臺灣臺南地方法院民事-TNDV,93,訴,1468,20060302,2

臺灣臺南地方法院民事判決 93年度訴字第1468號
原 告 甲○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 戊○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國95年2月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落台南縣新營市○○段一五地號土地如附圖二所示、編號Ａ部分面積三一點五五平方公尺、編號Ｂ面積四點八四平方公尺，合計三六點三九平方公尺土地上之地上物拆除。

被告於本件判決原告前項請求勝訴確定並經強制執行後，不得再於前項土地上搭建任何棚架、雨遮等凸出物，及舖設水泥級配，亦不得設置爐灶、冷藏冷凍櫃、攤架、盆栽、車輛或其他妨礙通行之障礙物，被告如違反者應予拆除、騰空。

訴訟費用由被告負擔。

本判決於原告以新台幣柒拾伍萬貳仟玖佰陸拾元供擔保後，得假執行；

但被告如於假執行標的拍定、變賣、物之交付前或假執行程序終結前，以新台幣貳佰貳拾伍萬捌仟捌佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由甲、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。

查，原告原起訴主張「被告應將坐落台南縣新營市○○段15地號（下稱系爭土地），如附圖一斜線所示面積28點96平方公尺土地上方之屋頂凸出物拆除，並將其上地上物騰空，將該土地返還於原告。」

嗣經本院會同兩造及台南縣鹽水地政事務所至現場測量現況，並囑託該地政事務所就現況繪製複丈成果圖後，原告將聲明變更為「一．被告應將坐落台南縣新營市○○段地號15號，如附圖一斜線所示部份，面積28點96平方公尺土地上之屋頂凸出物、遮雨棚、鋼骨棚架拆除，並將其上地上物騰空。

二．被告於本件判決執行後，不得於前項土地上再行搭建任何棚架、雨遮等凸出物，亦不得設置爐灶、冷藏冷凍櫃、攤架、盆栽、車輛或其他妨礙通行之障礙物，被告如違反者應予拆除、騰空。」

（見本院卷第90頁），嗣又將聲明變更為「一．被告應將坐落台南縣新營市○○段地號15號，如附圖一斜線所示部份，面積28點96平方公尺土地上之屋頂凸出物、遮雨棚、鋼骨棚架拆除，並將其上地上物騰空，將土地交還原告。

二．被告於本件判決執行後，不得於前項土地上再行搭建任何棚架、雨遮等凸出物，舖設水泥級配，亦不得設置爐灶、冷藏冷凍櫃、攤架、盆栽、車輛或其他妨礙通行之障礙物，被告如違反者應予拆除、騰空。」

（見本院卷第187頁），最後再將其上開訴之聲明第一項變更為「被告應將坐落台南縣新營市○○段地號15土地如附圖二所示、編號Ａ、Ｂ二部分，面積合計為36.39平方公尺土地上之地上物拆除。」

（見本院卷第199頁），由上述可知，原告訴之聲明之變更及追加，僅是擴張或減縮應受判決事項之聲明，且均就被告占有使用系爭土地一事為之，無礙被告之攻擊與防禦，於法並無不合，應予准許，合先敘明。

二、又按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。

民事訴訟法第182條第1項定有明文。

再按訴訟全部或一部之審判牽涉他項訴訟，而應以該項訴訟之法律關係是否成立為根據者，固得於該項訴訟終結前，命中止訴訟程序，但他項訴訟苟已判決確定，則他項訴訟早已終結，即或當事人對於他項之確定判決已有再審之聲請，亦不足為中止訴訟程序之原因，最高法院19年聲字第337號著有判例可資參照。

經查：原告係依民法第767條之規定，主張物上請求權而提起本件訴訟，請求被告應將在系爭土地上所興建之建物拆除，日後並不得再置放有礙通行之障礙物，而被告雖另依民法第852條之規定，主張時效取得地役權登記請求權，而對原告提起本院91年度訴字第1073號確認地役權登記請求權存在等事件，然該訴訟雖經第一審法院判決被告勝訴，但經原告提起上訴後，台灣高等法院台南分院92年度上字第247號判決被告敗訴，再經被告提起上訴，最高法院94年度台上字第2276號業已駁回被告之上訴確定在案，有原告提出上開判決2份在卷，並為被告所不爭執，自堪信為真實。

從而，被告原以另案提起確認地役權登記請求權存在訴訟為由，請求停止本件訴訟程序乙節，依照前開見解，為無理由，不應准許，併此敘明。

乙、實體方面：

一、本件原告起訴主張：

（一）原告丁○○、甲○○係系爭土地之所有權人，權利範圍各為二分之一，原告二人於民國（下同）81年7月27日取得系爭土地所有權後，即將原舊有建築物拆除後新建樓房使用，並保留部分土地做為法定空地之用。

而被告係系爭土地毗鄰土地即同段16地號土地上，及其上建物門牌號碼台南縣新營市○○路○段19號房屋之所有權人，因台南縣新營市○○段16地號土地係袋地，與外界並無適宜之聯絡，被告竟占用系爭土地上原留作法定空地之部分土地，作為對外通行之道路，並於其上設置爐、灶料理熱食，又設置大型冰箱、置物櫃囤積食材，並擺設盆栽多盆及攤架一台，被告已將系爭土地作為自家庭院使用甚明。

（二）本院會同兩造及台南縣鹽水地政事務所測量人員，於94年6 月10日至現場履勘測量系爭土地之現況後，証明被告搭建遮雨棚（面積4點84平方公尺）等凸出物，並設置攤架、冷凍冰櫃、等雜物，且另設置Ｃ型鋼骨棚架、爐灶、盆栽等物品，侵害原告土地所有權之事實已臻明確。

被告違法占用之土地係屬「法定空地」，依法雖得為公眾通行之用，但被告並無權設置眾多障礙物，妨礙原告所有系爭土地依建築法規留設「法定空地」之完整，原告依民法第767條中段規定，請求將被告設置於系爭土地上之全部障礙物拆除。

（三）又因被告目前居住在系爭土地之毗鄰地，除現已發生侵害原告土地所有權之事實外，唯恐日後又在系爭土地上搭建棚架、設置障礙物，故原告併依民法第767條後段規定，以被告有侵害原告土地所有權之虞，請求本院判決准如主文第2項所示。

（四）至於原告向台灣台南地方法院檢察署告訴被告涉犯竊佔罪嫌一事，雖經檢察官作成不起訴處分書確定在案，但不起訴處分之理由係因原告對被告竊佔罪嫌之追訴權已罹於十年之追訴權時效，而非認定被告無竊佔之行為。

（五）聲明：除假執行所示之擔保金額外，餘如主文所示。

二、被告方面：

（一）被告固不否認在系爭土地上搭建及置放如附圖二、三所示複丈成果圖所示之物品，惟抗辯稱：伊就系爭土地有地役權之存在，且置放之物品係可移動的，隨時可以搬遷，希望先停止本件訴訟程序之進行，待另案地役權訴訟確定後，再進行本件訴訟程序。

（二）被告自38年起迄今，已通行系爭土地逾二十年，原告係於81年6月26日始因買賣取得系爭土地之所有權，並因嗣後興建房屋，才將原被告通行之部分留設為法定空地，是原告空言被告無權占有，依民法第767條之規定，請求返還之，與最高法院23年度上字第2428號判例意旨不合；

縱嗣後變更訴之聲明為妨害排除及追加防止妨害之虞二部分，亦非有理。

況原告無任何實證可以證明被告於本件訴訟確定執行後，仍會再度侵害原告系爭土地所有權之行使，則其追加防止被告日後可能侵害之請求，純屬無稽。

再者，原告訴之聲明之變更與追加，亦不符民事訴訟法第255條第1項各款所列情形。

（三）原告指稱被告無權占有系爭土地，並向台灣台南地方法院檢察署告訴被告涉犯竊佔罪嫌一事，業經檢察官作成不起訴處分書確定在案。

（四）原告已就被告使用系爭土地之情，於另案地役權之訴訟中，反訴請求被告應給付袋地通行權之償金，因此，原告不得再於本件訴訟中主張被告無權占用。

（五）聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院得心證之理由：

（一）原告主張其等為系爭土地之所有權人，被告占有使用系爭土地如附圖二所示、編號Ａ部分面積31.55平方公尺、編號Ｂ部分面積4.84平方公尺，合計為36.39平方公尺之土地一事，業據其提出土地登記謄本1份為證，並經本院會同兩造及台南縣鹽水地政事務所至現場勘驗在卷，且有該事務所以94年7月1日所測字第0940003770號函檢送之複丈成果圖1份附卷可稽，並為被告所不爭執（見本院卷第12頁、第85頁），自足信為真實。

（二）被告雖以前詞置辯，陳稱非無權占有使用系爭土地云云，然查： 1、被告就系爭土地之使用，雖對原告提起本院91年度訴字第1073號確認地役權登記請求權存在等事件，然該訴訟業經最高法院94年度台上字第2276號判決被告敗訴確定在案，已如前述，被告自不得以地役權之存在而主張有權占用。

2、又被告占有系爭土地，雖經台灣高等法院台南分院檢察署作成93年度上聲議字第739號不起訴處分書認定無構成刑法竊佔罪嫌確定在案，然該不起訴處分書係以被告竊佔行為已罹於刑法所定10年之追訴權時效而予以不起訴，而非認定被告無竊佔之行為（見本院卷第161頁），自難以該不起訴處分書為被告有利之認定。

3、再者，原告雖於另案地役權訴訟即本院91年度訴字第1073號確認地役權登記請求權存在事件中，對被告請求袋地通行權之償金，然由民法第787條第1項：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。

但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」

之規定可知，袋地通行權係為解決土地通行問題而設置之規定，非謂袋地通行權人得悖於通行之目的，於供通行之土地上設置物品以供自己便宜之使用，被告自不得以通行為由，主張伊有權在系爭土地上搭建及堆置如附圖二、三所示之物品。

4、末按雖民法第七百七十條所定之取得時效，不以原所有人之所有物返還請求權消滅時效業已完成要件，取得時效完成時，原所有人即喪失其所有權，其所有物返還請求權當然隨之消滅，自不得更以消滅時效尚未完成，請求返還，最高法院23年上字第2428號固著有判例可資參照。

然細究該判例之意旨可知，該判例係針對未登記之不動產，善意時效取得所有權之人與原所有權人間之權利紛爭如何解決而論，與本件紛爭無關，被告執該判例陳稱伊占有使用系爭土地在前，原告取得所有權在後，故原告不得對之行使民法第767條之權利云云，洵屬誤會，難認有據。

5、綜上所述，被告對伊有權占有使用系爭土地而得於其上搭建及堆置如附圖二、三所示之物品乙節未舉證以實其說，是原告主張被告無權在系爭土地搭建及堆置如附圖二、三所示之物品，堪予認定。

（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。

對於妨害其所有權者，得請求除去之。

有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

經查：本件被告占用系爭土地並於其上搭建如附圖二所示之遮雨棚、水泥地及置放如附圖三所示果汁攤、置物箱、甘蔗桶、冰櫃等物品，並無占有之正當權源，已如前述，則原告以被告係無權占有此部分土地，依前揭民法第767條中段之規定訴請被告應將該部分土地上之地上物除去，即屬正當，應予准許。

又因被告所有之台南縣新營市○○段16地號土地與系爭土地係毗鄰存在，而該16地號土地上之建物即建物門牌號碼台南縣新營市○○路○段19號房屋與門前台南縣新營市○○路○段之道路，需經由系爭土地始能相通，加上被告已在系爭土地如附圖二所示之編號Ａ部分鋪設水泥級配以利自己通行，並於其上置放果汁攤、置物箱、甘蔗桶、冰櫃等物品，有本院勘驗筆錄1份在卷可稽，被告顯有將系爭土地納為己用之意，致原告所有權隨時有遭妨害之虞，從而，被告依民法第767條後段之規定，訴請被告於本判決勝訴確定並經強制執行後，不得再於系爭土地上有搭蓋建物、鋪設水泥級配及置放物品等妨礙通行障礙物之行為，洵屬有據，亦應予准許。

丙、假執行之宣告：本判決兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。

丁、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 2 日
民事第四庭 法 官 陳淑勤
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 6 日
書記官 林賢輝