臺灣臺南地方法院民事-TNDV,93,訴,1154,20060331,2

臺灣臺南地方法院民事判決 93年訴字第1154號
原 告 甲○○
訴訟代理人 蘇新竹律師
複 代理人 張清富律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 方文賢律師
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國95年3月17日最後言詞辯論終結，判決如左：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：求為判決

（一）被告應給付原告新台幣（下同）2,256,579元整，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

（二）訴訟費用由被告負擔。

（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）緣被告與原告自民國（下同）80年間起，共同出資向案外人郭冬屏等承租台南市○○路294號房屋，再分租予他人，賺取租金之差額，約定利益均分。

因原告事忙，乃將房屋之承租、轉租及相關帳務交由被告全權處理，詎被告意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，侵占應屬原告所有之2,256,579元整。

上開金額共分三部份：⒈短少租金－自81年5月起至87年4月止被告短少之租金共552,612。

⒉押金定存利息－被告向承租人收取之押金148萬元，自80年4月起至86年11月止，每月百分之七定存利息，合計404,040元侵吞入己。

另被告主張每三個月匯入原告帳戶內之金額，除租金外尚包含押金利息，原告否認之。

⒊盜用部份－被告自原告合作金庫第0000000000000帳戶提領之1,299,927元。

被告侵占之事實業經鈞院92年度易字第422號刑事判決及台灣高等法院台南分院93年度上易字第425號刑事判決被告有期徒刑一年六月確定在案，且原告請求之金額即為被告侵占之數額，亦有刑事判決書可證，則被告空言否認侵占，實不足採。

（二）次查兩造並非「隱名合夥」：⒈按「稱隱名合夥者，謂當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。」

，民法第700條定有明文。

易言之，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則非隱名合夥。

⒉本件「二房東」之事業經營，係由原告與被告互約出資以共同經營「二房東」事業，此觀承租中正路294號等房屋之押租金50萬元，係由原告及被告各出資25萬元乙節，可知兩造確有互約出資共同經營「二房東」事業之事實，兩造間非屬「隱名合夥」，另依下列證據，益明兩造間就「二房東」事業經營並非隱名合夥：⑴偵查中供稱：「（中正路二九四號租金如何約定？）我們是二房東，有分租給別人，有多餘的租金我們會平分。

每年度都有調整」、「當初是我們一起去承租的」（見刑案之調偵字第78號卷第91、94頁背面）等語。

⑵91年7月24日偵查中之刑事答辯（三）狀第1、2頁中自承：「……被告與原告二人即直接向屋主承租整棟大樓……合計為50萬元，即作為被告與原告二人直接向屋主承租整棟大樓之押租金……」等語。

⑶刑案一審之刑事調查證據聲請狀第二頁末行中自承：「……按雙方共同出資五十萬元作為押租金，而告訴人之出資部分為二十五萬元……」等語。

足證被告業已供認其與原告為「二房東」合夥經營關係等情不諱，被告嗣後改口辯稱其與原告就經營「二房東」部分並非一般合夥，而係由被告出面與房東承租，原告僅為隱名合夥關係云云，顯與其上開供述不符，而無足採。

⑷徵諸被告與郭冬屏、郭信宏二人簽訂租約時，均係以「總經理乙○○」名義承租中正路房屋，足證被告承認其係為擔任董事長之原告處理事務，否則，被告何須以「總經理乙○○」名義承租中正路房屋。

（三）被告主張其提領之款項係用以支付原告之家用、會錢、健保費、永昌公司之開支等，並非事實。

且就原告提出之文書，原告均否認之。

況被告所提出之多筆流水帳，均係被告單方面片面制作，並無實據，亦無原告之簽名確認，亦難採信。

至於證人郭惠玉、黃志成於刑案二審93年10月6日庭訊，均謂渠等並未親眼目睹原告之家人拿多少錢，均係聽聞自出納所述，渠等既未親自見聞，渠等所證自係「傳聞證據」，而無證據能力。

另被告辯稱：其自告訴人上開合作金庫之帳戶提領款項係用以填補皇君美容院之虧損云云，並不實在。

又被告辯稱：原告有在使用提款卡提領款項，若原告之帳戶有異常情形，原告豈有不知之理云云，亦非實情，蓋：⒈原告之合作金庫帳戶係供被告存入「皇君美容院盈餘、二房東租金收益、互助會款」之用，且原告本人亦會匯入款項至上開帳戶，並非僅有單一種類之款項，且皇君美容院之盈餘並非固定金額，縱原告有使用提款卡，原告亦難知悉有何異常情形。

⒉被告一再指稱兩造有定期會算，亦非事實，若果確有定期會算，則雙方之帳目必定清楚，然徵諸蘇坤茂所謂：「（88年11月的結算是全部結算嗎？）當天有很多項目拿出來結算，是不是全部結算我不清楚」（見刑案二審93年10月6日審判筆錄）、「（86年11月是何人邀你去作調解？）是乙○○邀請我去的，在場告訴人甲○○及被告乙○○及一位姓陳的及李貴味等人，我與雙方都是朋友，協調的時間有一、二個小時，調解的事項是關於利息、房租及店裡面賺的錢……」，顯然被告並未定期與原告會算，始會有很多項目拿出來算，然因被告均無法提出切確單據，故兩造始終未結算清楚，併此敘明。

（四）被告又提出其所開立之金額十萬元支票，主張係其用以墊付原告之家庭開支云云，但歷經偵審程序，被告始終未提出上開支票，今突然提出上開支票，其真實性如何，實值懷疑。

且該支票係由誰提示兌領，均無法證明。

況簽名支票之原因不一，並無法依該支票而認定係墊付原告之家庭費用。

被告之主張，難以憑採。

（五）再查被告93年9月16日答辯狀所附證二，表示證明原告於合夥期間，常向被告支領款項，以支應家庭雜費及所營公司之貨款云云。

原告堅決否認之。

按該證二之文件，大部份均為被告私人制作之文書，既無原告之簽認，難以採信。

而該文件實無法證明被告有「支出」款項之事實，再者，被告在刑事案件中亦提出相同之資料，欲證明其無侵占情事，然未為檢察官或一、二審法院所採信，今又老調重彈，殊無足取。

至於被告請求鈞院函查之第一商業銀行第0000000號，發票日86年2月1日，面額新台幣10萬元支票，既非原告提示兌領，應與本案無關。

另被告請求向新光人壽保險公司查詢原告80年至86年繳納之保險費明細，亦無法證明該保險費係由被告支出之事實，併此敘明。

（六）末查被告主張本件請求權已罹時效乙節，按民法第197條第1項所謂請求人知有損害，非僅指單純知有損害而言，對於他人行為為侵權行為，亦須一併知之。

否則無從本於侵權行為請求損害賠償，時效即無從進行（參見85年台上字第1927號判決）。

原告雖懷疑被告可能涉有侵占而提出刑事告訴，但被告是否成立侵占，自應以其侵占是否被判決有罪而定，亦即被告被判處罪刑確定，原告始知悉其為侵權行為，在此之前原告無從本於侵權行為請求損害賠償，因此，本案應未逾請求時效，且92年4月10日審理時，法官問被是否願意賠償？被告答：「依犯罪審理結果，決定是否給付。」

意即刑事判決認定有侵占時，就要給付，應為民法第129條第一項第二款之「承認」，屬於拋棄時效利益，本件實無消滅時效可言。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）按兩造間就上開「二房東」經營之型態，係屬隱名合夥，且就「二房東」經營事務，曾於86年11月底會同作最後結算，因承租期間至87年4月底止，而在房東處有押租金現金50萬元及250萬元之支票，是經雙方結算，截長補短，達成合意，即被告當時除交付原告5紙面額各5萬元之支票外，並將對房東取回押租金現金50萬元之權利及「二房東」經營權，全部讓渡原告，此有呈庭之「房屋租賃契約書」（即讓渡書）可稽。

關於上開支票業經原告兌領及押租金50萬元為原告取走之事實，原告並無爭執；

而自87年5月1日起即由原告頂替被告承租人之資格，續向房東承租再為分租，每月應有利得85,000元，若無特別情事，在租約已延續7年之情形下，原告當可繼續承租，而每月坐收上開利得（一年即至少有102萬元，被告退出，原告即每年多得51萬元，以此類推）。

是兩造在最後合夥結算時，實際上是被告寧願吃虧，而不斤斤計較，使原告獲有顯不相當之利益，因之雙方即在結算後無其他保留聲明下，結束隱名合夥關係。

此後，歷經多年，原告突然於91年2月間出而主張合夥未經結算，其應得之款項遭被告侵吞云云，豈合事理？

（二）查原告於兩造合夥期間，乃時向被告支領款項，以支應其家庭雜費及所營公司之貨款等費用，是原告單以其合作金庫之款項出入為據，即遽謂被告涉有侵佔款項，顯屬無理。

按兩造除本件「二房東」經營外，另於80年4月間起，原告與被告及訴外人陳月琴、郭惠玉、吳嘉玲、高寶月、黃志成、歐德偉、林志益等九人合夥經營「皇君美容院」，此部分係屬一般合夥型態，而「皇君美容院」之經營，初期有盈餘，惟至後期則出現虧損之情形，皆各依各人之股份分配盈餘及補貼虧損，迄至86年10月底始結束該合夥。

而原告就其與被告之「二房東」經營，及「皇君美容院」之營運，乃囑託被告以其合作金庫之帳戶為出入，即在雙方於每二個月或三個月結算後，由被告存入款項或領出歸墊其預支款項及補貼虧損，如此運作方式，經過多年，雙方均無異議。

衡之常情，雙方既就合夥事務定期為結算，而每次結算後並無保留聲明，自無所謂不清情事，且如前所述，原告有向被告支領款項，以支應其家庭雜費及所營公司之貨款等費用，再為歸墊之情事，是豈有如其所稱之每月被告皆應匯入相同款項（即租金差額）之理？顯見其主張以其合作金庫之出入款項不符租金差額，即屬被告侵佔之無稽。

（三）關於原告指述被告涉有業務侵佔情事，雖對被告率為認定犯罪成立，惟按相關刑事判決，對原告自承曾向被告支取款項，以支應其家庭雜費及所營公司之貨款等費用之情事，完全未予審酌，且對兩造間曾於86年11月底曾會同訴外人蘇坤茂、陳癸琳等人為最後結算一事，亦視而不見，即依原告不實之指述，以原告合作金庫部分帳款之出入（實則漏列相當多之入款），率認被告有侵佔款項之情事，顯屬謬誤（其實被告之入款，尚多出原告所指應存金額達1,747,352元），茲有已呈庭之「辨正表」可稽。

且按，刑事訴訟所調查之程序及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟之效力（最高法院38年穗上字第87號判例參照），本件相關之刑事第二審判決，即台灣高等法院台南分院93年度上易字第425號刑事判決，雖仍維持對被告有罪之判決而確定，惟則其判決之認事用法粗疏違誤，顯非妥當，有違正義。

茲就該刑事判決重大違誤之處，茲簡要駁斥說明如下：⒈該刑事判決認被告與甲○○間關於「二房東」之經營部分非屬「隱名合夥」，其認事採證，有違證據法則。

即明明相關證人皆證述：原先不知甲○○為合夥人，僅係由乙○○出面處理，事後才知甲○○亦有夥伴關係等語，可明雙方關係應為「隱名合夥」，而被告為出名營業人，惟則該刑事判決卻稱不符隱名合夥之要件云云，乃僅就證人事後所知者為論斷，認事採證，斷章取義，實不足取。

⒉該刑事判決又認被告與甲○○間未有完成帳務結算，實亦有經驗法則，且認事採證，亦有違證據法則。

即在86年11月間之時，雙方有為帳務結算，此後雙方即拆夥，各自營生，乃為本件不爭執之事實，是該次結算即屬雙方最後之帳務結算，應甚瞭然。

在該次結算會議中，在場參與之證人蘇坤茂證稱：.. 他們請我的目的，應該是將雙方債務在當日作一個了斷總清算，.. 當時沒有講到甲○○有什麼款項沒有結清楚的，…當天有很多項目拿出來結算等語，證人陳癸琳亦證稱：有付五張票，帳目內容我並不了解，五張支票二十五萬元，用來付房租的等語，而於結算隔日，被告即將「二房東」經營權讓渡予甲○○，讓甲○○坐享每月至少85,000元之利得（甲○○事後經營一年，至少有102萬元，因被告退出，原告即每年多得51萬元），押租金50萬元亦全歸屬甲○○（被告就該押租金有25萬元之權利，業經甲○○取走）。

是若如該刑事判決所認雙方非已在「截長補短」下為最後結算，且經各自認同已結清，焉有上開權益變更情事發生？！豈有當時雙方未結清，而甲○○在事隔近五年，期間未有任何異議，於91年2月間始為追究之理？該刑事判決就此所認，顯違經驗法則及證據法則，至為灼然。

⒊該刑事判決又謂被告雖辯稱有提領款項支付甲○○家庭生活費用及代墊款項，惟始終未能提出任何帳冊或證據以佐其說，認被告係未受託提款即擅自挪用甲○○之存款1,299,927云云，其認事採證，亦顯違誤不當。

關於雙方合夥期間，甲○○之家用、會錢、健保費等費用（每月約為4至10萬元），係先向「皇君美容院」預支，嗣於二、三個月雙方會算後，再由被告以甲○○應分配款歸墊之事實：⑴就此情事，乃有被告前已呈庭之「費用單據及結算單」（被告收集有16紙，其餘已散失）可證。

⑵甲○○於刑案偵查中，亦當庭直認乃有向「皇君美容院」預支家用等款項，此稽之「91年度調偵字第78號」偵查中，告訴人甲○○於91.7.15當庭供述「（請問告訴人，他日常的支出，是否從皇君美容院所預支？）有。」

（參見刑案偵查卷第47頁）、「我並不否認家庭的生活（費用），從公司開支」等語（參見刑案偵查卷第53 頁反面），甚明。

⑶另甲○○於刑案所呈具「91.7.24告訴補充理由狀」中，亦載述：「至每月由『皇君美容院』支付費用者僅林淑媛一家，每月約僅需三至四萬元」等語（參見刑案偵查卷第72頁正面）。

⑷刑案證人郭惠玉、黃志成均於刑事第二審93年10月6日審理時，證述：「皇君美容院」僅初期有盈餘，以後即虧損，須由股東貼補，甲○○並無業績，其家人確有每月向「皇君美容院」預支款項，其家用生活費每月約為四萬元（此數額並不包括被告另為處理之告訴人會款及其他雜支）。

衡情，其等與被告並無親屬或僱佣關係，豈有干冒偽證罪責而迴護被告之必要？其等供證，顯屬可採。

⑸基上，不僅甲○○已自承其家用費用係先向「皇君美容院」預支，即其他證人亦均證述如是，豈得率謂「未有證據以佐其說」？是該刑事判決之認事採證，顯屬違誤。

⒋該刑事判決又認「皇君美容院」並非始終處於虧損狀態，經核對被告及甲○○於合作金庫之帳戶，被告於81.2.29自甲○○帳戶提領133,455元，當日存入其自己帳戶內，於82.4.10自甲○○帳戶提領203,242元，於同日存入其妻李貴味於合作金庫南興支庫第0000000000000號帳戶內，被告既辯稱自甲○○帳戶提領款項係用以填補美容院之虧損，理應交付皇君美容院使用，何須轉入其自己私人帳戶？更遑論存入其妻之個人帳戶？顯與常情不合云云。

惟實則，皇君美容院於初期縱無虧損，不需股東挹助資金，然甲○○之每月家用及貨款墊款等費用，豈不須歸墊予被告及皇君美容院？而實際上，被告之妻李貴味之上開帳戶，本即由「皇君美容院」在80年間專門作為出入款項之帳戶，嗣於九人股東合夥後，即由合夥股東林志益接替管帳（按林志益擔任「皇君美容院」之財務主管，此參已呈之「皇君美髮企業集團公司組織法草案」末尾所載，甚明），亦沿用上開李貴味之合作金庫帳號：0000000000000活儲帳戶為「皇君美容院」出入款項之帳戶，李貴味在合夥期間並無使用該帳戶。

此情，參見該帳戶之交易明細表載明，每月均約於初十日提款發薪（如色筆所劃線者），及取款憑條上之字跡，要皆為「皇君美容院」會計或財務之字跡，即足明瞭（按以上證物，均附呈於刑事第二審卷中）。

⒌其實，甲○○於刑案第二審中所具「93.12.20刑事補充告訴理由暨陳述意見狀」指稱：「新光人壽之保費為一萬八千三百九十二元，被告卻多浮報四元，寄生活費予告訴人之父郵資，竟有三十五元、三十四元、二十七元、五十元之不同，足證被告之手腳不乾淨，遇以機會即行侵占」云云，按上開繳保費、寄生活費之瑣事，實皆由會計處理，非由被告處理，且郵費會有不同，應係郵寄內容物重量不同所致（同額款項，因大、小鈔數量不同，重量即有差異），豈有人會去侵占如此少額之款項？甲○○之說法，顯屬無稽。

衡情，被告等人為其作「白工」，卻遭受甲○○如此誣衊，顯見其為人之一般。

而就甲○○上開陳述，亦可明見其保費及其父生活費（均屬定期支付）確係由「皇君美容院」及被告預墊之事實，甲○○任意否認有該些預墊款項之事實，顯屬無理。

⒍再者，被告約係自81年之年中，始受甲○○委託保管及使用其合作金庫之存摺及印章以出入款項，而在當時，甲○○本身仍有在使用金融卡提款，此稽之甲○○於刑案第二審所提出呈庭之合作金庫存摺（影本）所載：其以金融卡提款之次數三、四十次，相當頻繁，迄至82.11.17仍有「金融卡提」之記錄，即甚明。

衡之一般人使用金融卡提款，每次總會核對帳戶餘額，以確認自動提款機有無操作出錯，是可明見甲○○在其停止使用金融卡前，應對其合作金庫帳戶內之款項為多少，有無異常出入，應相當清楚，實難諉為不知，不待贅言。

本件既係由雙方定期會算，而由被告以甲○○上開合作金庫帳戶為款項之出入，則甲○○在其尚有使用金融卡時期（至82.11.17），豈有不詳帳戶內款項多少之理？焉有於雙方定期會算後，被告得不存入款項或擅領款項，可不為其察覺之理？惟據甲○○所指述卻稱：81年度（81年5月至82年4月，被告每月未入差額為32,500元）不足差額為68,000餘元、82年度（82年5月至83年4月，被告每月未入差額為36,000元）不足差額為324,000餘元，差額不小，其竟毫無所知，實違常情，明顯不實。

⒎另被告所開立「付款人合作金庫西台南支庫、票號0000000、發票日86.2.1、面額新台幣壹拾萬元」之支票，係被告於86年農曆過年前開立交付甲○○家人（即林淑媛一家）提領，按該支票面額所示之款項10萬元，係甲○○之家用預支（過年期間增加額度為10萬元），亦足明甲○○之家用係曾由被告墊付之事實。

⒏基上所述，可明本件相關之刑事判決之認事用法粗疏違誤，顯非足取。

尤其，甲○○之家用費用於「皇君美容院」合夥期間，乃每月預支，僅略就甲○○所自承「每月四萬元家用」而以6年（72個月）計，即至少已預支288萬元，豈能完全視而不見？足見該刑事判決之謬誤，不待贅言。

（四）按本件相關刑事判決所認，已有非是，俱見上述。又原告上開「93.10.5補充告訴理由狀」所附之「證九附表」，亦有故意將被告6個月份之「二房東」收益入款（即107,222 x2=214,444 ），誤導說成係告訴人在「皇君美容院」之盈餘，此觀其第3頁「皇君美髮部扣除預支盈餘存入表」項下所載「83.1.8現金存入（盈餘）214,445」，亦甚明；

另明明「皇君美容院」於營運後期已無盈餘，且原告又須歸墊其家用雜費開支，豈有原告竟有一個月可分受十多萬元盈餘之理？惟觀其第5、6頁「皇君美髮部扣除預支盈餘存入表」項下竟載述「85.11.9轉帳存入（盈餘）100,000」、「86.1.29轉存入（盈餘）100,000」、「86.7.2現金存入（盈餘）50,000」、「86.8.9轉存入（盈餘）180,000」，實屬無稽，亦為可笑，可見胡亂指述之一般。

（五）退一步言，縱認被告果於合夥關係存續中有未將原告應分得之款項即時交予原告，惟則，若如原告所主張者，雙方之合夥並未於86年11月底之時為清算終結，則雙方之合夥關係，應難認已消滅，則原告究可分配多少賸餘財產，乃須待雙方合夥解散後為清算分配始明，是該合夥於依法經清算終結後，若有原告應取得而被告拒不交付者，始可謂原告受有損害。

而本件中，原告一方面主張雙方合夥未經清算終結，一方面又稱其已受有損害云云，主張不無前後矛盾，顯非有據。

（六）又查，兩造間就本件「二房東」經營之型態，乃屬「隱名合夥」，即本件「台南市○○路292、294號等房屋」係由被告乙○○「出名」向屋主郭冬屏、郭信宏所承租，係由被告擔任「承租人」（按原告甲○○只不過於租約中充任連帶保證人而已，其非承租人甚明），並開立其自己支票（每年12張）以支付房租，相關承租事務，均係由被告一人出面辦理。

其實，在雙方於86年11月底為最終結算，被告將二房東經營權讓與原告後，於原租約屆期後，始自87.5.1起改由原告向屋主承租。

茲分述如下：⒈在雙方隱名合夥中，上開房屋一樓店面乃分租予「兩隻老虎童鞋」（承租「一樓店面西半部」，每月租金215,000元）及「貝奇服飾」（承租「一樓店面東半部」，每月租金70,000元），二至四樓部分則分租予「皇君美容院」（每月繳納50,000元租金，後有調整租金至每月53,000元，參見前呈之「辨正表」所載），而其中三樓部分再由「皇君美容院」另分租予「婷婷舞蹈社」。

⒉本件關於押租金利息部分，一樓西半部出租之押金雖為125萬元，惟經雙方同意，以100萬元為定存，其餘25萬元充入「皇君美容院」之營運基金，另一樓東半部出租之押金為15萬元，亦早歸入「皇君美容院」之營運基金中。

當初被告與原告二人合夥經營「皇君美容院」，起先係向「大順」分租（當時「大順」為二房東）二、三、四樓部分，已先付予二房東「大順」押租金20萬元，之後「大順」營業頂讓予「貝奇」，被告即直接向屋主承租整棟大樓，其中「二、三、四樓部分」租予「皇君美容院」，而「貝奇」再轉向被告分租一樓東半部（另一樓西半部，則出租予「老虎」）。

當時就「大順」（即「貝奇」）押租金之返還（20萬元）及「貝奇」分租另應付15萬元押租金（合計35萬元），添上二人出資15萬元，合計為50萬元，即作為向屋主承租整棟大樓之押租金。

另三樓「婷婷舞蹈社」，係於後在82年間向「皇君美容院」為承租，並非屬雙方「二房東」經營部分，即該部分租金係由「皇君美容院」（皇君美容院屬「三房東」）收取，與「二房東」經營無關，而該押金8萬元，亦自歸入「皇君美容院」之營運基金中，是原告所稱押金定存有148萬元，並非事實，實際上應僅為100萬元。

⒊按被告自合夥初始，每間隔三個月即匯款107,222元，至告訴人合作金庫帳戶內，該些款項係屬「二房東」經營收益分配予告訴人之款項之事實，為原告所不爭執，且見於原告「93.10.5補充告訴理由狀」所附之「證九附表」中「租金所得被告轉帳入款存入表」所載，而該107,222元，實除租金收益外，尚含有押金利息，亦不待贅言，即當時每月租金盈餘應分予告訴人者僅32,500元，三個月共為97,500元，是若未加上押金利息，豈有107,222元？而押金計息部分亦應為100萬元，非係原告所稱之148萬元，即以原告亦自言當時之年利率約為7%，是100萬元之利息，每人每月應可得2,917元（計算式：1,000,000 X7% /12/2 =2,917），而「二房東」之收益每人每月可分32,500元，雙方三個月結算一次，即被告對原告每三個月之入款約為106,251元（計算式：【32,500+2,917】X3=106,251），與本件被告每三個月入款107,222元，相當接近，亦可明雙方確有定期會算之情事，不然豈會有該精確之數額？惟若以告訴人所稱之148萬元數額為計算，則與該107,222元之數額，有顯著之不同（即1,480,000 X 7%/12 /2 =4,317，【32,500+4,317】X3=110,451），顯見原告所述並非事實。

⒋原告與被告於86年11月底，結束本件二房東「隱名合夥」時，經結算後，兩人合意由被告將其「二房東」權利（承租、轉租權利及押租金50萬元之權利）讓渡原告，並交付5紙面額50,000元之支票予原告，以了結該「二房東」經營事務，此有「86.12.1房屋租賃契約書」（即讓渡書）可稽。

關於上開支票業經原告兌領及押租金50萬元（被告有一半即25萬元權利）為原告取走之事實，原告並無爭執；

而自87.5.1起即由原告頂替被告「承租人」之資格，續向屋主承租再為分租，事實上，原告與房東乃續租一年，其因被告之讓渡乃多得利益510,000元（計算式：42,500x12=510,000元，即二房東利潤每月利得85,000元，若被告未讓渡退出，則原告僅能分得42,500元，而因被告之讓渡，原告乃每月多得42,500元，計有12個月）。

以上總計被告在雙方清算終結時，乃至少給予原告76萬元，至為灼然（惟相關刑事判決均未為扣除，豈是確論？）。

（七）關於雙方已有合夥最後清算之事實，此稽之：⒈原告在相關刑案91.6.24偵查中當庭供述：「我們有清算過，但都沒有立下任何字據」等語（參見偵查卷第10頁）。

⒉而當時之會算應已結清，亦有當時會同清算之證人蘇坤茂於91.7.1偵查中證稱：86年11月間雙方進行會算時我在場，我是去作見證，會算後被告要給告訴人25萬元，當場有開票，至於他們清算的期間，我並不清楚，其他有無債務我就不清楚，他們之前的帳有算清楚，但沒有寫和解書，據我所知，他們之前就有各自交涉雙方的債務，我並不清楚他們雙方有什麼債務，但是他們請我的目的，應該是將雙方的債務在當日作一個了斷，總結算，他們二人都有同意請我去會算，都是我的好朋友，他們說當天晚上要處理債務的問題，叫我作見證，當天他們有很多帳拿出來會算，談了很久」等語（參見偵查卷第15~17頁）。

證人陳癸琳亦於該偵查中亦供稱：「當天談到債務問題，有付五張票，帳目內容我並不了解，以前他們帳目不清楚，五張支票二十五萬元，用來付房租的」等語，且於蘇坤茂在證述「當天他們有很多帳拿出來會算，談了很久」等語時，證人陳癸琳亦在庭，對蘇坤茂之說法並無反駁，於受檢察官繼之訊問：「有無說明二十五萬元是租金？」一事，乃供述：「應該是有，至於其他帳目我沒有參與，並不清楚」等語（參見偵查卷第16~17頁），另原告甲○○於經點呼入庭後，經檢察官當庭就證人所述告以要旨，其對蘇坤茂之證述並無表示不對。

且證人蘇坤茂復於該刑案第一審92.8.14證述：86年11月是乙○○邀我去的，在場告訴人甲○○及被告乙○○及一位姓陳的及李貴味等人，我與雙方都是朋友，協調的時間有一、二個小時，調解的事項是關於利息、房租及店面賺的錢，後來結果是黃先生要還給陳先生二十多萬元，當場有開五張票，後來票有無兌現我不知道，當時沒有講到甲○○有什麼款項沒有結清楚的等語，於刑案第二審93.10.6亦證稱：與雙方為交往十多年之朋友，大概是八十六年十一月底他們二人叫我到他家泡茶，一些帳目處理一下，不是公親，是見證一下這樣子，他們二位都是我老朋友，那天是晚上到甲○○住家，會算有一、二小時，在現場他們說給我聽，我點頭而已，當時氣氛很好，也沒有爭執，也就是在和祥的氣氛在解決債務，他們所談的項目很多，沒辦法記得很清楚，但是說到最後有一個結算，就是說乙○○要給甲○○二十五萬元，當場乙○○開了五張支票，我有看到給甲○○，還包括簽房租租賃權移轉過去給甲○○，與另一見證人陳癸琳只是聽並沒有插嘴，.. 當天有拿很多項目出來結算，…那天我記得的在我去的幾天前，他們雙方就有結算過了等語。

由上可明，雙方於該次結算，結算項目很多，自係雙方為總結算，且已結算了結，各無異議，並非僅如原告所稱之租金而已。

衡情，若當晚僅係就「租金找貼」一項為結算，則被告既就未到期租金，以自己五張支票共25萬元交付告訴人，乃已找貼完畢，被告又何須於當次結算之翌日，與原告簽立86.12.1之「二房東」經營權讓渡書？且若雙方會帳，未截長補短，原告又有何權利可取得被告在房東處之25萬元押租金？⒊是原告率稱自80年4月份起，被告未將押租金利息於結算算入，顯非事實。

再者，縱如原告所述，自80年4月份起至86年11月份止，每月7%之定存利息，合計404,040元未付予伊云云，惟如前所述，原告因被告承租權之讓渡，已讓原告多得76萬元，乃遠超過上開404,040元，原告何有吃虧之可言？以上可明，雙方在最後合夥結算時，實際上是被告寧願吃虧，而不斤斤計較，使原告獲有顯不相當之利益，因之雙方即在結算後無其他保留聲明下，結束隱名合夥關係。

且按，被告為合夥業務執行人及出名營業人，在未結束合夥結算前，對諸如金錢等可代替物，自非須原物交付，於截長補短後，始為統支統付，亦無何不當可言。

⒋惟雙方於最後結算後，歷經多年，告訴人突然於91年2月間出而主張本件隱名合夥未經結算，其應得之款項遭被告侵吞云云，豈合事理？

（八）另，就相關刑事判決中所附「附表二」以言，率認被告侵占1,299,927元，乃非事實。

即：⒈就原告於該表中「當日收入」所列86.8.9被告匯入其帳戶僅18,000元，乃非正確，實際應為180,000元，此亦有原告合作金庫該帳戶之「存款對帳單」可稽。

⒉事實上，如前所述，「皇君美容院」於合夥後期乃有虧損，須由各股東補入差額，且原告亦時向被告支取款項，因之被告即先將款項存入原告合作金庫帳戶後，再領出貼補及歸墊，是於存款對帳單中有「當日領出」及「當日支出」之現象，此乃基於結算方便之故。

又在80~86年間9人合夥之「皇君美容院」之營運，並非每月皆有盈餘，經營後期，屢屢虧損，已無盈餘可分，反須補貼，凡此已有證人郭惠玉、黃志成、張秋萍為證，而原告每月由被告及「皇君美容院」墊支之款項，亦均在40,000元以上，是當時就「二房東」收益部分提出以歸墊原告預支之款項，已有不足甚明，而衡之常情，若被告本有侵占之意圖，即無須如此麻煩，只將原分配款予以私入即可，豈有當日存入再領出之必要？原告於事過境遷後，趁雙方結算未留單據之機會，被告勢難舉證，即率指被告侵占該些款項，實屬無理。

⒊其實，被告早於86年11月底雙方最後結算前，已將原告之合作金庫存摺及印章返還，是若有原告所指盜領情事，原告豈有不於最後結算之時，要求被告補齊返還之理？且事隔多年，原告亦仔細詳查其帳戶，豈有不發覺而追索之理？在在皆明原告指述之無稽。

（九）原告於與被告隱名合夥期間，乃時向被告支領款項，以支應其家庭雜費及所營公司之貨款等費用，是原告單以其合作金庫之款項出入為據，即遽謂被告涉有侵佔款項，顯屬無理。

且光是被告就原告家用代墊一項，即超過其所請求之數額，顯見其訴並無理由：⒈相關刑事判決中所附「附表一」，純以原告單方製作之表格及不盡不實之指述而為製作，已屬誤謬，此稽之被告所提出「辨正表」所載，已明被告各年度所存入者（皆有存摺所載可稽），累計金額超出「應存金額」達1,747,352元（不含在房東押租金權利250,000元），就此而論，豈不是反而原告應將款項退還被告？是率以該「附表一」即論謂被告確有侵占應分配原告之租金552,612元云云，顯為無稽。

⒉又原告甲○○實於刑案偵查中，當庭直認乃有向「皇君美容院」預支家用等款項，此稽之「91年度調偵字第78號」案件偵查中，原告甲○○於91.7.15當庭供述「（請問告訴人，他日常的支出，是否從皇君美容院所預支？）有。

」（參見該刑案偵查卷第47頁）、「我並不否認家庭的生活（費用），從公司開支」等語（參見該刑案偵查卷第53頁反面），甚明。

另原告甲○○於該刑案所呈具「91.7.24告訴補充理由狀」中，亦載述：「至每月由『皇君美容院』支付費用者僅林淑媛一家，每月約僅需三至四萬元」等語（參見該刑案偵查卷第72頁正面）。

而該刑案證人郭惠玉、黃志成均於刑事第二審93.10.6審理時，證述：「皇君美容院」僅初期有盈餘，以後即虧損，須由股東貼補，甲○○並無業績，其家人確有每月向「皇君美容院」預支款項，其家用生活費每月約為四萬元（此數額並不包括被告另為處理之告訴人會款及其他雜支），衡情，其等與被告並無親屬或僱佣關係，豈有干冒偽證罪責而迴護被告之必要？供證自屬可採。

⒊基上，不僅原告甲○○已自承其每月家用40,000元係先向「皇君美容院」預支，證人亦均證述如是。

是可明自雙方合夥起之80年至86年，乃有6年（即72個月）期間，原告至少每月自被告處支取家用40,000元（尚不包含其他雜支代墊），總計應有288萬元，豈不應予扣除？而此數額實已超過原告本件請求之數額（2,256,579元），是其訴實顯無理由。

（十）又縱如原告所指述，兩造於86年11月底未有結算了結，被告於斯時即有侵佔伊之款項，構成侵權行為，應負損害賠償責任云云，惟則原告所主張之訴求，亦應已罹於消滅時效，應無疑義。

按侵權行為損害賠償請求權因二年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文，又民法第144條第1項規定：「時效完成後，債務人得拒絕履行。」

，是本件中原告迄至92年4月間始為本件之起訴（參見原告之刑事附帶民事訴訟起訴狀），依民法第197條第1項之規定，已因二年間不行使而消滅，至為灼然，故遑論被告並無原告所指之侵權行為，縱設其主張有據，依民法第144條第1項之規定，被告亦得拒絕給付，是原告本件之請求，應無理由。

茲再分述如下：⒈按「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準 (本院七十二年台上字第七三八號判例)。

是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，即起算時效，並不以賠償義務人坦承該侵權行為之事實為必要，至該賠償義務人於刑事訴訟中所為之否認或抗辯，或法院依職權所調查之證據，亦僅供法院為判刑論罪之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉之事實。」

最高法院85年台上字第2113號判決著有明文。

⒉查本件原告雖係於92.4.3提起「刑事附帶民事訴訟」而為請求，距其為相關刑事告訴提出之時（即原告於91.2.26對被告提出刑事侵占等案之告訴），固未逾二年，然關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準 (參見最高法院72年台上字第738號判例)；

因之，縱謂被告有侵占之情事，然按諸下述事證，即可明：原告實早於86年11月間，即已知悉該被告之侵權行為，是本件原告所主張之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以原告於86年11月間實際知悉時起算，是距其為本件起訴時，已逾二年，至為灼然。

職故，縱設原告之主張有據，惟依民法第197條第1項、第144條第1項之規定，被告亦得拒絕給付，原告之請求，實無理由。

⒊原告在「台灣台南地方法院檢察署91年度發查字第448號案件」中，於91.6.11呈具「刑事調查證據聲請狀」附呈「錄影帶一捲」，並載謂：「…請斟酌附呈告訴人與被告於未涉訟前，雙方就本案之對話。

一、錄影時間：八十六年十一月廿四日。

…二、錄影地點：台南市○○區○○街六六一號。

三、錄影長度：全程一百二十分。

四、錄影帶中重點摘要（即被告坦承犯罪事實）…. 五、由以上錄影事實，足見被告侵占罪嫌明確」等語。

按原告該項錄影時間係在86.11.24，既係原告針對本件指述被告涉犯侵占犯行之「搜證」，自足明原告於該時即已知悉其所主張被告本件之侵權行為，應無疑義。

⒋又原告在「台灣台南地方法院檢察署91年度調偵字第78號案件」中，於91.7.1呈具「刑事告訴補充理由狀」亦載謂：「…然依已呈案之錄影帶顯示，被告已坦承侵占之事實，此播放錄影帶自明。

…」等語（該狀第4頁），亦甚明。

⒌原告在「台灣台南地方法院檢察署91年度調偵字第78號案件」中，於91.7.24呈具「刑事告訴補充理由狀」亦載謂：「…告訴人曾念及師生情誼隱忍未提告訴，直至被告藉故對告訴人之子提起告訴後，告訴人才體認被告惡人先告訴，始提起本件告訴。

…」等語（該狀第6頁），亦甚明。

⒍原告在「台灣台南地方法院檢察署91年度調偵字第78號案件」中，於91.8.9當庭呈具「刑事聲請調查證據狀」亦載謂：「…二、本案未涉訟前，告訴人發現被告有侵占之情，為顧及彼此數十年師徒情誼（此亦為告訴人拖延甚久才提出告訴之原因），雙方曾討論如何解決。

在談話過程中，被告坦承各項侵占之犯罪事實，…」等語（該狀第3頁），亦甚明。

⒎原告在「台灣台南地方法院檢察署91年度調偵字第78號案件」中，於91.9.2當庭呈具「刑事陳述狀」（參證九）亦載謂：「... 四、本件告訴人所以延宕至今才提出告訴，乃因顧及過去數十年師生情誼，才遲遲未提出告訴。

…」等語（該狀第4頁），亦甚明。

⒏原告在「台灣台南地方法院檢察署91年度偵續字第91號案件」中，於91.11.21呈具「刑事聲請狀」（參證十）亦載謂：「…二、八十六年六月間告訴人查知被告涉有侵占，嗣後雙方雖有討論如何解決，惟均無結果。

八十六年十一月廿四日，告訴人又邀被告至家中，雙方誠懇談論解決方法，錄影帶係雙方談論之始末情形。

三、從錄音帶中被告坦承『自己不對』，部分款項亦陳述『我用掉了』.. 等語。

足證被告確有侵占犯行。

…」（該狀第2-3頁），亦甚明。

⒐上開原告於相關刑案中所提之書狀，雖概為其不實之指述，前已駁斥，茲不贅論。

而就其所主張被告有侵占犯行致生其損害之情事，原告實早於86年11月間即已知悉，至為灼然，就此已明原告於本件所主張之侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效，應無疑義。

（十一）再者，退萬步言，縱認本件相關刑事判決所認事實為真，然則，除如前所述被告擁有一半權利之押租金（25萬元）、「二房東」經營權讓渡利益（51萬元），誤算等，應予扣減外，實尚有：⒈就被告墊付原告家用一事，6年之中，至少有288萬元，已如前述。

而該事實，除原告已於刑案中自承外，經鈞院向「第一銀行金城分行」函查被告所開立「付款人合作金庫西台南支庫、票號0000000、發票日86.2.1、面額新台幣壹拾萬元支票」之兌領人（即S29059號帳戶所有人）資料，經「第一銀行金城分行」以94.5.3一金城字第71號函覆稱：「…. 發票人合作金庫西台南支庫乙○○<帳號000349>支票號碼之提示人為本分行存戶林美均<帳號00000000000>…」等語，此有該函文在卷可稽。

而查上開「第一銀行金城分行」函文所載被告該紙支票之提示人「林美均」，即係原告甲○○之同居人，原名「林淑媛」，此稽之林美均（即林淑媛）於相關刑案第二審（即台灣高等法院台南分院93年度上易字第425號案件）審理中之供述（參見該刑案第二審93.10.6審判筆錄第68頁）甚明，已足證該紙支票確為告訴人之家人所兌領，而該紙支票，係被告於86年農曆過年前開立交付原告甲○○家人提領（過年期間因花費較多乃加付），乃明原告甲○○之家用係由被告墊付，甚為明瞭。

⒉又，在雙方隱名合夥期間，原告及其同居人陳淑娟之勞健保費、原告之新光人壽保費等，亦均由被告墊付，豈不應扣除？按本件原告甲○○及其同居人陳淑娟，在雙方夥期間（皇君美容院之合夥起自80.4.15起至86.10.31止），就其等以「台南市理燙髮美容業職業工會」（設台南市○○路43巷24號）為投保單位，於80年4月至86年10月止之健保費，係先由被告或皇君美容院墊付，再自合夥盈餘提出歸墊，此些款項總計70,940元（參見卷附中央健康保險局南區分局94.4.18健保南承二字第0940008924號函附甲○○及陳淑娟健保繳費明細表，應再加計80年4月至84年2月（即46個月）之繳費數額，即甲○○部分共為【46x444】+14,576=35,000元、即陳淑娟部分共為【46x444】+15,516=35,940元，合計共70,940元）自應扣減，不待贅言。

⒊又原告甲○○亦自承被告代墊其「新光人壽保險股份有限公司」之保費（保單號碼：RA353340，為20年期），此稽甲○○於刑案第二審中所具「93.12.20刑事補充告訴理由暨陳述意見狀」第4頁所載甚明，是就此年繳保費18,396元（參見卷附新光人壽保險股份有限公司9.5.13新壽法務字第0104號函附甲○○保險費繳納明細），自80年至86年之繳納總額110,376元（計算式：【17660+736】x6=110,376元），乃亦應予以扣減。

基上，應扣減之數額，已遠逾原告所主張被告應返還之數額，是原告之訴，實顯無理由。

三、證據：提出房屋租賃契約書、結算及費用收據資料、辨正表、支票正反面、原告91年6月11日刑事調查證據聲請狀、原告91年7月1日刑事告訴補充理由狀、原告91年7月24日刑事告訴補充理由狀、原告91年8月9日刑事聲請調查證據狀、原告91年9月2日刑事陳述狀、原告91年11月21日刑事聲請狀各一份為證，並聲請訊問證人林志益並向第一銀行金城分行調閱支票交換明細表暨向中央健康保險局、新光人壽保險股份有限公司函查原告及訴外人陳淑娟繳納保險費資料。

丙、本院依職權調閱台灣高等法院台南分院93年度上易字第425號刑事歷審卷宗。

理 由

一、本件原告起訴主張：被告與原告自80年間起，共同出資向訴外人郭冬屏等承租台南市○○路294號房屋，再分租予他人，賺取租金之差額，約定利益均分。

因原告事忙，乃將房屋之承租、轉租及相關帳務交由被告全權處理，詎被告意圖為自已不法之所有，並基於概括之犯意，侵占原告所有：㈠短少租金－自81年5月起至87年4月止被告短少之租金共552,612。

㈡押金定存利息－被告向承租人收取之押金148萬元，自80年4月起至86年11月止，每月百分之七定存利息，合計404,040 元侵吞入己。

㈢盜用部份－被告自原告合作金庫第0000000000000帳戶提領之1,299,927元。

被告上開犯行，業經鈞院以92年度易字第425號刑事判決及台灣高等法院台南分院93年度上易字第425號刑事判處有期徒刑一年六月確定在案。

被告所為之業務侵占行為，致原告受有損害，爰本於侵權行為之法律關係提起本訴。

並聲明：被告應給付原告2,256,579元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。

並聲明願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：㈠按兩造間就上開「二房東」經營之型態，係屬隱名合夥，且就「二房東」經營事務，曾於86年11月底會同作最後結算，雙方在結算後無其他保留聲明下，結束隱名合夥關係。

㈡原告於兩造合夥期間，乃時向被告支領款項，以支應其家庭雜費及所營公司之貨款等費用，是原告單以其合作金庫之款項出入為據，即遽謂被告涉有侵佔款項，顯屬無理。

㈢關於原告指述被告涉有業務侵佔情事，雖對被告率為認定犯罪成立，惟按刑事訴訟所調查之程序及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟之效力，且本件相關之刑事判決之認事用法粗疏違誤。

尤其，甲○○之家用費用於「皇君美容院」合夥期間，乃每月預支，僅略就甲○○所自承「每月四萬元家用」而以6年（72個月）計，即至少已預支288萬元，豈能完全視而不見？足見該刑事判決之謬誤，不待贅言。

㈣退一步言，縱認被告果於合夥關係存續中有未將原告應分得之款項即時交予原告，惟則，若如原告所主張者，雙方之合夥並未於86年11月底之時為清算終結，則雙方之合夥關係，應難認已消滅，則原告究可分配多少賸餘財產，乃須待雙方合夥解散後為清算分配始明，是該合夥於依法經清算終結後，若有原告應取得而被告拒不交付者，始可謂原告受有損害。

㈤又縱如原告所指述，兩造於86年11月底未有結算了結，被告於斯時即有侵佔伊之款項，構成侵權行為，應負損害賠償責任云云，惟則原告所主張之訴求，亦應已罹於消滅時效，應無疑義。

按侵權行為損害賠償請求權因二年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文，又民法第144條第1項規定：「時效完成後，債務人得拒絕履行。」

，是本件中原告迄至92年4月間始為本件之起訴（參見原告之刑事附帶民事訴訟起訴狀），依民法第197條第1項之規定，已因二年間不行使而消滅，至為灼然，故遑論被告並無原告所指之侵權行為，縱設其主張有據，依民法第144條第1項之規定，被告亦得拒絕給付，是原告本件之請求，應無理由。

㈥再者，退萬步言，縱認本件相關刑事判決所認事實為真，然則，除如前所述被告擁有一半權利之押租金（25萬元）、「二房東」經營權讓渡利益（51萬元），誤算等，應予扣減外，實尚有被告為原告墊付家用6年至少288萬元、被告為原告及其同居人陳淑娟墊付之勞健保費、新光人壽保費等總計70,940元及被告為原告代墊其「新光人壽保險股份有限公司」之保費（保單號碼：RA353340，為20年期）18,396元，自80年至86年之繳納總額110,376元，亦應予以扣減等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

（一）兩造自80年起，有共同出資承租台南市○○路294號房屋，再分租予他人之事實。

（二）前揭分租及收取租金事宜，均由被告經手。

（三）被告因原告為本件告訴，經本院以92年度易字第425號刑事判決及台灣高等法院台南分院93年度上易字第425號刑事判處有期徒刑一年六月確定在案。

四、兩造爭執事項：

（一）被告有無侵占原告2,256,579元？此又包含以下爭點，即：⒈兩造是否為隱名合夥？⒉兩造有無於86年11月間完成結算？⒊被告有無提領款項支付原告家庭生活費用及代墊款項？⒋皇君美容院是否處於虧損狀態？⒌如被告有侵占，侵占金額若干？

（二）原告對於被告之侵權行為請求權是否已罹於時效？

五、法院之判斷：

（一）關於被告有無侵占原告2,256,579元部分：⒈關於兩造間是否隱名合夥：⑴按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700條定有明文。

據此，如其契約係互約出資以經營共同之事業，則非隱名合夥。

⑵查本件被告與原告向郭冬萍等人承租系爭房屋係為合夥經營「皇君美容院」等情，為被告所不否認，而被告於偵查及本院刑事庭審判時對於與原告共同以「二房東」身分將系爭房屋一樓東、西部分別出租予「貝奇」服飾店及「兩隻老虎」鞋店收取租金以賺取差價之事實，業據被告於偵查中供稱：「（中正路294號租金如何約定？）我們是二房東，有分租給別人，有多餘的租金我們會平分。

每年度都有調整」、「當初是我們一起去承租的」（見調偵字第78號卷第91、94頁背面）等語，並分別於偵查中91年4月26日、7月24日及本院刑事庭審理中提出92年8月13日之答辯狀中供認與原告為「二房東」合夥經營關係等情不諱（見台灣台南地方法院檢察署發查字第488卷第31頁、調偵字第78號卷第68頁、原審卷第112頁），據此，被告已供認係與原告共同承租並以「二房東」身分出租上開房屋，被告於本院改辯稱其與原告就經營「二房東」部分並非一般合夥，而係由被告出面與房東承租，原告僅為隱名合夥關係云云，與其於偵查及刑事庭審理時所述不符，已不足採。

⑶且參以證人即系爭房屋之屋主郭信宏於台灣高等法院台南分院審理時證稱：「（中正路房屋是甲○○或乙○○跟你接洽租房子？）先前是母親出租的，我母親往生後由我接手，我接手後有時是甲○○有時是乙○○跟我接洽」等語（見台灣高等法院台南分院93年10月6日審判筆錄），證人即「兩隻老虎」鞋店經理陳中銘（承租系爭房屋一樓西半部）於該院審理時證稱：「（你知不知道乙○○和甲○○他們之間是合夥關係？）後來知道他們是夥伴關係」、「（是什麼時候知道？）是沒有印證過，他們什麼關係我們也不好意思去印證，但是心裡知道他們是夥伴關係。

在租約時是不知道，當時是黃先生全權處理租賃事宜，他店也是在樓上作美容美髮，那時候陳先生也是會出現，我們也不好意思去知道誰是老闆或什麼關係，只是知道他們彼此有認識」、「（本來你向乙○○訂立契約，後來變成甲○○跟你有租賃關係，這個原因你知不知道？）那時陳先生有表達說他們有夥伴關係，等於這個年度開始這個店是他負責經營，如果我要繼續承租的話我要找他洽約」、「（你向乙○○承租這個中間，你是否知道他和甲○○是夥伴關係？）他們沒特別向我表明，印象中他們員工有入股，大概知道他們是夥伴關係」（見該院93年10月6日審判筆錄）等語；

證人即「貝奇」服飾店負責人朱祐國（承租系爭房屋一樓東半部）於本院證稱：「（你沒有和乙○○承租後，乙○○是不是有跟你說以後跟甲○○租？）我印象所及是甲○○從大陸回來，他們之間好像有合夥的關係，好像他們在洽談合夥關係之後，由乙○○告知說以後我們要承租要向甲○○承租，我印象中是這樣」、「（你有沒有注意所蓋的章是總經理乙○○？）印章我是沒有特別注意，因為我們跟乙○○訂契約時，我們不曉得也不知道，他們也沒有補充告訴我們說他們在大陸還有一個合夥人，這是我們後面才知道的」、「（什麼時候才知道？）甲○○回來的時候」、「（甲○○什麼時候回來？是不是在跟乙○○租賃期間你就知乙○○和甲○○是夥伴關係？）何時回來我不知道，在跟乙○○訂立契約最後一年那段期間，有一個晚上我在店內接到一通電話，是甲○○打電話來說叫我們跟乙○○拿訂金，說他是二房東，之前我們印象所及乙○○是二房東，現在又冒出一位二房東出來，甲○○出來我們才知道他們有合夥關係，是後來才知道，之前我們不知道。」

（見該院93年10月6日審判筆錄）等語，據此，上開證人均陳明與其洽租者，非獨被告而已，原告亦有出面與證人即承租人等接洽，原告顯非係對於被告所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及損失，而係與被告互約出資以共同經營「二房東」事業。

⑷被告雖係出面與證人陳中銘、朱祐國訂立租賃契約之人，惟觀以證人朱祐國、陳中銘出具之租賃契約書，被告以「總經理乙○○」名義與其訂約，苟被告並未與原告合夥經營「二房東」事宜，為免與「皇君美容院」合夥經營之業務混淆，衡情應係以其個人名義與證人陳中銘、朱祐國訂立租賃契約，然被告於租賃契約書上仍以「總經理乙○○」蓋印，參諸被告於偵查中供述係與原告一同出資向郭冬萍等人承租系爭房屋等語，顯見被告與原告各自出資合租系爭房屋乙情屬實，況被告亦不否認與原告就「二房東」權利係合夥經營等情，核與前揭隱名合夥以契約當事人一方就他方所經營之事業出資之要件不符。

綜上，被告辯稱與原告就「二房東」經營部分屬隱名合夥云云，洵屬卸責之詞，不足採信。

⒉關於兩造有無於86年11月間完成結算：查兩造曾於86年11月間進行帳務結算等情，業經證人即兩造之好友蘇坤茂於偵查中證稱：「（會算結果如何？）我是去作見證。

會算後被告要給告訴人（即本件原告）二十五萬元，當場有開票，至於他們二人之清算期間我並不清楚，其他有無債務我就不清楚」、「據我所知，他們之前就有各自交涉雙方的債務，我並不清楚他們雙方有什麼債務，但是他們請我的目的，應該是將雙方債務在當日作一個了斷總清算。」

（見調偵字第78號卷第16、17頁），於本院刑事庭審理時證稱：「（86年11月是何人邀你去作調解？）是乙○○邀請我去的，在場告訴人甲○○及被告乙○○及一位姓陳的及李貴味等人，我與雙方都是朋友，協調的時間有一、二個小時，調解的事項是關於利息、房租及店裡面賺的錢，後來結果是黃先生要還給陳先生20多萬元，當場有開五張票，後來票有無兌現我不知道，當時沒有講到甲○○有什麼款項沒有結清楚的」（見原審卷第103頁），於本院證稱：「（他們所談項目就你所知有那些項目？）項目很多沒有辦法記的很清楚，但是說到最後有一個結算就是說乙○○要給甲○○25萬元，當場乙○○開了五張支票我有看到給甲○○，還包括簽房租租賃權移轉過去給甲○○，結果我記得有這二件事」、「（在你見證之前是否知乙○○甲○○合夥關係）我知道」、「（為何乙○○要25萬元的支票給甲○○？）雙方面結算完好像乙○○還要給甲○○25萬元，當時雙方同意一個月五萬元開五張票給甲○○，這也是在很好的氣氛下所做的決議」、「（86年11月的結算是全部結算嗎？）當天有很多項目拿出來結算，是不是全部結算我不清楚」、「（那天有無拿帳冊結算？）那天我所記得的，在我去的前幾天他們雙方就有結算過了，那天是沒有看到帳冊，只是說如何付錢這些」（見本院93年10月6日審判筆錄）等語，及證人陳葵琳於偵查中證稱：「當天談到債務問題，有付五張票，帳目內容我並不了解」、「以前他們帳目不清楚，五張支票25萬元，用來付房租的」（見調偵字第78號卷第16、17頁）等語甚詳，而證人蘇坤茂、陳葵琳亦證述對於當日結算之項目及細節並不清楚，僅知結算結果被告交付五紙五萬元之支票予原告，至於被告與原告是否就全部債務結算完畢，渠等均不清楚等語，顯見證人蘇坤茂、陳葵琳之證詞，雖可證明被告與原告於86年11月曾就雙方帳務進行結算，惟無法明證該次結算之範圍包括被告與原告間所有合夥關係及債務，亦不能證明被告與原告間之帳務是否已完全完結。

⒊關於被告有無提領款項支付原告家庭生活費用及代墊款項：⑴被告辯稱其有提領款項支付原告家庭生或費用及代墊款項云云，固據提出費用單據及結算單為證，惟該等單據及結算單乃被告個人片面製作，並未經原告於上會簽，尚難據以認定被告提領款項係為支付原告家庭生活費用或清償代墊款項之用。

⑵關於原告預支家庭生活費用一情，固據原告於刑事庭審理時所不否認，惟稱：其有預支家庭生活費之部分，均有簽名等語，核與證人即皇君美容院會計張秋萍於偵查中證述告訴人（即本件原告）給太太的生活費都有簽名等語（見調偵字第78號卷第52頁背面），及於台灣高等法院台南分院證述：「有簽名的證據應該都不見了，簽名證據根本不是我在管的」、「（是不是向你拿的，是不是你經手的？）起先有」、「（向你拿也會在你那簽名對不對？）因為他太太去拿有簽名」等語（見台灣高等法院台南分院93年10月6日審判筆錄）大致相符，據此原告如有預支生活費用，均有簽名，則被告所提領之款項如係為支付原告或其家人之生活費用或彌補其為原告代墊之款項，何以均提不出任何已經原告簽名之單據以供核對，所述亦屬無據，難以憑採。

⑶至於被告所陳報由被告所開立「付款人合作金庫西台南支庫、票號0000000、發票日86.2.1、面額新台幣壹拾萬元」支票之提示人為原告之同居人林美均，固據第一銀行金城分行以94年5月3日以一金城字第71號函覆在卷，並經被告提出審判筆錄一份為證，惟票據之簽發原因容有多端，尚無法單依該支票即認定係墊付原告之家庭費用。

被告此部分抗辯，亦難憑採。

⒋關於皇君美容院是否處於虧損狀態：本件被告辯稱：其自原告上開合作金庫之帳戶提領款項係用以填補皇君美容院之虧損云云，惟查，被告於偵查中已供稱：「（皇君美容院在你們合夥期間盈虧情形？）剛開始都有賺，到84年以後大部分是虧損」（見偵續字第91頁）等語，參以證人即皇君美容院股東郭惠玉於偵查中證稱：「（公司有盈餘時會分紅？）會，二個月分紅一次，帳目也清楚，都是陳月琴拿帳目給我們看，但他已過世」（見調偵字第78號卷第49頁背面），於本院亦證稱：「（你除了領設計師業績外，你有分到盈餘嗎？）有分到，但算一算就是我當初入股拿出去的錢」、「（你退出以後，有沒有拿到你退股的錢？）就是我賣掉的股份算一算也只是把我本錢拿回來而已」、「（你們當初股東結算，是怎麼結算，結算時是不是需要看什麼帳簿？）我們有大約看一下就是支出多少錢盈餘多少錢這樣虧損多少錢，可是那麼久了我忘記了，我們是股東有問題我們會講」（見台灣高等法院台南分院90年10月6日審判筆錄），證人黃志成於台灣高等法院台南分院證稱：「（在八十六年十月底在皇君美容院結束之前營運如何？）我在那邊當店長，我們在分盈餘時，起先前幾個月大致都有賺錢，後面大家就沒有賺錢，就是沒有盈餘」（見台灣高等法院台南分院93年10月6日審判筆錄）等語，足見皇君美容院並非始終處於虧損之狀態，於84年之前仍有盈餘入帳，惟經核對被告及原告於合作金庫之上開帳戶，被告於81 年2月29日自原告合作金庫銀行南興分行帳號第0000000000000號帳戶中提領133,455元，於當日存入被告於同分行帳號第0000000000000號帳戶內，於82年4月10日自原告上開帳戶提領203,422元，於同日存入其妻黃李貴味於合作金庫南興分行帳號第0000000000000號帳戶，有該分行取款憑條及存摺節錄影本附卷可稽，被告既辯稱自原告上開帳戶提領款項係用以填補美容院之虧損，理應交付皇君美容院使用，何須轉存入其自己私人帳戶？顯與常情不合。

⒌關於如被告有侵占，侵占金額若干：⑴短少租金－原告主張被告自81年5月起至87年4月止短少給付之租金共552,612一節，業據於偵查中提出被告在合作金庫銀行南興分行之第0000000000000號帳戶，及原告在同分行之第0000000000000號帳戶之存摺影本為證，並有與合作金庫銀行南興分行93年3月4日合金南興營字第0930001991號分戶交易明細表影本等附卷足憑。

經核對二帳戶關於被告收取本件租金與收取後匯入原告帳戶之情形如附表一所示，依原告指訴之情形計算，被告尚有552,612之租金差額未匯交原告。

若依被告所供情形計算，亦有達660,772元之租金差額未匯交原告。

依有利於被告之認定，仍應認被告確有侵占552,612元部份租金而未全數匯交原告。

⑵被告侵占押租金利息－①被告對於有收取承租人陳中銘等人之押租金148萬元等情，已於偵查中具狀供明確有收取押租金140萬元，三樓舞蹈社亦有交付8萬元押金，應認被告確有收取承租人之押金148萬元。

惟核被告與原告二人所提前揭存取租金收入之存摺收支明細，均查無被告有將押金利息匯交原告帳戶之記錄。

亦查無被告有何支付本筆收入給原告之相關憑證。

是以，被告確有侵占押金利息之情事亦可認定。

②被告雖辯稱：一樓西半部出租之押金雖為125萬元，惟經雙方同意，以100萬元為定存，其餘25萬元充入「皇君美容院」之營運基金，另一樓東半部出租之押金為15萬元，亦早歸入「皇君美容院」之營運基金中云云，惟為原告所否認，被告又未能提出任何證據資料以實其說，所辯尚難採信。

③被告向承租人收取之押金額為148萬元，自80年4月起至86年11月止，每月千分之七定存利息，合計被告侵占之押金利息總額應為404,040元。

⑶原告主張被告侵占其存款1,299,927元，有原告提出被告自原告委託管理之帳戶內提款13次之取款憑條影本13紙附於刑事卷內，可資佐證，堪予採信。

⒍關於原告對於被告之侵權行為請求權是否已罹於時效：⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人之有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第197條第1項定有明文。

次按「關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字第738號判例意旨參照）。

是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，即起算時效，並不以賠償義務人坦承該侵權行為之事實為必要，至該賠償義務人於刑事訴訟中所為之否認或抗辯，或法院依職權所調查之證據，亦僅供法院為判刑論罪之參酌資料而已，不影響請求權人原已知悉之事實，最高法院85年台上字第2113號判決亦著有明文。

⑵查本件原告係於92年4月3日提起本件訴訟而為請求，距其為相關刑事告訴提出之時（原告於91年2月26日對被告提出刑事侵占等案之告訴），固未逾二年，然原告在台灣台南地方法院檢察署偵查中，曾具狀附呈「錄影帶一捲」，並載謂：「…請斟酌附呈告訴人與被告於未涉訟前，雙方就本案之對話。

一、錄影時間：八十六年十一月廿四日。

…二、錄影地點：台南市○○區○○街六六一號。

三、錄影長度：全程一百二十分。

四、錄影帶中重點摘要（即被告坦承犯罪事實）…. 五、由以上錄影事實，足見被告侵占罪嫌明確」等語（參台灣台南地方法院檢察署91年度調偵字第78號卷第3頁至第6頁）。

按原告該項錄影時間係在86年11月24日，既係原告針對本件指述被告涉犯侵占犯行之「搜證」，自足證明原告於該時即已知悉其所主張被告本件之侵權行為。

⑶另原告在台灣台南地方法院檢察署91年度偵續字第91號偵查中，復於91年11月21日具狀稱：「…二、八十六年六月間告訴人查知被告涉有侵占，嗣後雙方雖有討論如何解決，惟均無結果。

八十六年十一月廿四日，告訴人又邀被告至家中，雙方誠懇談論解決方法，錄影帶係雙方談論之始末情形。

三、從錄音帶中被告坦承『自己不對』，部分款項亦陳述『我用掉了』.. 等語。

足證被告確有侵占犯行。

…」（該狀第2-3頁），益足認原告於86年間即已知悉被告有侵占之侵權行為，則原告遲至91年2月26日才對被告提起本件侵權行為損害賠償之請求，應認其請求權已罹於消滅時效。

⑷原告雖主張：被告於本院刑事庭92年4月10日審理時，經法官問被是否願意賠償？被告答：「依犯罪審理結果，決定是否給付。」

，應為民法第129條第一項第二款之「承認」，屬於拋棄時效利益等語。

惟姑不論原告所謂被告答稱「依犯罪審理結果，決定給付」等語，並未記載於訊問筆錄，且按「消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。

所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言」，最高法院51年台上字第1216號著有判例可資參照，被告即使有於刑事庭審理時為上開陳述，依其內容，亦未對原告請求為「是認」之意思表示，與民法上開「承認」之定義並不相合。

六、綜上，本件原告主張被告自80年間起侵占租金利益552,612元、押金定存利息404,040元及原告合作金庫第0000000000000帳戶提領之1,299,927元等情，固堪採信，惟原告於86年11月間即已知悉被告系爭侵權情事，依民法第197條第1項規定，其請求權已經時效經過而消滅，被告因此拒絕給付，於法有據。

從而，原告本於侵權行為之法律關係訴請被告給付原告2,256,579元整，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。

原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
臺灣臺南地法院民事第二庭
法 官 李杭倫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 4 月 3 日
書記官 林賢慧