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臺灣臺南地方法院民事判決 93年度訴字第1109號
原 告 丁○○
訴訟代理人 丙○○
蔡瑜真律師
複代理人 楊惠雯律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 蘇明道律師
被 告 甲○○
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國95年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告乙○○與被告甲○○間，就坐落臺南縣白河鎮○○○段九一八地號土地，於民國八十七年十二月十九日在臺南縣白河地政事務所，所設定登記本金最高限額新臺幣壹仟伍佰萬元，其中逾新臺幣捌佰捌拾捌萬捌仟伍佰元之抵押債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十，餘由原告負擔。
事實及理由甲、程序方面：
一、按對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產在地之法院合併管轄，民事訴訟法第11條定有明文。
本件原告聲明求為確認被告乙○○與被告甲○○，就坐臺南縣白河鎮○○○段918地號土地（以下簡稱系爭土地），於民國（下同）87年12月19日所設定登記最高限額抵押新臺幣（下同）15,000,000元，其中逾新臺幣8,888,500元之抵押債權不存在；
暨請求被告乙○○應將系爭土地，於87年12月19日所設定最高限額抵押權金額15,000,000元，予以塗銷之判決，即屬擔保擔保該債權之不動產物權涉訟，得因不動產所在地之本院管轄，是本院就本件訴訟自有管轄權，在此先予敘明。
二、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告主張：㈠按原告於83年1月起至83年12月間，陸續借款予被告甲○○4,710,663元，並經台灣板橋地方法院84年度票字第778 號裁定在案，並有債權憑證。
原告對被告甲○○之債權取得執行名義後，於90年7月12日，具狀聲請拍賣被告所有系爭土地，經本院90年度執字第26 372號受理執行後，因前開土地存有被告乙○○之最高限額抵押權15,000,000元，經執行法院進入拍賣程序，前開強制實行案件應無拍賣實益，執行法院於是諭知原告提起本件訴訟。
而原告委由黎偉良建築師事務所對前開不動產囑託鑑價更發現不動產市值約為4,234,500元，與被告乙○○設定15, 000,000元差距甚大，又經原告查證，發現被告甲○○與乙○○間應無金錢往來，故可知被告意圖為避免原告就伊所有之前開土地強制執行，竟與被告乙○○互相為通謀虛偽意思表示，虛偽製造由被告甲○○向被告乙○○借款，並又互相通謀虛偽意思表示，由被告甲○○將前開所有土地虛偽設定最高設定抵押權15,000,000元予乙○○，以做為前開假債權之擔保。
按民法第87條規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，被告甲○○為逃避債務，竟與被告乙○○製造假債權，致使原告之債權催討無門，債權無法獲償，侵害原告權益之事實已至為明確。
㈡「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。
又確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」（司法院30年院字第2269號解釋、最高法院42年度台上字第170號判例意旨參照）。
原告提起本件訴訟，請求確認被告乙○○與甲○○間並無系爭抵押權所擔保之15,000,000元債權存在，核其性質為消極確認之訴，被告若否認原告前開主張，則依前開判例意旨，被告應就系爭抵押權所擔保之15,000,000元債權存在事實，負舉證責任。
被告甲○○為逃避債務，竟基於通謀虛偽之意思表示，與乙○○製造假債權，並設定最高限額15,000,000元抵押權，致使原告強制執行前開不動產拍賣過程中，有拍賣無實益之可能，損害原告權益甚鉅，爰依民法第87條規定，請求確認該筆抵押權以及被告間之債權、債務關係不存在，使原告權益受到保障。
㈢自鈞院向國稅局函查被告乙○○之所得資料可知，乙○○88年之所得共為775,463元、87年之所得共為884,235元、86年之所得共為877,863元，所得每年不超過1,000,000元，可知，被告主張83年度借700,000元、84年度借1,050,000元、85年度借3,600,000元、86年度借5,450,000元、87年度借1,200,000元，借貸款項與乙○○之所得完全不相當，除非乙○○提出實際資金證明，否則僅憑匯款單，無法令人相信乙○○與李瑞添之借貸關係為真正。
乙○○與甲○○之間的借貸關係既不存在，抵押權所擔保的債權不存在，抵押權應予塗銷。
㈣自鈞院所調閱之台南地方法院民事執行處90年度執字第26372號執行卷內容，乙○○曾在上開執行案當中，以抵押權人身分，參與分配，又因乙○○所登記之抵押權是最高限額抵押權，應併於提出債權證明，故乙○○在參與分配時，提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、及甲○○所開立之本票5紙，以本票做為抵押權所擔保之債權證明文件。
則自上開本票可知：乙○○所提出之本票，與於本案所提出之匯款單，有許多矛盾之處，例如：87年2月10日所開立的本票，金額是1,300,000元，但若以乙○○所提出之匯款單及於本訴訟之主張，在83、84、85、86年度，匯款金額已經超過10,000,000 元，為何87年2月10日還開立金額只有130萬元的本票給乙○○呢？又，被告提出匯款單之最後日期，是87年11月4日，則至斯時，若匯款單匯款之款項均為真正且期間都沒有陸續清償（原告否認借貸之真正，此純係假設語），李瑞添為何卻是陸續在87年2月10日、87年5月1日、87年12月20日、88年1月20日、88年2月20日開本票給乙○○呢？而系爭抵押權設定契約書之日期為87年11月22日，但本票之簽發日卻遲至88年度還在簽發，則乙○○既提出上開五紙本票做為抵押權擔保債權之證明，顯然與本案審理過程提出匯款單之日期、數額有其扞格之處，究竟系爭抵押權所擔保之債權係何？於何時發生？疑點重重，原告主張債權不存在，非屬無據。
㈤履經原告之請求，被告乙○○，迄今仍無法提出資金來源證明，而依鈞院向國稅局所查詢之資料，乙○○並無借貸給甲○○之能力，僅憑匯款單，不足以證明被告之間有借貸關係存在。
匯款單之匯款各義人，乃人人均可為之，「匯款人」絕不等於「借款人」。
借貸關係之存在，依經驗法則，通常應有借據，縱使是親戚關係而未立書面借據，則借貸關係之「要物性」也必須予以滿足。
本案未見書面借據，又未見乙○○實際交付借款給甲○○此資金「要物性」滿足之存在，不能認定「借貸的債權債務關係」存在。
「乙○○」只是匯款「名義人」，不能證明是「借款債權人，故原告主張，被告應提出乙○○「資金」來源證明，以實借貸關係之「要物性」存在，否則若是甲○○用自己的錢，以乙○○名義匯錢給甲○○自己，怎麼認定借貸關係存在呢？因為斯時，甲○○已經有外債，為躲避外債，不無刻意作假之可能【甲○○83年簽發本票，原告84年取得本票裁定】。
故本案不能單以 「匯款」行為，認定有「借貸」關係。
㈥雖然證人陳明義到庭證稱被告二人有借貸關係云云，惟查:證人陳明義與被告二人有親戚關係，且對於甲○○與原告間之債務，本即具有不欲償還之主觀偏頗意見（請見陳明義寫給鈞院的信，把原告寫得惡形惡狀，已經失卻公平客觀的證人立場），自極可能刻意配合被告而做出不實證詞，其證詞難以完全採認。
況且參酌證人陳義明之證詞、被告所提出之匯款資料、本票、抵押權設定契約書等等，難以令人相信被告之間在抵押權存續期間有15,000,000元之債權存在。
證人陳義明表示「…甲○○若有票款要支付就斷斷續續向乙○○借款調度，有十幾時萬元，有時候幾萬元…」；
「…設定之復，甲○○尚有向乙○○陸陸續續借款幾十萬元到上百萬元。」
，惟查：抵押權是在87年12月19日做設定登記，被告提出之匯款證明，卻是發生在抵押權設定之前。
可見，若依證人之證述則匯款單不能做為本件抵押權債權存在之證明。
㈦本件抵押權存續期間已經屆滿，在抵押權存續期間，即87年12月22日至92年11月21日間，不曾有「新台幣15,000,000元之「抵押債權」存在，就算匯款單屬於借貸之證明文件（原告否認），金額亦無l5,000,000元，就抵押權設定契約書來看，亦無違約金、利息之約定，故，被告間，既然不曾有「新台幣l5,000,000元之抵押債權」存在，原告訴之聲明第一項應屬有理由方是。
㈧本件被告間，對於債權債務關係確實交代不清，且違反誠實義務，被告間之抵押債權應屬虛偽，且縱有債權債務關係，亦應早已消滅，說明如下：⒈原告於93年8月份提起本件訴訟。
⒉被告乙○○於93年10月份應訴時，提出「匯款單」，表示迄87年11月4日止，總共借款給李添喘l2,000,000元（請見被告93年10月11日陳報狀）。
完全沒有提及「清償」之事。
⒊94年2月21日證人陳明義到庭作證，證稱「陸陸續續共借了一千多萬元。
因甲○○有借沒有還…」、「（法官問：甲○○借款是否有清償？）證人答：據我所知，甲○○並沒有能力還錢，所以乙○○想說他每次借錢都沒有清償…」（鈞院94年2月21日言詞辯論筆錄第3至5頁）。
⒋經被告不願提出資金來源證明，原告請求鈞院向國稅局函查乙○○資力，94年5月，國稅局函覆鈞院文件，發現87年共同設定的土地，白河鎮○○○段919號、919之2號等二筆土地，已經過戶給乙○○。
再經原告請求鈞院向地政機關查詢過戶情形，經地政機關於94年5月24日函覆。
赫然發現，上開白河鎮○○○段919號、919之2號等二筆土地，是在92年12月間收件辦理過戶。
⒌再對照被告之答辯內容（95年2月22日），被告辯稱上開二筆土地過戶給被告乙○○，是抵償債務，抵償金額則依國稅局按公告現值核課之金額3,111,500元，抵償後，甲○○尚欠乙○○8,888,500元云。
⒍綜上可知，在鈞院審理過程，被告並未誠實告知債權債務關係及債權金額，且證人亦隱匿事實，否則就是證人亦不知被告二人實際間之債權債務關係及金額（則證人證詞之可信度，已然動搖）：⑴在原告起訴之時，即93年8月間，至94年5月被查出白河鎮○○○段919號、919之2號等二筆土地過戶完畢（92年間過戶），被告竟然全然隱匿此過戶事實，甚且在應訴期間主張「若非真實擔保，何需連同白河鎮○○○段919號、919之2號等二筆土地一併設定」云云，一方面以該二筆土地之共擔保做為設定真實之佐證、卻又隱匿土地已經過戶給乙○○之事實，則被告債權之真實性？數額之多寡？顯無法依被告之陳述為憑。
因為被告並未誠實。
⑵證人在94年到鈞院作證，亦全部隱匿92年間土地已經過戶給乙○○之事實，則證人之證詞，顯然無法呈現真實，不可採信。
⑶若非鈞院向國稅局、地政機關函查相關資料，被告根本不願誠實告知土地過戶、折抵債權額3,111,500元等等情事，而所謂的抵償金額，亦僅願以官方書面資料之記錄（公告現值計算、公契）為標準，這種交易模式及交易金額，顯然與一般經驗法則、社會常情不符，故原告一再主張，被告間之債權債務關係根本就是虛偽，實有其然。
⒎本案，若非鈞院詳加調查，被告亦不願減縮其「債權額 」為八百多萬元，可見被告確實未誠實，且債權債務關 係疑點重重，證人證詞亦不可採信。
由於本案自始欠缺 「資金來源」證明，國稅局之資料亦顯示乙○○無此資 力，被告間，不能只憑「匯款單」認定債權債務關係存 在，被告無法提出「資金來源」，就舉證責任而言，被 告無法舉證確實有借貸關係存在於二人之間，故應以原 告之主張為真正，即被告間無債權債務關係存在。
依抵 押權應從屬於債權在原則，系爭抵押權存續期間無債權 存在，此抵押權之登記影響原告債權之實現，導致原告 之強制執行程序因抵押權形式上登記之存在，遭以執行 無實益而無法進行，提起本件確認、塗銷訴訟之訴訟利 益，且抵押權登記應予塗銷。
㈨並聲明：⑴確認被告乙○○與被告甲○○間，就坐落系爭土地，於87年12月19日所設定登記最高限額抵押權15,000,000元之抵押債權不存在。
⑵被告乙○○應將系爭土地，於87年12月19日所設定登記最高限額抵押權金額15,000,000元，予以塗銷。
二、被告則以：甲、被告乙○○部分：㈠本件原告主張被告與甲○○之間所成立之抵押權設定係出於通謀虛偽意思表示，該意思表示無效，主張被告與甲○○之間並無該抵押權所擔保之債權，此為有利於原告之事實，原告就此事實，自應負舉證責任。
況本件原告並未能舉證證明被告乙○○與甲○○之間有任何通謀虛偽意思表示，是其認為被告乙○○與甲○○之間該15,000,000元抵押權之設定係通謀虛偽意思表示云云，並無依據。
㈡原告雖舉最高法院42年台上字第170號判例，主張被告應就其與甲○○之間有15,000,000元抵押債權存在之事實負舉証責任等語，惟原告既先行主張被告與甲○○之間係通謀虛偽意思表示，自應由原告先証明有通謀虛偽之情事存在，其後再由被告証明有抵押債權存在，茲原告既未能証明被告與甲○○之間有何通謀虛偽之意思表示存在，其請求被告應証明有該15,000,000元之抵押權存在，已非充當。
㈢本件原告主張被告甲○○為逃避債務，竟基於通謀虛偽之意思表示，與乙○○製造假債權，並設定最高限額15,000,000 元抵押權，損害原告權益甚鉅，爰依民法第87條規定，主張甲○○與乙○○之間並無該抵押權所擔保之債權云云，惟按抵押權之設定，固以有抵押債權存在為必要，惟該抵押債權並非必需與抵押權設定登記同時發生，亦即以嗣後所為之抵押權設定登記，用以擔保之前已存在之債權，亦無不可。
本件原告主張被告與甲○○之間所成立之抵押權設定登記係出於通謀虛偽意思表示，該意思表示無效，主張被告與甲○○之間並無該抵押權所擔保之債權，此為有利於原告之事實，原告就此事實自應負舉証責任。
而查本件原告並未能舉証証明被告與甲○○之間有何通謀虛偽之意思表示，是其認為被告乙○○與被告甲○○之間15,000,000元抵押權之設定係通謀虛偽意思表示云云，並無依據。
㈣又因不動產物權依民法第758條採登記主義，一經為登記即生效力，原即不必再外求其他証據証明其存在，抵押權為不動產物權之一，本件被告甲○○將其所有坐落系爭土地與其父李莞鐺所有坐落同段第919、919-2之土地共三筆設定抵押權予被告乙○○，既已為抵押權之登記，自發生效力。
㈤徵諸証人陳義明於鈞院審理時到庭証稱：「（問：甲○○與乙○○之間的借貸關係，你是否清楚？）清楚，甲○○因為從事西藥房及第四台生意，就有於83年開始陸陸續續向乙○○借款。」
、「（問：借款方式如何？）……因為甲○○若有票款要支付就斷斷續續向乙○○借款調度，有時幾十萬元，有時幾萬元。」
、「（問：他們之間一共借款多少金額？）陸陸續續共借了10,000,000多元。
因為甲○○有借沒有還，所以後來由我介入協調，要求甲○○提供擔保，因為甲○○只有一筆土地，價值不足借款，所以又要求甲○○之父親提供土地設定擔保，設定擔保時，已經有壹仟多萬元的借款沒有清償，……」、「（問：甲○○借款是否有清償？）據我所知，甲○○並沒有能力還錢，所以乙○○想說他每次借錢都沒有清償，因為我是乙○○、甲○○之妻陳秀月之兄長，就由我協調。」
、「（問：設定抵押之後之結算之金額為多少？）12,000,000多元。」
、「（問：是否尚有提出其他土地擔保？）沒有，因甲○○沒有其他的土地了，連甲○○的父親的二筆土地也提出擔保了。」
等語（請見鈞院94年2月21日言詞辯論筆錄），況再依被告乙○○所提匯款憑條，亦足認被告與甲○○之間存有債權債務關係。
㈥末查本件倘如原告所主張甲○○為逃避債務，竟基於通謀虛偽之意思表示，與乙○○製造假債權並設定抵押權予乙○○云云（被告乙○○堅決否認），則以甲○○其所有系爭土地設定抵押權予被告乙○○即可，又何須連同其父李莞鐺所有坐落同段919、919-2號之土地二筆亦同時設定抵押權予被告乙○○，均足認被告與甲○○之間確有債權債務關係存在。
㈦查甲○○因積欠被告乙○○12,000,000元，以其所有系爭土地與其父李莞鐺所有坐落同段第919、919-2號之土地共三筆，於87年12月19日設定抵押予被告乙○○，以資擔保，該抵押權設定之事實，有土地登記簿謄本在卷可憑，堪認為真實。
㈧次查，原告以被告乙○○、甲○○間通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效，若無抵押債權存在，其抵押權當然消滅，主張被告應將系爭抵押權塗銷，然而，虛偽設定抵押權，如係雙方通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定，其抵押權之設定當然無效，該抵押權如有礙所有權之圓融，自得依相關法律關係請求，與抵押債權存否當無關聯，換言之，原告所爭執者為抵押權設定之物權行為係通謀虛偽意思表示而無效，該無效之抵押權係自始，當然確定無效，不生從屬債權存在之問題，則抵押權所擔保之債權是否存在，與原告主張並無關聯，從而原告聲明確認抵押債權不存在，應無即受確認判決之法律上利益。
㈨本件被告乙○○與甲○○之間確有債權債務關係存在，其等間所為抵押權之設定登記，自無通謀虛偽意思表示可言，原告主張被告乙○○與甲○○之間該抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示，彼此間並無該12,000,000元抵押債權云云，自屬無憑，從而原告請求系爭土地上，於87年12月19日設定，被告乙○○為權利人，債務人為甲○○，權利價值本金最高限額15,000,000元，權利範圍全部之抵押債權不存在，為無理由，其並請求將該抵押權登記塗銷，亦屬無據。
㈩原告雖主張「若以乙○○所提出之匯款單及於本訴訟之主張，在83、84、85、86年度，匯款金額已經超過10,000,000元，為何87年2月10日還開立金額只有130萬元的本票給乙○○呢？又被告提出匯款單之最後日期，是87年11月4日，甲○○為何卻是陸續在87年2月10日、87年5月1日、87年12月20日、88年1月20日、88年2月20日開本票給乙○○呢？」云云，惟之前已存在之債權，嗣後究於何時簽立本票？或簽發之金額若干？對其等間債權債務關係之真實性，並不生影響。
復按抵押權之設定，固以有抵押債權存在為必要，惟該抵押債權並非必需與抵押權設定登記同時發生，亦即以嗣後所為之抵押權設定登記，用以擔保之前已存在之債權，亦無不可。
徵諸証人陳義明於鈞院之証述，及被告乙○○所提匯款憑條，足認被告乙○○與甲○○間存有12,000,000元之債權債務關係，應堪採信，被告甲○○並以其所有系爭土地及其父李莞鐺所有坐落同段919、919-2地號之土地三筆，於87年12月19日共同設定抵押權予被告乙○○，以資擔保。
嗣由甲○○於91年4月4日因分割繼承取得上開919、919-2地號土地，並於92年11月1日出售予被告乙○○，約定價款為3,111,500元，雙方並約定以上開被告乙○○應支付之土地價款3,111,500元與甲○○積欠被告乙○○之同額債務相抵銷，於92年12月10日辦畢所有權移轉登記，甲○○應再給付餘額8,888,500元予被告乙○○。
按配偶及三親等以內親屬間財產之買賣，依遺產及贈與稅法第5條第6款之規定，以贈與論，依該法規定，課徵贈與稅。
又遺產及贈與稅法第5條第6款所謂三親等以內親屬，係包括三親等以內之血親及姻親（財政部62.9.27台財稅第37355號函釋）。
經查被告乙○○與甲○○之配偶陳秀月，係姊妹關係，其與甲○○間屬二親等之姻親關係，依上揭規定，其等間財產之買賣，以贈與論，而課徵贈與稅127,035元，此從台南縣白河地政事務所於94年5月24 日以所登字第0940002722號檢送白河鎮○○○段919、919-2地號土地於92年12月10日辦理所有權移轉登記之所有資料，其中土地登記申請書內登記原因勾打「買賣」，即足証明被告乙○○與甲○○間就上開919、919-2地號之土地二筆，係成立買賣關係。
並聲明：原告之訴駁回。
乙、被告甲○○部分：㈠本件被告乙○○自83年起陸續借款予被告甲○○，迄87年11月4日止，共借予被告甲○○12,000,000元。
被告甲○○即以台南縣白河鎮○○○段918、919、919之2地號土地，辦理設定抵押擔保予被告乙○○。
㈡原告主張被告與被告乙○○之間所成立之抵押權設定登記係出於通謀虛偽意思表示無效，主張被告與被告乙○○之間並無該抵押所擔保之債權，此為有利於原告之事，原告就此事實，自應負舉證責任。
況本件原告並未能舉證證明被告與被告乙○○之間有何通謀虛偽之意思表示，是其認被告與被告乙○○之間該15,000,000元抵押權之設定係通謀虛偽意思表示云云，並無依據。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證的理由：㈠按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，揆諸最高法院52年台上字第1240號判例參照。
查，本件原告以其對被告甲○○取得執行名義後，於90年7月12日具狀向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以90年度執字第26372號受理強制執行系爭土地，因系爭土地上存有被告乙○○登記之最高限額抵押權15,000,000元，而經鑑定系爭土地價值僅約4,234,500元，執行法院因而通知原告就系爭土地執行無實益等情，業經本院調取本院90年度執字第26372號執行卷宗核閱無訛。
是以被告乙○○就系爭土地之抵押債權是否存在，涉及原告得否就此請求本院予以續行強制執行系爭土地，而有使其債權受清償之利益。
故原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而提起本件確認之訴，以排除此項危險，合於民事訴訟法第247條之規定，應予准許，核先敘明。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
且按確認法律關係不存在之訴，如被上訴人主張其法律關係存在時，應由被上訴人負舉證責任，最高法院著有42年台上字第170號判例可稽。
次按消費借貸，係當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；
消費借貸，因錢或其他代替物之交付而生效力，89年修正前民法第474條、第475條分別定有明文。
故消費借貸之成立，以貸與人已將金錢或其他代替物交付借用人及貸與人與借用人間有消費借貸之合意為其要件。
故當事人之一方主張他造間消費借貸關係不存在時，應由他造就消費借貸之要件即交付金錢或代替物及本於消費借貸之意思而交付及收受金錢之事實負舉證責任。
本件原告既訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，而被告二人又主張此債權關係存在，則依上開法律規定及最高法院判例意旨，自應由被告就其債權之存在乙節，負舉證之責。
被告辯稱應由原告負舉證責任云云，要非可取。
㈢經查，被告乙○○自83年3月3日起迄87年11月4日止，陸續匯款至被告甲○○彰化銀行中和分行帳戶，以交付借款之事實，業據被告乙○○提出匯款單63紙為證，核與證人陳義明到庭證述：「甲○○因為從事西藥房及第四台生意，就有於83年開始陸陸續續向乙○○借款。
借款事實是因為我幫甲○○、乙○○協調借款事宜，我才知道，因為甲○○若有票款要支付就斷斷續續向乙○○借款調度，有時幾十萬元、有時候幾萬元。
乙○○本身有工作，於金車企業有薪資收入，又她有自己的房子，她先生也有給他錢。
陸陸續續共借了壹仟多萬元。
因為甲○○有借沒有還，所以後來由我介入協調，要求甲○○提供擔保，因為甲○○只有一筆土地，價值不足借款，所以又要求甲○○之父親提供土地設定擔保。
設定擔保時，已經有壹仟多萬元的借款沒有清償，設定當時有開立二張本票，設定抵押之後計算尚欠多少金額，不足額部分又另開立本票。
乙○○本人對於金額有紀錄。
當時因為甲○○之妻陳秀月、乙○○都是姐妹，所以開立本票只是作為憑據，票據之到期日是想如果屆時有錢就為清償日，至於票據之日期為何不一樣，我不清楚。
據我所知，甲○○並沒有能力還錢，所以乙○○想說他每次借錢都沒有清償，因為我是乙○○、甲○○之妻陳秀月之兄長，就由我協調。
（問：設定抵押之後之結算之金額為多少？）12,000,000多元。」
等語相吻合。
衡諸常情，被告間若無借貸關係，如僅欲虛偽設定抵押權，自無庸大廢周章於抵押權設定前，為長達4年餘之匯款往來記錄，並將訴外人李莞鐺即被告甲○○之父所有之台南縣白河鎮○○段919、919之2地號土地一併設定抵押權予被告乙○○之必要。
綜上情事，堪認被告抗辯渠等間存有12,000, 000元之借貸關係等語，應可信實。
雖原告另主張依向國稅局所查詢之資料，被告乙○○並無資力借貸予被告甲○○云云。
惟查，被告乙○○之收入如何，與其有無資力貸與他人，並無必然關係，被告乙○○既以匯款方式交付貸款予被告甲○○，被告二人間借貸關係已然成立，自無深究被告乙○○資金來源必要。
㈣於按法律行為成立後，主張係因表意人與相對人通謀而為之虛偽意思表示，其行為應屬無效者，應由主張無效之當事人負舉證責任，最高法院55年度台上字第1297號判決要旨參照。
承前所述，本件被告二人間確有12,000,000元之借款交付，原告主張匯款並非借款，及被告乙○○非借款債權人，而主張系爭抵押權之設定乃被告二人間通謀虛偽意思表示，應由其負舉證之責。
惟原告就上開主張之事實，始終不能舉證以實其說，則其此部分主張，實無足取。
㈤原告另主張本件抵押權存續期間已經屆滿，在抵押權存續期間，即87年11月22日至92年11月21日間，不曾有15,000,000元之抵押債權存在，就算匯款單屬於借貸之證明文件，金額亦無15,000,000元，故被告間既然不曾有15,000,000元之抵押債權存在，是以被告乙○○與被告甲○○間，就坐落系爭土地，於87年12月19日所設定登記最高限額抵押15,000,000元之抵押債權不存在云云。
惟按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。
此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。
最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，最高法院66年台上字第1097號判例意旨暨91年度台上字第814號判決意旨，可資參照。
又抵押權登記實務上，常有「存續期間」一項，實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權未消滅前，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸於消滅，故抵押權本身實無存續期間可言。
準此，抵押權契約之存續期間，並非抵押權登記實務中所稱之抵押權存續期間，而抵押權本身實無存續期間可言。
是以系爭最高限額抵押權所擔保之債權，包括被告間於「設定抵押權之前之12,000,000元借貸債權」及「設定抵押權之後抵押契約存續期間之借貸債權」。
從而，原告主張87年11月22日至92年11月21日間，既不曾有15,000,000 元之債權存在，即被告乙○○與被告甲○○間，就坐落系爭土地，於87年12月19日所設定登記最高限額抵押15,000,000元之抵押債權全部不存在，自不足取。
㈥承前所述，被告乙○○就系爭土地有12,000,000元之抵押債權存在，另被告甲○○於91年4月4日，因分割繼承台南縣白河鎮○○○段919、919之2地號土地，乃92年11月1日，以3,111,500元出賣予被告乙○○，雙方並約定3,111,500元土地買賣價款以被告甲○○積欠被告乙○○之同額債務相抵銷，被告甲○○故而將台南縣白河鎮○○○段919、919之2地號土地，於92年12月10日移轉登記予被告乙○○之事實，業據被告乙○○自承在卷，核與本院調取上開土地所有權移轉登記資料（含土地登記申請書、台南縣稅捐稽徵處地價稅繳款書、台南縣稅捐稽徵處土地增值稅免稅證明書、土地買賣所有權移轉契約書、印鑑證明、身分證影本、財政部台灣省北區國稅局贈與稅繳清證明書等）所載之買賣價金相符，雖原告否認上開土地折抵債權額3,111,500元，係依公告現值計算之公契標準，顯與社會常情不合，故主張被告間債權債務關係根本就是通謀虛偽云云。
然查，土地買賣價金之高低，常因買受人之對買賣土地之使用需求，土地利用價值、所在位置，以社會經濟波動而異，未必高於公告現值。
本件係因被告甲○○積欠被告乙○○債務未能清償，因而以上開土地抵償部分借款債務，被告乙○○原無開發使用上開土地之意，其為收取部分債權，而以公告現值買受上開土地，尚難據此指認被告之買賣與社會常情有違，況原告就此部分亦未能舉證以實其說，其僅空言指摘被告上開土地買賣亦為通謀虛偽云云，自非可採。
㈦綜上所述，被告乙○○就系爭土地之12,000,000元抵押債權，因被告甲○○出賣台南縣白河鎮○○○段919、919之2地號土地予被告乙○○，並以出賣土地3,111,500元價款，抵償其積欠被告乙○○之同額債務後，至本院言詞辯論終結日止，被告甲○○尚積被告乙○○8,888,500元（計算方式為：00000000－0000000＝0000000）。
從而，原告提起本件訴訟請求確認被告乙○○與被告甲○○間，就系爭土地，於87年12月19日所設定登記本金最高限額15,000,000元，其中逾8,888,500元之抵押債權不存在，尚屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，難予採信。
又本件抵押權擔保之存續期間內，既存有債權12,000,000元存在，雖經被告甲○○將臺南縣白河鎮○○○段919及919─2地號土地，以3,111,500元出賣予被告乙○○，並抵銷上開部分債務後，被告乙○○對被告甲○○尚有8,888,500元債權存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權及抵押債權仍然存在，自難准許原告請求被告乙○○塗銷抵押權設定登記。
況原告並非抵押權設定之當事人，且就系爭土地並無任何法律上之權利受妨害，自不得請求塗銷除去系爭抵押權。
是原告請求被告乙○○應將系爭土地，於87年12月19日所設定最高限額抵押權予以塗銷，洵屬無據，不應准許。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據聲請與判決結果無礙，爰不予審酌，併予敘明。
六、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 27 日
民事第三庭 法 官 田幸艷
以上正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 27 日
書記官 陳淑貞
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