間而不得撤銷（民法第90條參照），原告持以執行，自無違誤。
⑷復按行政執行法第9條第1、2項明文規定 「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。」
、「前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；
認其無理由者，應於十日內加具意見，送直接上級主管機關於三十日內決定之。」
，係就行政執行程序所為特別救濟程序之規定，執行機關或其直接上級機關對聲明異議之決定，非行政處分，義務人或利害關係人不得對之提起訴願或行政訴訟 （詳立法院公報第87卷第42期第183頁）。
執行程序中為避免因救濟而阻礙執行，甚至遷延不決，故異議人對直接上級機關之決定，不得再聲明不服，因之，法務部行政執行署駁回乙○○○之異議，已為最後決定，乙○○○就法務部行政執行署之決定提起訴願，於法不符，其援此而為抗辯，亦非有理由。
況訴願與行政訴訟不停止執行，於執行名義並不影響，原告自得持執行名義對被告乙○○○加以執行。
⒌備位聲明部分：⑴查被告乙○○○除被告四家公司之股份外，其他財產已不足清償建林公司滯納營業稅債務，此有乙○○○91年7月30日歸戶財產查詢清單可稽（91年度補字第181號卷第35、36頁），顯見被告乙○○○贈與股份與被告戊○○之行為，有害於原告之債權。
⑵被告乙○○○與甲○○○同是嘉南公司之股東，公司股東又不多，對股東間之互動其應知悉，亦即乙○○○因為建林公司擔保而經臺南執行處執行一事，甲○○○應知之甚甚稔，故甲○○○應是意圖幫助乙○○○脫產，否則何以於此敏感時期購入此等股票。
⒍本案原告係依據法務部行政執行署臺南行政執行處南執義90 營稅執特專字第185號91年7月25日函提起本訴， 按查強制執行法第119條第1項規定：「第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭執或有其他得對抗債務人請求之事由時，應於接受執行法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議。」
， 又按同法第120條第1項、第2項規定：「第三人依前條第一項規定聲明異議者，執行法院應通知債權人」、「債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人。」
原告提起本訴，係依據上開強制執行法之規定，並無違誤。
⑴復查，執行法院核發扣押命令，第三人對之聲明異議時，債權人得對第三人提起確認之訴，為學說所肯認，實務亦多有債權人對第三人提起確認債權或其他財產權存在之訴訟。
原告提起確認之訴，有確認判決之法律上利益。
⑵原告起訴確認之法律關係究屬「現在」或「過去」之法律關係，應以原告所主張者為準，不應考量被告所抗辯之事實。
原告確認扣押命令送達被告時，被告乙○○○對被告四家公司之出資債權尚存在，此法律關係自扣押命令送達被告後即屬固定，至現在仍存在（蓋扣押命令後被告所為之處分行為對原告不生效力），故依原告所主張之事實，係屬「現在」之法律關係，被告抗辯扣押命令送達時乙○○○已完成股份移轉行為，故原告所確認者為「過去」之法律關係，應屬無據。
⒎依信森實業股份有限公司董事監察人名單（詳本院卷第79頁，證物一），被告乙○○○持有信森實業股份有限公司股份，計3,767股。
再依贈與稅申報書及贈與契約書，被告乙○○○於91年7月3日將其持有之信森實業股份有限公司股份，計3,767股贈與被告戊○○。
據此，爰依法變更訴之聲明。
⒏陳報下列事項：⑴原告對於被告乙○○○之債權額若干？依乙○○○於89年8月14日出具之擔保書， 擔保建林營造有限公司87年度應納之營業稅15,574,660元及罰鍰61,835,100元，共計77,409,760元。
⑵被告乙○○○贈與及出售其股份時，原告對乙○○○之債權額若干？①被告乙○○○於91年7月3日將其持有之嘉南開發事業股份有限公司股份計4,820,000股 及信森實業股份有限公司股份，計3,767股贈與戊○○；
於91年7月4日將其持有之正義承攬運送股份有限公司股份，計25,580股及隆田承攬運送股份有限公司股份，計26,290股贈與戊○○；
於91年7月11日將其持有之中鋼焊材廠股份有限公司股份，計197,334股出售予甲○○○。
②依證物二繳款書查詢清單編號Ａ至Ｉ，建林營造有限公司於乙○○○贈與及出售其股份時即91年7月3日前，已納本稅總額為3,035,517元 （計算式：證物二編號Ａ至Ｉ之總和，3,000,000 元＋4,671元＋7,504元＋6,807元＋12,784元＋566元＋1,534元＋1,320元＋331元＝3,035,517元）。
則於乙○○○處分前述財產時，原告對乙○○○之債權為七千五百五十三萬五百九十六元（計算式：證物三之一應納本稅12,367,036元＋行救加計利息686,860元＋滯納金1,855,055元＋滯納利息1,822,062元－91年7月3日前已納本稅3,035,517元＋證物三之二應納本稅61,835,100元＝75,530,596元）。
註：因原告得對被告乙○○○請求之利息、滯納金隨時日之變動而有所更易，併予敘明。
⑶目前原告對於乙○○○之債權額若干？截至92年3月6日止，原告對於被告乙○○○之債權額計為71,303,428元。
（計算式：證物三之一應納本稅12,367,036元＋行救加計利息686,860元＋滯納金1,855,055元＋滯納利息1,822,062元－已納本稅7,262,685元＋證物三之二應納本稅61,835,100元＝71,303,428元）。
⑷乙○○○贈與及出售其股份，是否有害於原告債權之履行？乙○○○贈與及出售其股份，有害於原告債權之履行。
按乙○○○處分第二項第（一）點之財產後，僅餘第五項之財產（詳後述），不足以清償原告之債權，故有害於原告債權之履行。
⑸乙○○○尚有其他財產可供執行？處分系爭股份後，其餘資產是否不足以清償原告之債權？①乙○○○處分系爭財產之後，其持有之財產，不足清償原告之債權。
②依證物四歸戶財產查詢清單（資料年度90年），被告乙○○○持有華僑商業銀行股份有限公司、金鼎綜合證券股份有限公司、中華工程股份有限公司、嘉南開發事業股份有限公司、中鋼焊材廠股份有限公司、信森實業有限公司、隆田承攬運送股份有限公司、正義承攬運送股份有限公司之股份，出資總額計65,536,150元。
③查被告乙○○○：於91年7月3日將其持有之嘉南開發事業股份有限公司股份計4,820,000股 及信森實業有限公司股份，計3,767股贈與戊○○；
於91年7月4日將其持有之隆田承攬運送股份有限公司股份，計26,290股及正義承攬運送股份有限公司股份，計25,580股贈與戊○○；
於91年7月11日將其持有之中鋼焊材廠股份有限公司股份，計19,734股出售予甲○○○；
僅存華僑商業銀行股份有限公司之出資債權，市價約400萬元左右，顯不足清償原告之債權。
⑹被告乙○○○前開之贈與及處分行為使原告之債權無法受償，其亦無其他財產可供執行。
被告乙○○○如認其有其他財產可供執行，請求鈞院命其舉證之。
⑺訴外人建林營造有限公司積欠營業稅，經行政執行後，尚餘營業稅額若干？截至92年3月6日日止，建林營造有限公司積欠之營業稅，尚餘71,303,428元（詳第貳點第三點之說明及理由）。
⒐關於高雄市政府地政處鹽埕地政事務所函部份：高雄市○○區○○段132－5、132－16、132－47、132－64、132－65地號及建號2216建號等， 土地於91年7月10日，建物於91年7月12日， 由被告乙○○○贈與被告戊○○。
前開土地及建物之贈與日期與本案者相近，可證被告二人於該段期間，為免被告乙○○○之財產被指封執行，積極將財產移轉予被告戊○○。
⒑具保證書人於債務人逃亡或不履行義務時，執行法院得因債權人之聲請，逕向具保證書人為強制執行。
此項執行，以保證書為執行名義係法律之特別規定，其執行之對象並非原納稅義務人。
本案原告於債務人即原納稅義務人不履行其義務時，聲請向臺南行政執行處逕就立保證書人乙○○○之財產為強制執行，此項執行係以保證書為執行名義之另一執行程序，合先敘明。
按稅捐稽徵機關（以下簡稱稽徵機關）與人民依稅法規定而成立之權利義務機關，可概稱之為「租稅法律關係」，性質上為公法關係。
第三人雖得以契約承擔他人租稅法律關係之給付義務，但第三人因而承擔之給付義務，為私法性質之給付義務，並非原公法性質之給付義務。
稅捐機關僅能以私法債權之途徑求償（25年度司法院院字第2599號解釋意旨參照）。
查最高法院79年度台上字第635號判決之見解固以 「民法第二百四十四條之撤銷權，乃以回復債務人之責任財產，以保全債權人債權之受清償為目的，故撤銷權人應為私法上之債權人，惟課徵人民稅捐之稽徵機關，並非納稅義務人之私法上債權人，自無由行使民法第二百四十四條規定之撤銷權。」
按該案稽徵機關係以課稅處分為執行名義，聲請法院實施強制執行，債務人即納稅義務人為脫免強制執行，將財產移轉予第三人，稽徵機關為保全其債權受清償，依民法第244條向法院請求撤銷買賣行為，換言之， 稽徵機關係立於公法上債權人之地位提起訴訟。
然本案原告所主張者，係對具保證書人乙○○○聲請強制執行，其執行名義為保證書，依前開司法院解釋其性質應為私法上之契約，即稽徵機關係立於相當於人民地位之私法債權人，與最高法院前述判決之立於公法上債權人地位不同。
故如發現債務人為脫免強制執行，而將財產移轉於第三人，為保全其受清償之權利， 自得依民法第244條之規定請求撤銷贈與行為。
⒒普通法院有管轄權：⑴按憲法第十六條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。
至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。
我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。
除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；
因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之 （司法院大法官釋字第466號解釋意旨參照），合先敘明。
⑵次按「行政執行，依本法之規定；
本法未規定者，適用其他法律之規定。」
「關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定。」
「法律有公法上金錢給付義務移送法院強制執行之規定者，自本法修正條文施行之日起，不適用之。
本法修正施行前之行政執行事件，未經執行或尚未執行終結者，自本法修正條文施行之日起，依本法之規定執行之；
其為公法上金錢給付義務移送法院強制執行之事件，移送該管行政執行處繼續執行之。」
「公法上金錢給付義務之執行事件，第三人就執行標的物認有足以排除執行之權利時，得於執行程序終結前，依強制執行法第十五條規定向管轄法院提起民事訴訟。」
行政執行法第1、26、42條及同法施行細則第18條分別定有明文。
行政執行程序中雖以行政處分等公法上給付義務為執行名義，惟涉及私法上爭議時，仍須透過民事訴訟程序，始能獲得確定。
⑶又「高等行政法院為辦理強制執行事務，得設執行處，或囑託普通法院民事執行處或行政機關代為執行。
執行程序，除本法別有規定外，應視執行機關為法院或行政機關而分別準用強制執行法或行政執行法之規定。
債務人對第一項囑託代為執行之執行名義有異議者，由高等行政法院裁定之。」
「債務人異議之訴，由高等行政法院受理；
其餘有關強制執行之訴訟，由普通法院受理。
」行政訴訟法第306、307條亦有明定。
高等行政法院辦理強制執行事務，雖屬公法上債權之執行，惟涉及私法上權利義務關係存否之爭執，仍由普通法院審理。
⑷本案原告聲請執行之執行名義，固為課稅處分，惟其對具保證書人聲請強制執行之執行名義為保證書，核其性質應為私法上之契約且為另一執行程序。
在對具保證書人執行之程序中，因執行名義係私法契約，如涉及私法關係所生之爭執，依前開說明，自得向普通法院提起訴訟請求救濟。
是本案原告於執行程序中，發現債務人為脫免強制執行，而將財產移轉於第三人，為保全其受清償之權利，向鈞院請求撤銷該贈與行為，鈞院於本件訴訟自有事務管轄權。
⒓陳報被告乙○○○持有之華僑商業銀行、中華工程、金鼎證券、 建林營造股票於91年7月12日之交易現值及目前之交易現值如下：⑴中華工程：91年7月12日之交易現值：3.95元；
目前之交易現值：以92年5月19日至92年5月23日計算，一週平均收盤價為2.932元。
⑵金鼎證券：91年7月12日之交易現值：10.85元；
目前之交易現值：以92年5月19日至92年5月23日計算，一週平均收盤價為6.1元。
⑶華僑商銀：91年7月12日之交易現值：2.83元；
目前之交易現值：以92年5月19日至92年5月23日計算，一週平均收盤價為4.622元。
⑷建林營造：按建林公司於89年辦理歇業，惟未辦理決算申報，故無客觀之交易現值可供參考。
⑸又查被告乙○○○持有之中華工程股票計42,578股，及金鼎證券股票計499,050股， 經法務部行政執行署臺南行政執行處於91年7月8日囑託中央信託局高雄分局變賣，已全部賣出完竣，共賣得5,327,147元。
⒔被告乙○○○於89年8月14日 於臺南地方法院出具之保證書係依據行為時強制執行法第22條第1、2項及第23條、第25條第2項第4款辦理。
按87年11月11日修正公布之行政執行法第18條係於90年1月1日施行，被告乙○○○係於89年8月14日出具系爭保證書。
故被告乙○○○非依行政執行法第18條規定出具系爭保證書，被告以之主張系爭保證書為公法上之法律關係似仍有商榷之餘地。
又按『國家在公法上對於人民為權力服從關係於一定限度內固可用其強力而在私法上則與人民處於對等地位苟或對於人民歷久為事實上管領之不動產而與之發生所有權之爭執者即屬私法關係應由該管法院受理審判要不可遽以行政處分或命令強行處理（為標賣地產事件）』行政法院22年判字第17號判例有闡明。
依前開判例意旨，公法或私法之區分，係以系爭法律規範上下隸屬關係為公法，若規範平等關係者則為私法，就此，強制執行法第23條、行政執行法第18條規定，皆非規範上下隸屬之法規範，而係使擔保之第三人立於得選擇是否具保之對等地位之法規範。
故被告乙○○○出具之保證書，係立於自由且有選擇同意與否之地位，非基於法律強制規定或基於公權力之關係。
就此，即使系爭擔保書所擔保之債務係公法上金錢給付義務，仍應認該擔保書屬私法上契約。
綜上，系爭擔保書雖擔保公法上金錢給付義務，然仍屬私法上契約。
原告依據系爭擔保書向民事審理法院起訴，與法相符，鈞院就本案應有審判權。
⒕告乙○○○出具之保證書，應係擔保建林營造有限公司所積欠之所有欠稅及罰鍰。
被告乙○○○於89年8月14日於臺南地方法院出具之保證書係依據行為時強制執行法第22條第1、2項及第23條、第25條第2項第4款辦理。
依出具之保證書內容觀之：「具擔保書人乙○○○為鈞院執行89年度財滯、財罰字第1號滯納營業稅及營業稅罰鍰一案， 願擔保納稅義務人薛正延依照附表所載期間到院繳清應納金額……如被保人逃亡或屆期不履行時，由擔保人負清償責任。」
，係對所有之欠稅及罰鍰均負保證責任。
二、被告則抗辯：
（一）聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
（二）陳述：⒈對於原告起訴狀參之壹所主張之事實及參之貳至參所為之法律上陳述，被告均予以否認。
⒉關於本件89年8月14日擔保書書立之經過情形如下：⑴89年8月14日下午四時許， 訴外人乙○○○接獲友人即債務人代理人薛正延自鈞院來電急稱：「伊目前人在法院，須立即有300萬元擔保金， 否則法官將下令將其收押（實係管收）」， 乙○○○遂臨時代為籌措現款300萬元，並開立面額300萬元之銀行本票 （按當時銀行已過三點半營業時間，係乙○○○央請銀行開立票據），火速攜往鈞院保人出來。
由於當時法院已屆下班時間，在匆忙間，法院並未詢問乙○○○是否願代建林營造有限公司清償七千七百餘萬元之稅款債務，僅將乙○○○帶去之300萬元保證票收去， 並稱法院銀行櫃台已下班，隔天再來補開收據 （此乃收據上載日期為8月15日之故），並當場請乙○○○在空白之擔保書及筆錄上簽名，謂簽完名後即可完成交保手續，將薛正延帶離法院。
按乙○○○乃淳樸家庭主婦，不疑有他，遂在財務法庭交付300萬元銀行本票 並依指示簽名後將債務人之代理人薛正延帶離法院。
故乙○○○當時主觀上係以付交保金300萬元保人之意思為之，當場繳300萬元銀行票，並非以代為清償七千餘萬元債務之意思為之。
該意思表示既欠缺保證之意思，自不生保證之效力。
法務部行政執行署嘉義行政執行處亦認為前項說明有理由，而撤銷該處91年3月28日 嘉執甲90年稅執字第00018778號執行命令，此有上開執行處函三件可稽。
⑵按乙○○○於89年8月14日提示300萬元之銀行本票向法院人員表示欲以該票款保人時，法院人員非但未及時糾正其錯誤認知，亦未在筆錄中詢問乙○○○是否願代為清償七千餘萬元之稅款， 反而於收取300萬元票據後，積極指示其在所謂之擔保書及未曾詢問過乙○○○隻字片語之筆錄上簽名，僅謂簽完名即完成作保人之手續等語。
倘若法院承辦人員有告知乙○○○應負擔保清償之責任時，乙○○○即不可能為上開意思表示，核上開情事已構成法律上意思表示（保證意思）之瑕疵，依民法相關規定，應構成撤銷之理由。
何況乙○○○在簽署擔保書時，由於已屆法院下班時間，匆忙之間，法院僅以空白的擔保書， 命乙○○○簽名，參照司法院89年4月14日修正發布之 「辦理強制執行注意事項」第11之1點規定，該擔保書自不得據以執行。
⑶退步言之，上開擔保書之形式外觀亦有明顯瑕疵，不生效力：本件執行名義之「納稅義務人」為「建林營造有限公司」，惟擔保書記載納稅義務人薛正延，人別不同。
且保證書上尾端「被保人：薛正延」亦非義務人「建林營造有限公司」。
再者，保證契約係從契約，主契約（主債務）如不成立或不存在，從契約自無從生效（最高法院22年上字第495號判例參照）， 本件被保人薛正延並非義務人，薛正延亦從未表明願代債務人建林營造有限公司負清償責任，故主債務並不存在之情況下，從契約（保證契約）亦不生效力。
⑷從本件擔保書上觀察，主債務人係薛正延，法務部行政執行署，竟以推測真意之擬制手法，擅自將主債務人片面變更為建林營造有限公司，且不顧乙○○○之異議，執意查封乙○○○之財產，尚嫌違誤。
果如原處書所述，欲探求「擔保人之真意」時，則乙○○○之真意並無保證或代償七千餘萬元之意思，而僅僅是 拿300萬元之保證金「保人」而已。
⑸再退步言，本件擔保書僅屬普通保證之性質，並非連帶保證，乙○○○亦得行使先訴抗辯權，原告殊無直接向被告行使扣押及收取之權利。
⒊原告主張法務部行政執行署臺南行政執行處南執義90年營稅執特專字第185號扣押命令係於91年7月16日送達並生效云云，惟查訴外人乙○○○早已分別於91年7月3日將其所持有被告嘉南開發事業股份有限公司、信森實業股份有限公司之股份；
於同年7月4日將其所持有被告正義承攬運送股份有限公司之股份贈與配偶戊○○；
另於同年7月11日將所持有被告中鋼焊材廠股份有限公司之股份出售予甲○○○，此有贈與稅申報書、贈與契約書、證券交易稅一般代繳稅額繳款書、贈與稅不計入贈與總額證明書及被告甲○○○於91年7月24日給付140萬元予被告乙○○○之存款憑條副根一張（作為給付購買股票之付款證明）等資料可證，均在上開扣押命令送達生效之前。
足證原告先位聲明請求確認之訴部分，並無確認之利益，其訴顯無理由。
次乙○○○原持有 中鋼焊材廠股份有限公司股份197,334股，於91年7月11日因出售他人， 致其持有股數為零，此有中鋼焊材廠股份有限公司91年6月30日日股東名冊及91年7月11日股東名冊各一件可證，依據公司法第165條第1項規定，自得以其轉讓對抗公司。
⒋按公司登記，除設立登記為公司之成立要件（參看公司法第6條）外，其他登記，皆屬對抗要件 （參看同法第12條），變更董事長、監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以登記為其要件（最高法院67年台上字第760號判例參照）。
至於公司法第12條所謂不得以其事項對抗第三人，係指依法應登記之事項為限，本件乙○○○贈與及出售被告公司股份之行為，於贈與及出售行為完成時，即已完成生效，並非屬依法應登記之事項。
何況乙○○○上開贈與及出售之行為，均有依法向財政部所屬稅務機關申報，原告同屬稅務機關，並非善意第三人，尚無上開法條規定之適用。
⒌法務部行政執行署嘉義行政執行處認為被告之說明有理由，而撤銷該處91年3月28日 嘉執甲90年稅執字第00018778號執行命令，此有上開執行處函三件可稽，核其撤銷之理由並未記載管轄錯誤。
⒍按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。
但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。
當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第88條第1、2項分別定有明文。
經查乙○○○乃淳樸家庭主婦， 在財務法庭交付300萬元銀行本票並依指示簽名後將債務人之法定代理人薛正延帶離法院。
故乙○○○當時主觀上係以提供交保金300萬元保人之意思為之， 當場繳300萬元銀行票，並非以代為清償七千餘萬元債務之意思為之。
該意思表示既欠缺保證之意思，自不生保證之效力。
倘若法院承辦人員有告知乙○○○應負擔保清償之責任時，乙○○○即不可能為上開意思表示，核上開情事已構成法律上意思表示（保證意思）之瑕疵，依上開民法之規定，應構成撤銷之理由。
⒎按原告先位聲明請求確認法務部行政執行署臺南行政執行處91年7月12日南執義90營稅執特專字第185號執行命令送達被告時，於75,446,023元及其利息範圍內，被告乙○○○對被告嘉南開發事業股份有限公司 有4,820,000股股票之出資債權存在；
對被告正義承攬運送股份有限公司有25,580股股票之出資債權存在；
對被告信森實業股份有限公司有376,700股股票之出資債權存在；
對被告中鋼焊材廠股份有限公司有197,334股股票之出資債權存在。
⒏原告依據行政執行法第18條規定向被告為強制執行（見本院卷㈡第105頁）， 顯屬公法上之法律關係，具有公法性質之給付義務，自無民法第244條規定之適用。
原告之主張與最高法院79年台上字第635號判決意旨不符， 應不足採。
原告引用行政執行法第26條、第42條及同法施行細則第18條之規定，其解釋法律條文之見解，尚有違誤。
蓋行政執行法對於公法上金錢給付之執行，已有特別規定，自應依據行政執行法之規定辦理，並無就同一事項之執行再準用強制執行法規定之餘地， 此觀行政執行法第42條第1項規定：「法律有公法上金錢給付義務移送法院強制執行之規定者，自本法修正條文施行之日起，不適用之。」
自明。
至於同法施行細則第18條規定：「公法上金錢給付義務之執行事件，第三人就執行標的物認有足以排除執行之權利時，得於執行程序終結前，依強制執行法第十五條規定向管轄法院提起民事訴訟。」
，其中所謂第三人係指私法上債權之第三人而言，並非指公法上金錢給付之債權人為第三人，故原告依據強制執行法第120條第2項規定提起本件民事訴訟，為不合法，應予以駁回。
（三）證據：提出法務部行政執行署嘉義行政執行處函 影本3張、贈與稅申報書影本3張及贈與契約書影本1張、贈與稅申報書影本3張及贈與契約書影本2張、證券交易稅一般代繳稅額繳款書影本2張、贈與稅不計入贈與總額證明書影本2張、中鋼焊材廠股份有限公司股東名冊影本1件、 中鋼焊材廠股份有限公司股東名冊影本1件、存款憑條副根影本1件、訴願書影本1件、高雄高等行政法院判決書影本1件等為證。
叁、本院依職權調閱法務部行政執行署臺南行政執行處90年度營稅特執專字第185號執行案卷、 法務部行政執行署嘉義行政執行處91年度助執字第60、61、62號執行卷、高雄高等行政法院92年度訴字第9號卷。
肆、得心證之理由：一、先位之訴部分：（一）原告提起本件確認之訴，是否有即受確認判決之法律上利益：⒈按民事訴訟法第247條第1項規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；
確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」
次按債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，此觀諸強制執行法第120條第2項規定至明，而此一規定並為行政執行法第26條所準用。
又按執行法院於執行債務人對第三人之權利時，如已發收取命令時，債權人對於扣押之權利即取得收取之權，而得對第三人請求給付，此即所謂之收取訴訟。
亦即債權人基於收取命令，取得債務人對三人之權利之收取權，訴訟標的為債權人對於第三人之收取權。
⒉查原告對被告聲明中對於嘉南公司等確認有系爭範圍之債權存在，然為嘉南公司等公司所否認，是被告對於嘉南公司等公司是否有上開債權存存否不明確，其於私法上之地位有受侵害之危險，自得提起確認之訴，被告之抗辯尚有誤會。
（二）系爭執行命令（扣押命令）送達時，被告乙○○○原所有之嘉南等四家公司股份所有權誰屬：⒈原告主張系爭臺南行政執行處之90年營稅執特專字第185號扣押命令於91年7月16日送達嘉南等四家公司，嗣嘉南等四家公司於91年7月23日 以乙○○○於嘉南等四家公司處並無股份或出資或受分派盈餘之債權存在，向臺南行政執行處聲明異議，該異議並經臺南行政執行處依據強制執行法第120條第1項通知原告，原告乃提起本件訴訟等情， 業據提出乙○○○於89年8月14日在臺南地方法院所立之 強制執行擔保書、91年7月12日南執義90營稅執特專字第185號扣押命令、嘉南等四家公司 於91年7月23日分別向臺南行政執行處 提出之聲明異議狀、臺南行政執行處之南執義90營稅執特專字 第185號扣押命令之送達回證等為憑，被告對此亦不爭執，自堪信為真實。
⒉原告復主張系爭扣押命令送達於第三人嘉南等四家公司時發生效力，被告雖謂股份已經移轉，然依經濟部商業司、財政部財稅資料中心之登記資料所示，系爭扣押命令送達時，被告乙○○○仍為嘉南等四家公司之董事且持有股份，而蘇貴美將股份移轉，既未變更登記，自不得對抗原告；
是臺南行政執行處扣押第三人乙○○○所有於嘉南等四家公司之股份，依法自屬有據云云。
惟為被告所否認，並以以上開情詞置辯。
查，原告前開主張固據提出91年7月31日 自經濟部商業司之公司基本資料查詢網站中所查得 之相關資料、91年7月30日自財政部財稅資料中心查得乙○○○之歸戶財產查詢清單、嘉南等四家公司變更營業登記事項卡 相關資料、91年8月15日於財政部財稅資料中心查調第三人乙○○○之財產歸戶查詢單等為證。
惟被告乙○○○將其所有嘉南公司4,820,000股、信森公司3,767股之股份於97年7月3日贈與被告戊○○， 並於91年7月10日向財政部台灣省南區國稅局提出申報；
另將其所有正義公司25,580股股份於97年7月4日亦贈與被告戊○○， 並於91年7月11日向財政部台灣省南區國稅局提出申報，以及將其所有中鋼焊材公司197,334股之股份於91年7月11日售予被告甲○○○等情，業經被告提出乙○○○與戊○○於91年間申報證與嘉南等公司股票之核定通知書、申報書、贈與契約書及中鋼焊材廠股份有限公司名冊為證，並經本院依職權向財政部台灣省南區國稅局臺南市分局調閱上開贈與之文件，及向亞東證券股份有限公司調閱中鋼焊材公司過戶明細表查明屬實，此有財政部台灣省南區國稅局臺南市分局91年11月11日 南區國稅南市資字第09100033414號函暨上開贈與相關文件（見本院卷㈡第150頁至158頁）以及亞東證券股份有限公司92年1月17日號函 及過戶明細表、證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見本院卷㈡第230頁至236頁）在卷可按。
因此，被告乙○○○謂其於91年7月3日至97年7月11日間， 已將嘉南等四家公司股份分別贈與被告戊○○與甲○○○乙節，堪予認定。
據上， 被告乙○○○係於91年7月3日至97年7月11日間，分別將嘉南等四家公司股份移轉予被告戊○○與甲○○○；
而系爭扣押命令則係於91年7月16日送達第三人嘉南等四家公司。
顯然，被告乙○○○就嘉南等四家公司之系爭出資債權，確已於系爭執行命令送達前已轉讓予被告戊○○、甲○○○無疑。
⒊按公司設立登記後，有應登記之事項而不登記，或已登記之事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗第三人，公司法第12條固定有明文。
惟股票或股份之轉讓，並非前揭公司法規定之應登記事項。
則被告乙○○○前揭轉讓股份之行為，既非應登記事項，自無不得對抗第三人之理。
（三）綜上，系爭股份出資債權係於系爭扣押命令送達前即分別以贈與、買賣之名義移轉予被告戊○○、甲○○○二人。
揆諸上開說明，系爭股份出資債權既然已經轉讓與被告戊○○、甲○○○二人，則被告乙○○○抗辯系爭執行命令送達嘉南等四家公司前，業已轉讓，即屬有據，堪予採信。
從而，原告請求確認被告乙○○○就嘉南等四家公司股份出資債權存在，為無理由。
二、備位聲明部分：（一）原告得否為撤銷權之主體：⒈原告與被告間之法律關係為私法關係，已如前述。
被告雖舉最高法院79年度臺上字第635號判決為據 認原告為政府機關，非私法上之債權人， 無由行使民法第244條之撤銷權云云。
⒉惟查，原告係主張被告乙○○○與被告嘉南等公司間有股票債權，該股票債權是否存在，係被告乙○○○與嘉南等四家公司間之私法上之關係，並非基於稅捐債權而來，原告所欲撤銷者，係就被告乙○○○與被告嘉南等公司間之私法關係。
是被告此部分抗辯，尚難憑採。
（二）原告得否撤銷被告乙○○○所為之無償、有償行為：⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。
經查：⑴原告主張被告乙○○○於91年7月3日將其持有之嘉南開發事業股份有限公司股份4,820,000股、 信森實業股份有限公司股份3,767股均贈與被告戊○○；
另於91年7月4日將其持有之正義承攬運送股份有限公司股份25,580股亦贈與戊○○係無償行為等情，為被告所不爭執，自堪信原告此部分主張為真實。
⑵查原告對於被告乙○○○之債權額， 於91年7月12日聲請強制執行時，依法務部行政執行署臺南行政執行處執行命令所載，被告乙○○○擔保建林營造有限公司應納之營業稅尚有75,446,023元及其中11,186,574元自91年7月11日起 至清償日止加計滯納利息尚未清償，合先敘明。
⑶復查，依被告乙○○○90年度歸戶財產查詢清單記載（見本院卷㈡第261頁）， 被告乙○○○持有華僑商業銀行股份有限公司、金鼎綜合證券股份有限公司、中華工程股份有限公司、嘉南開發事業股份有限公司、中鋼焊材廠股份有限公司、信森實業有限公司、隆田承攬運送股份有限公司、正義承攬運送股份有限公司之股份，出資總額計65,536,150元。
而被告乙○○○於91年7月3日將其持有之嘉南開發事業股份有限公司股份4,820,000股及信森實業有限公司股份3,767股贈與戊○○；
於91年7月4日將其持有之隆田承攬運送股份有限公司股份26,290股及正義承攬運送股份有限公司股份25,580股贈與戊○○；
復於91年7月11日將其持有之中鋼焊材廠股份有限公司股份19,734股出售予甲○○○後；
則被告乙○○○僅存華僑商業銀行股份有限公司之出資債權， 其市價僅約400萬元（見本院卷㈡252頁），顯不足清償原告上開之債權。
⑷綜上，被告乙○○○贈與其所有之嘉南等四家公司股份後，其所剩餘之資產僅餘約400萬元， 已不足以清償原告之債權，故其有害及原告之債權甚明。
是原告主張被告乙○○○此部分所為之無償行為有害及其債權，為可採信。
⑸從而，原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告乙○○○前揭所為贈與戊○○之無償行為，為有理由，應予准許。
⒊復按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。
民法第244條第2項定有明文。
經查：⑴被告乙○○○確於91年7月11日 將其持有之中鋼焊材廠股份有限公司股份197,334股 出售予甲○○○乙節，業如前述。
⑵原告主張被告乙○○○與甲○○○為親戚且同為嘉南公司之股東，被告甲○○○購買被告乙○○○持有之中鋼焊材公司19,734股股份，應係幫助被告乙○○○脫產等語，為被告乙○○○、甲○○○二人所否認，被告甲○○○並以不知悉被告乙○○○為建林公司營業稅擔保乙事，並無幫助被告乙○○○脫產，其本持有中鋼焊材公司5萬多股，當初以1股15元購買，現在僅剩7.0945元，覺得很便宜，所以購買，七月初就有談，七月中旬買的，伊並不清楚被告乙○○○售出之原因云云置辯。
惟查：①被告乙○○○於贈與嘉南公司等股份予其配偶戊○ ○時， 其所剩餘之資產僅餘約400萬元，不足以清 償原告之債權，故其有害及原告之債權，已如前述 ，而被告乙○○○辯稱於數日後 即91年7月11日出 售中鋼焊材公司股份時，亦應明知有損害原告之債 權無疑。
②依過戶明細表、證券交易稅一般代徵稅額繳款書記 載，買賣股票金額1,973,340元， 而被告甲○○○ 所提出之存款憑條金額僅有1,400,000元， 二者相 差甚鉅，是否所匯款之金額乃購買股票之款項，已 非無疑。
③被告甲○○○抗辯中鋼焊材公司營運狀況不錯，把 賺來的錢投資大陸，有股息，但不是很多，所以這 兩年營運狀況不好，但看好其遠景云云。
然查，被 告甲○○○原先持股僅51,982股，而被告乙○○○ 持股則為197,334股， 被告乙○○○股數較甲○○ ○為多，尚且稱「目前我還沒有配股」等語；
則被 告甲○○○竟抗辯其有配股云云，實難採信。
④況被告甲○○○謂伊當初購買時，每股15元，而向 被告乙○○○購買時僅剩7.0945元所以才購買云云 ，然中鋼焊材公司倘如被告甲○○○所言，公司營 運狀況不錯，則其價值又何以跌落票面10元以下？ 又稱近兩年營運狀況不好，又何來股息分配？是被 告甲○○○此部分所辯，亦難憑採。
⑤另被告甲○○○向被告乙○○○所購之股份為197, 334股， 縱依被告甲○○○所陳係以每股7.0945元 所購， 其數額亦非恰為1,400,000元，且中鋼焊材 公司股價已經低於10元以下，被告稱其股價買賣基 準為元以下小數點第四位，實亦與一般股務經驗相 違，應係被告以匯款金額反推每股價格所致，是被 告甲○○○此部分所辯，實難憑採。
⑥綜上，被告甲○○○辯稱其並不知悉被告乙○○○ 出售其股份有損害債權人之權益云云，實難採信。
⑷綜上，被告乙○○○贈與其所有之嘉南等四家公司股份後，其所剩餘之資產僅餘約400萬元， 已不足以清償原告之債權，故其有害及原告之債權甚明。
而被告甲○○○顯係知悉被告乙○○○所為出售前揭股票行為有害及原告之債權。
故原告主張被告乙○○○此部分所為之有償行為有害及其債權且買受人亦知悉乙節，為可採信。
⑸從而，原告依民法第244條第2項規定，請求撤銷被告乙○○○此部分所為之有償行為，為有理由，應予准許。
⒋綜上，原告依民法第244條之規定， 請求撤銷轉讓系爭出資之行為，為有理由。
又被告戊○○、甲○○○既為系爭轉讓行為之受益人，該等無償法律行為、有償行為既經原告撤銷，依據上開民法第244條第4項規定，原告得聲請命被告戊○○、甲○○○回復原狀，原告請求命被告戊○○、甲○○○就嘉南等四家公司之股份之出資債權均回復登記為被告乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還被告乙○○○，即為有據。
三、結論：（一）原告先位聲明所為【確認被告確認法務部行政執行署台南行政執行處 民國91年7月12日南執義90營稅執特專字第185號執行命令送達被告， 被告乙○○○對被告嘉南開發事業股份有限公司 有4,820,000股股份之出資債權存在；
對被告正義承攬運送股份有限公司有25,580股股份之出資債權存在；
對被告信森實業股份有限公司有3,76 7股股份之出資債權存在；
對被告中鋼銲材廠股份有限公司有197,334股股份 之出資債權存在】之請求，為無理由，均不應准許。
（二）原告備位聲明所為【①被告乙○○○與被告戊○○間，就嘉南開發事業股份有限公司4,820,000股 股份之出資債權；
就被告正義承攬運送股份有限公司25,580股股份之出資債權；
就被告信森實業股份有限公司3,767股股份之出資債權之贈與行為均應撤銷。
②被告戊○○應將上開股票債權，均回復登記為被告乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還被告乙○○○。
③被告乙○○○與被告甲○○○間，就中鋼銲材廠股份有限公司197, 334股股份之出資債之買賣行為應予撤銷。
④被告甲○○○應將上開股票債權，回復登記為被告乙○○○所有，並應將上開股票債權之股票交還被告乙○○○】之請求，為有理由，均應予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經本院逐一審酌後，認與判決之結果不生影響，不再一一論述，附予敘明。
陸、據上論結，原告之訴，為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
法 官 王 獻 楠
上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後20日內提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 3 月 18 日
書記官 李 靜 怡
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