臺灣臺南地方法院民事-TNDV,93,訴,557,20060307,2

臺灣臺南地方法院民事判決 93年度訴字第557號
原 告 猛揮營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 何俊墩律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國95年2月21日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：求為判決： 1、被告應給付原告工程款新台幣（下同）2,024,897元及自本起訴翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

2、被告應賠償原告960,152元及自本起訴翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。

二、陳述： 1、查原告承攬被告台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處之「台電安平D/S新建工程」 (以下簡稱本工程)於民國90年6月26日簽訂合約後，並於同年8月開始施工，工程金額108,700,000元。

緣本工程自民國90年8月進行基樁試樁工程時遭當地居民抗爭停工迄被告通知終止合約辦理止逾1年9個月。

其間先行先辦理停工，並多次詢求復工時間未有所獲，甚且被告以台電輸變南施處92年1月7日以輸南五字第9201-0104Y號函告續辦建照展延事宜，原以為復工有望，豈料被告於92年5月23日輸南五字第9203-0224號函告辦理終止契約事宜。

同年6月5日原告如約繳還全部預付款並由被告交還預付款返還保證書於原告解除原告之保證責任。

2、次查兩造就訴之聲明第一項結算工程及雜項工程金額2,024,897元有爭議金額如下： A、兩造無爭議金額733、667元: 原告於本工程受被告終止合約後蒙受重大之損失2,985,049元。

兩造歷經數次協商，被告僅就結算明細中之第11項PT基樁施工費、第34項場地清理及整地費、第60項施工人員機具出工費、第61項施工用臨時圍籬設備費、第62項簡易臨時門裝設及拆除、第64項工程內容標示板、第65項工程透視圖、第69項施工測量費、第70項施工用水電費、第71項臨時倉庫工房及器材管理費、第72項工程安全衛生設備及管理費、第74項環境維護費、第75項空污防治申辦作業費共合計13 項金額計733、667元同意之，併此先行敘明。

B、兩造有爭議金額:兩造結算工程款爭議部分為結算明細表第8項PB基樁施工費431,465元、第78項 (雜項工程金額及印花稅、預付款暨履約擔保之手續費)之雜項工程金額859,765元，以下分別說明之。

㈠第8項 (PB基樁工程款)被告僅同意給付原告264,058元。

惟原告主張431,465元，理由如下:⑴編號1.(基樁鋼筋計251,156元)部份而言被告已同 意給付，只因計算筆誤而誤為64,O58元，見被告以 前及94年7月所提出之該項次鋼筋籠計算式即知（ 即9.49元乘6,750公斤乘4等於64057.9元）應為等 於256,230元，此與原告該部分主張之金額機近相 同（基樁鋼筋計251,156元），之所以會有差額乃 原告依實計價致鋼筋每公斤單價略低於被告所致， 雖依據被告本意應是同意給付，惟原告依合約核實 計價精神只請求251,256元（未稅）並扣除被告已 同意支付第11項PT基樁鋼筋籠一支之鋼筋材料費 64,058元（此即被告所謂第8項及第11項共用該編 號1.之251,156元鋼筋材料收據）即請求支付 187,098 元。

⑵編號2.（2000PSL水泥計18,667元）混凝土乃灌注 基樁工程所需、編號4.（PVC管計25,700元）PVC管 乃作為原告基樁施工時埋設PVC管進行超音波檢測 用，皆為本項工程依約之必要施作項目而準備。

⑶編號3.(基樁工程計200,000元）之新興工程行確實 並未辦理基樁施工，而僅系辦理鋼筋加工，及將器 械興鋼筋材料連輸工地一如被告所說明係為原告為 履行所有基樁施作鋼筋籠等所有器械、機器設備料 件進駐之加工場而準備 (期間因開工、停工及通知 進場共二進二出）之費用，本費用編號3之200,0 00元如加計編號l被告筆誤之金額64,058元應即為 被告主張第8項同意給付原告264,058元之計算。

本 編號3費用支出除物證發票外並有新興工程行吳朝 詩庭證具結。

⑷故原告本第8項請求金額為編號1.(基樁鋼筋計187 ,098元)已扣抵第11項 (PT基樁)基樁鋼筋籠一支之 鋼筋材料費64,058元，編號2.(2000PSL水泥計18, 、667元)，編號三 (基樁工程計200,000元)，編號 4.（PVC管計25,700元)，總計為431,465元。

⑸按本案採購承攬契約第4條契約總價規定本工程乃 依實作實算計價，工程數量等本為預估，再加上中 途停工後又中止，難免會有差異，惟採購承攬契約 第23規定明定核承攬合約第23條第一項契約終止規 定: 『…乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契 約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核 實計償，......，及退還各項保證金等，…』，故 爭議重點應著重在用於本工程之發票是否真實、是 否為本工程所必需之項目及科目是否依合約規定應 施作，爰原告既已提出發工程發票正本 (被告訴訟 代理人亦已證稱正本無誤)，另觀之被告之實質答 辯其中僅就編號2.(2000PSL水泥計18,667元)、編 號4.（PVC管計25,700元)指稱用於他工地; 編號1. (基樁鋼筋計251,156元)超額請求 (前述已證實為 計算式筆誤）及編號3.(基樁工程計200,000元)之 新興工程行並未辦理基樁施工，而僅系辦理鋼筋加 工，及將器械與鋼筋材料運輸工地等，並非指稱本 工程所需科項錯誤，故原告既已提出合法真實之正 本且依約使用之材料未為被告否認，則豈能單憑無 反證之指稱或停工後方取得之論調即予以片面否認 。

㈡第78項 (雜項工程金額及印花稅、預付款暨履約擔保之手續費)之雜項工程程金額859,765元被告同意和解前提下給付原告157,879元。

惟原告主張結算雜項工程費用859,765元，理由如下:⑴第78項之雜項工程費用859,765元部份 (即答辯聲 明一所請求結算工程款2024、897元之一部份，如 結算明細表編號18至109號、113至115號科目共95 張所示)。

⑵按本案係為終止合約為兩造所不爭執，自應適用合 約明定之規定即本工程承攬合約第23條有關契約終 止、解除之規定核實計價已如前述依據，查被告所 依據竟為本工程特別說明4.3.7規定，查該規定係 適用於本工程持續施作履行之每月按比例給付之規 定，雖工程雜費於開工準備時即需開支大部份，惟 於工程施作中將逐一按工程進度比例計價給付，最 高為契約規定之6658、806元，但今工程合約既由 被告解除，則依本工程承攬合約第23條有關契約終 止、解除之規定全部核實計價，概係終止工程結算 因已無後續履約攤提可言自當一次結清，對此合約 已規定甚明，不容誤解。

⑶雜項工程收據爭議: 編號18至109號、113至115號 票收據共95張如下: 原告為遂行本工程所支出 1)工程行政作業雜項費用: 例編號18.至29.號，編 號43.至89.號，編號91.、編號94至109號、編號 113.、114.號等78張屬於工程進行之準備事項) 。

編號109號點井係為工程施工前先行地質縮水 、抽水之動作以利施工作業之準備。

2)公關協調處理雜項費用: 例編號31.至39.號及編 號93.等10張屬於本工程遭居民抗爭時為代被告 尋求協調以利工程順遂並減少居民暴力毀損亦為 工程慣例所必需，另編號93.公共工程規費60，0 00元調解審議費用為原告依本承攬合約第26條因 履約產生爭議時得請求之權利亦為本工程結算工 程款及賠償爭議而產生。

3)保養維護雜項費用: 例編號30、40、41、42、90 、92.號共6張屬於保養維護準備事項。

4)人力資源成本費用: 編號115.號工地人員前三個 月薪資個月薪資計算為354,670元 。

⑷按本工程停工近二年，其所造成之原告該雜項工程 、直接人員及後勤支援人員之人力資源費用甚鉅， 緣原告依工程慣例，前期作業應隨時處於待命復工 之準備，否則屆時將因原告因準備不及而造成如工 程逾期等重大損失。

且上述雜項工程費用等雜費依 其明細品名確為工程準備所必需或依約衍生之費用 並有原告檢附之真實發票為證且該工程準備事項就 工程慣例、論理上、經驗法則皆屬一貫連續性作業 無停工前後之分，亦非如終止合約般立即結算一切 事務工程進行，況且被告令原告停工如此之久本就 始料未及。

再則依中華民國仲裁協會仲裁判斷書 八十八年度仲聲仁字第一四八號停工案例 (原證18 )仲裁理由略以: ⑶經查：2.除右1.項所述以外，. ....，但已足令信其確有因停工面受損害之事實。

且衡諸一般工程實務經驗，於停工時期內隨時有復 工之可能，故承攬人為繼續履行契絢，自應保持其 相當可資調度因應之人力、機具設備及資金，其因 工期延宕而致工程成本遽昇（如因有人力、機具配 備閒置無法或僅能部分發揮效能、資金週轉發生困 難... 等等）增加非可預期之支出，甚而減損對工 程款得如期請領之利益，均係合乎社會經驗之事實 ，相對人抗辯聲請人有部分損害之舉證不足或與事 實不符，固全非無見，惟衡情度理，實難斷然全部 否認聲請人受有損害之事實。

類此停工之損害，在 舉證上本難期承攬人能為完全、絕對之證明，其中 受有經濟上損害證明尤難。

正因如此，新修正民事 訴訟法第二二二條第二項規定：「當事人已證明受 有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者， 法院應容酌一切情況不能，依其所得心証定其數額 」（最高法院十八年上字第七四六號判例同旨)。

亦同此意旨，如 鈞長認被告指稱停工後方取得之 本稅雜費不合格有理由，則原告謹依民法第227條 之2規定:{契約成立後情事變更，非當時所得預料 而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增 、減其給付或變更其他原有之效果。

前項規定，於 非因契約所發生之債，準用之。

}，請求增加停工 後之雜項執行費用給付。

3、再查兩造就訴之聲明第二項即第78項 (雜項工程金額及印花稅、預付款暨履約擔保之手續費)之印花稅、預付款還款暨履約保證金手續費共960,152元部份 (即原告所附結算明細表第78項中之編號110印花稅費 (103,524元)及編號111.、112之預付款還款暨履約保證金手續費部份為(722,876+133,752＝856,628)856,628元之合計特依法請求賠償，理由如下: A、印花稅額為履約簽訂本約時依法需繳交國庫之稅額，本約既經被告片面終止合約，即依承攬合約第23條第一項契約終止規定之精神及例示規定，應予以賠償應無疑義。

而保證金係為履約依投標須知第二十、二十三條規定而支出之履約暨預付款還款保證所支出手續規費，本約既經被告片面終止合約，即應依承攬合約第23條第一項契約終止規定之精神及例示規定，應予以賠償實無疑義。

再則被告即台電公司93年新版制式採購承攬合約已將工程因終止後廠商產生之手續費及人力成本概括列舉明示於合約內而非例示致易生糾紛，但台電謂本案為90年舊案且目前訴訟進行中致無法適用。

惟觀之原合約及本案工程承攬合約第23條第一項規定略以: 〔如甲方因..…需中止工作時，. ……乙方應即照辦…，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償..........。

並依稅雜費百分比支付乙方應得之利潤，及退還各項保證金……〕之例示規定補償規定，已然包括其內 B、即便依約未明示規定補償甚至排除損害賠償之請求，但查本工程採購承攬合約為被告即全台灣唯一電力供應之國營企業台電公司營建單位統一所制定預定用於同類契約(變電所)，而本工程承攬合約第23條第一項規定於原告無可歸責下被告亦得片面終止合約且除結算本工程等核實計價外，原告不得提出額外要求之規定誠然陷原告於重大不利益且使原告拋棄賠償請求權利或限制其行使之權利並免除或減輕預定契約條款之當事人（即被告）之責任者，此明顯合於民法第247之1條規定一、三、四款之該當要件，按其規定即為無效。

依中華民國仲裁協會判斷書八十八年仲聲仁字153號仲裁理由 (原證19)略以：｛... 然是否為定型化契約非只單純地就外觀判斷是否為預先製作而適用於同類契約而已，應認為凡在經濟上強弱分明之二者間，較弱之一方對契約如無磋商變更之餘地者，皆應有民法第二四七條一之適用，以防止契約自由濫用及維護交易公平請參民法第二四七條一修正理由聲証五十），而本件中，相對人為國家機關，而聲請人僅為私人營造商，經濟上強弱懸殊不可言喻，..... ｝，準此則原告與被告台電之經濟強弱自不可言喻。

另本案系爭工程基地第為被告所有權且擁有合法之建築執照許可，而其履行標的僅為金錢之給付，因而其終止合約絕非是否有無可歸責性之給付不能產生，更非不可抗力情形。

而政府採購法第六條揭櫫「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇遇。

辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決................。」

據此被告應依民法債務不履行規定賠償原告之損失。

該約定亦違反同法第511條承攬規定: 『工作未完成前，訂作人（即被告）得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害。』

之強制規定，則依第71條『法律行為，違反強制或禁止規定者，無效。

...。』

之規定而無效。

故原告爰引上述依據抗辯被被告依兩造承攬合約第23條規定不得額外要求之規定無效，即原告得依實際受有之損害而被告未補償之部份提出賠償請求。

故原告據上並依第216條第1項之規定提出印花稅額、因之產生之預付款還款保證暨履約保證手續費賠償請求即非無據。

C、第78項之雜項工程費用859,765元部份（即訴之聲明第一項所請求結算工程款2024,897元之一部份）如鈞長認依約無法以合約規定由被告給付，特此聲明依前述民法規定其答辯要旨向被告依損害賠償請求給付。

4、末查原告就被告主張依工程預付款利息2,068,108元抵銷，原告主張不能抵銷，理由如下: A、就本工程預付款還款保證約定條款抗辯不須返還，自無抵銷之適用: 依預付款還款保證書保證條款記載係被告認原告有違約時除執行預付款之還款擔保外，並加計利息，則依該意旨之反對解釋可知於原告有違約情事時方加計利息，否則如何解釋原告於未計息情況下返還預付款後，被告竟能即時交付該預付款返款保證書正本於原告，解除原告所有預付款返款保證責任! 另觀之政府採購法第六條揭櫫「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。

辦理採購人員於不違反本法規定之範圍內，得基於公共利益、採購效益或專業判斷之考量，為適當之採購決.......。」

及契約附件[投標須知]第二十三條〔預付款還款保證〕第4項規定：「…本公司得就預付款尚未扣還金額加計.....。」

，即有針對善意未違約之受害廠商保留不加重其損害之意。

B、就法定損害賠償請求互為抵銷: 按本工程並非給付不能，並可歸責於被告片面終止合約等，依前述民法第247之1、511、71、216條、採購法第6條等依據及論述，則被告應付本案工程終止造成原告之實質損害賠償，應無疑義，併此再行述明。

查公共工程預付款係行政院在蕭萬長院長任內，為振興景氣及配合擴大內需方案，並抒解業者資金的壓力在88年3月2日以台88工企字第8802883號行政院函，要求招標機關在發包公共工程其預算在五千萬元以上時應有預付款的規定，其用意旨在減少抒解廠商資金的壓力，優惠廠商以求振興景氣及配合擴大內需方案之順遂，故合法得標廠商若依約以合法程序取得預付款，依通常情形，或依已定之施工計劃而論，即為廠商預期之利益 (因不計息抵扣工程期款或減少資金備料產生之貸款利息)，自不待言。

本案工程承攬非給付不能，惟經被告片面終止致原告受有該預期之利益之損失，再依民法第216條損害賠償第一項要旨規定: 應以填補債權人所受損害及所失利益為限; 同條第二項規定: 依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。

則被告所請求之預付款利息即為原告該預付款可得預期之利益，徒增訟源之浪費，要無理由。

即便如被告所舉元昭出版社2004年12月版之工程法律實務研析內文傾向解析工程預付款之法律性質為對廠商之融通。

惟不論學者學說論述或實務解判其法律性質為何，就本案公共工程預付款依通常情形及原既定施工計劃而言，是前金亦或融通性質，皆無礙其為原告可預期之利益，自是不爭事實。

如被告所言原告尚須支付預付款利息，並抵銷原告於本案請求之款項，如此將擴大原告不合理之損失，原告將追加所失利益請求 (即可得預期之利益損失)以為答辯，爰此原告主張被告不得請求該預付款利息，即無抵銷之適用。

5、綜上所述，原告該等各項論述說明依約有理、依法有據、符合經驗法則及論理，原告已盡舉證之能，如鈞長認部分金額仍存疑義，尚祈依法自由心證就原告損害事實為有利裁判。

三、證據：提出兩造工程採購承攬契約書1份、工程停工申請單1份、被告函文2份、原告製作之工程結算明細表及其相關憑證各1份、行政院公共工程委員會函文1份、中華商業銀行履約保證金連帶保證書1份、預付款還款保證連帶保證書1份、台灣銀行活存利率檔查詢單1份、政府採購法節本1份、基樁工程機器設備運輸費簽收證明單1份、銀行基本放款利率查詢資料1份等影本文件為證，並聲請訊問證人吳朝詩。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決如主文所示。

二、陳述： 1、被告為施作地下一層、地上五層之安平D/S（變電所）新建工程乙戶（坐落台南市○○區○○段2之2地號等），於89年11月15日經台南市政府核發建造執照，90年7月2日公開招標，並於同年月20日開標，由原告以底價81％即總價10,870,000元得標。

兩造並於90年8月2日簽訂系爭工程之採購承攬契約，且約定所謂契約，包括契約條文、訂價單（及單價分析表）、施工說明書、工程數量及規範、投標須知連附註頁、招標公告及通函、補遺（修正）文件、開標（比、議價）記錄等。

嗣原告於90年8月10日開工，並於同年月20日提出中華商銀永康分行之履約保證金連帶保證書2張，每張750萬元，合計1500萬元。

惟原告於90年8月23日提出工程停工申請，表明因里民集體抗爭，無法施作等語，被告即回覆系爭工程自90年8月23日起停工，停工期間依契約有關規定辦理，俟可施工時再通知。

原告於停工期間，於90年10月5日向被告申領工程預付款2500萬元，約佔得標總價23％，嗣後系爭工程因居民持續抗爭，無法施工達一年八個月，台南市政府乃將本件合法之變電所用地通知被告另有他用，不准繼續興建，為此被告乃於92年5月23日函覆原告終止合約，原告並於92年5月30日返還工程預付款2500萬元予被告，惟原告取得工程預付款之期間長達1年7月又26天，依兩造承攬合約第23條規定，以年息百分之5計算，原告應支付預付款利息共2,068,208元予被告。

又92年5月16日，被告於「安平D＼Ｓ新建工程」進行查驗，又兩造於就「契約終止前已施作之假設工程及已進場加工之材料」於92年7月18日進行初驗，92年8月5日再進行正式驗收。

此外，被告於92年6月30日退還原告中華商業銀行履約保證書乙張，另保留一張保證書，需俟原告依兩造承攬契約第23條規定，繳清已領之工程預付款年息5%後發還。

惟被告已於94年6月14日退還另一紙保證書。

2、關於本件工程終止後，原告主張結算金額應按原告所製作之結算明細表及其收據等物，共計2,985,049元（含印花稅、連帶保證書手續費等），惟被告依被告之製作之工程結算驗證明書及兩造會驗資料，認原告應得之工程款應為1,147,776元，其中兩造主張差異之金額即於原告製作之結算明細表所列之第8及第78項，分述如下： A、第8項PB基樁施工費，原告主張鋼筋材料及加工費共431,465元，惟被告則認為因原告實際施作之鋼筋籠有4座，每座使用鋼筋量為6750公斤，以每公斤9.49元計，合計4座鋼筋籠應為256,230元 B、第78項稅雜費：原告主張本件工程自開工後計有編號第18至115號之發票開銷，合計1,716,393元，惟被告則認為依契約附件工程數量表第78項「稅雜費」記載，係以「一式」6,658,806元計算，查本件工程契約不含營業稅時之工程總價為103,523,809元，扣除78項原訂稅雜費後，則其實際工程總價為96,865,003元，本次依被告計算方式，原告應得之實際工程款為847,038元，則計算出按契約工程數量表第78項所訂之稅雜費比例為847038÷00000000×0000000＝58228元。

如依原告所提前揭發票中，於90年8月25日停工前之合格收據而言，其稅雜費合計為157,879元，被告願就上開合格收據所示金額給付予原告。

3、原告請求90年11月16日支付印花稅103,524元及自90年8月20日起至93年1月20日止，支付銀行保證書手續費773,012元，兩項合計876,536元，另自93年1月21日起至保證書解除之日止，每月賠償手續費6,250元，均應由被告負擔，惟被告認為： A、依兩造承攬契約第23條：「契約終止解除」規定：「如甲方 (台電公司）因政策變更或特列情形需中止工作時，得通知乙方 (猛揮公司）應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。

乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，甲方得按約定價格收購或補償，已訂購但未到場之材料由甲乙雙方依實協議。

並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息。」

而原告要求被告給付「印花稅」及「銀行保證書手續費」，與兩造前開契約第23條規定不合，顯屬額外要求。

B、再者依首揭契約附件「投標須知」第23條「預付款還款保證」第6項規定：「預付款未還清前，本公司得繼續保管銀行保證書，其所生費用，由廠商負擔。」

原告於90年10月5日向被告申領預付款2500萬元，至92年5月30日才返還預付款2500萬元，惟積欠利息2,068,208元未清。

被告於原告繳清利息前，自然有權繼續保管銀行保證書一張，亦不必負擔手續費773,012元。

C、由於原告尚未繳清所積欠之預付款利息2,068,208元，則定作人台電公司依兩造承攬契約第23條及契約附件「投標須知」第23條第6項規定，得繼續保管銀行保證書，且不必賠償93年1月21日以後每月之手續費。

4、綜前所述，被告雖然承認應給付原告工程結算款1,147,776元，惟因原告尚積欠被告預付款利息2,068,208元，被告主張兩者互為抵銷，抵銷結果，原告尚積欠被告920,432元未清，此部分應由原告支付。

因此原告提起本訴，並無理由。

5、關於工程預付款還款保證部分，係依據行政院公共工程委員會88年5月17日（88）工程企字第8806853號令頒「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第22條規定辦理，查前開條文迄今均未被廢止或變更，依學界說法，預付款之約定，並非一般工程契約所必見，性質上應係業主對承包商之融資。

而原告自90年10月5日起至92年5月31日止，其使用被告所給付之預付款2500萬元期間，依兩造承攬契約約定，原告應加計年息百分之5之利息返還予被告，而在同一期間，台灣地區各銀行一般放款利率之基本放款利率為年息百分之8.49至8.14不等，顯見契約所約定之利率並無過高情事。

三、證據：提出台南市政府工務局89年11月15日建造執照影本二紙、被告90年7月2日招標公告及同年月26日工程開標決標紀錄影本乙紙、工程採購投標須知及附註頁影本九紙、本工程特別說明A影本二紙、本工程特別說明B影本五紙、承攬契約、工程數量表、工程數量表A、B、單價分析表及工程數量表（兼訂價單）說明影本十四紙、被告開工通知函及原告工程開工報告單影本乙紙、原告所提工程停工申請單、被告批註回復及90年8月10日起至同年月22日止工程日報影本八紙、90年10月5日被告入戶匯款回條、原告92年5月30日入戶電匯對帳單及被告92年5月23日通知終止契約函影本二紙、92年5月16日查驗報告、92年7月18日初驗紀錄及92年8月5日工程終止契約驗收紀錄影本三紙、被告92年6月30日退還銀行履約保證書乙紙函影本二紙、被告工程結算證明書（草簽）一頁、結算明細表七頁、工程實做實算數量計算書(包括單價分析表７一頁、單價分析表１０一頁、工程數量表B二頁、結算明細計算式一頁）合計影本八紙、行政院公共工程委員會93年1月30日93年調字第92347號收據及調解不成立證明書影本三紙、押標金保證金暨其他擔保作業辦法1份、台灣銀行台幣基本放款利率查詢單1份、原告91年12月3日及92年2月7日函文影本2份、被告92年1月7日函文影本1份、元照出版公司之工程法律實務研析節本1份、系爭工程建築執照全文1份、經濟部國營事業委員會函文影本1份、台南市政府函文影本3份、被告函文影本2份、被告於92年4月8日出席會議情形報告表影本1份、臺南市都市計畫委員會函文影本1份等文件為證，並聲請本院函詢統榮鋼鐵企業股份有限公司關於90 年8月23日其為客戶新興工程行辦理鋼筋籠加工之工作內容及訊問證人吳朝詩。

理 由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

查原告起訴時，係依民法511條、第213條、第216條、兩造工程合約第22條但書、第23條第1項等規定，聲明求為判決：1、被告應給付原告工程款2,024,897元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

2、被告應賠償原告印花稅及履約保證書手續費（93年1月20日止）共876,536元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

3、被告應賠償原告自93年1月21日起至履約保證書解除日止，每月6,250元之手續費等語；

嗣於94年8月15日本院審理期間，原告具狀表示因被告已於94年6月14日歸還另一紙中華商業銀行出具之履約保證金連帶保證書（下簡稱履約保證書），故原告自是日起停止支付手續費，則原聲明第3項金額即告確定，為此將原聲明第2、3項予以合併，變更第2項聲明為：被告應賠償原告印花稅及履約保證書手續費共960,152元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語，則核其所為訴之變更，應係不變更訴訟標的而擴張其應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，自不在禁止之列，合先敘明。

二、原告起訴主張：緣原告於90年8月間承攬被告之「台電安平變電所（D/S）新建工程」（下簡稱系爭工程），雙方於90年8 月2日簽訂承攬合約後並約定於同年8月10日開始施工，工程款總額為108,700,000元。

嗣系爭工程於施工後進行基樁試樁工程時，遭當地居民集體抗爭被迫停工，雖原告多次詢問復工時間，均未有所獲，其間被告並於92年1月7日函告原告續辦建照展延事宜，原以為復工有望，詎被告卻於92年5月23日以系爭工程之施工地點業經台南市政府變更用途為由，函告原告辦理終止契約事宜，並表明僅願支付其估驗之工程款約802,573元。

然原告於系爭工程開始施工迄至被告通知契約終止時，支出相當之工程費用，加以原告於92年5月30 日依約歸還被告於締約時所給付之預付款2,500萬元後，被告僅返還原告於締約當時所繳付中華商銀永康分行開立之履約保證書二紙（每紙面額750萬元）中之其中一紙，致使原告仍持續支付中華商銀永康分行關於另一紙履約保證書之手續費，直至94年6月14日被告歸還該份履約保證書為止，是以，原告就系爭工程之終止並無過失，卻受有已支出之工程款2,024,897元（如附件一之結算明細表所示，其中第8、11、61、62、71、78等向原告主張金額之細目，另記載於附件二所示）、印花稅103,524元、90年8月20日起至94年6月14日止繳付中華商銀永康分行之履約保證書手續費856,628元（以上印花稅及手續費合計為960,152元）等重大損害，然因被告僅願部分給付，經原告於92年7月間依約向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提請爭議調解後，雙方意見不合致調解不成立，為此爰依民法第511條、第213條、第216條、系爭工程合約書第22條但書、第23條第1項等規定，提起本件訴訟，聲明求為判決被告應賠償原告工程款2,024,897 元、印花稅及履約保證書手續費960,152元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之遲延利息等情；

被告則以：系爭工程於90年8月10日開工後，原告即依約於同年月20日提出中華商銀永康分行之履約保證書二紙（每紙750萬元），惟該工程隨即於同年月23日因里民集體抗爭而停工，原告於停工期間之90年10月5日向被告申領工程預付款2500萬元，約佔得標總價23％，嗣後系爭工程因居民持續抗爭，無法施工達1年8個月，台南市政府乃將本件合法之變電所用地通知被告另有他用，不准繼續興建，為此被告乃於92年5月23日函覆原告終止合約，原告並於92年5月30日返還工程預付款2500萬元，被告隨即於原告返還上開預付款後退還中華商銀永康分行履約保證書乙紙予原告，然因原告取得該預付款之期間長達1年7月又26天，依兩造承攬合約第23條規定，原告尚應支付該預付款之利息（以年息百分之5計算）共2,068,208元予被告，然原告迄今均未給付，為此被告即依約扣留另一紙中華商銀永康分行之履約保證書，則被告就該履約保證書未退還所衍生之手續費自無賠償之義務。

又系爭工程契約終止後，經兩造於工地現場會點結果，被告應給付原告之工程款至多僅1,147,776元，非如原告所述之2,024, 897元，至印花稅103,524元則屬額外要求，依兩造承攬合約第23條約定，被告亦無須負擔，惟因原告尚積欠被告預付款利息2,068,208元，被告主張兩者互為抵銷，抵銷結果，原告尚積欠被告920,432元未清，此部分自應由原告支付，因此原告提起本訴，實無理由等語，資為抗辯。

三、本件經本院整理及調查證據後，兩造對下列事項均無爭執： 1、被告為於坐落台南市○○區○○段2-2、3、5等地號土地上興建地下一層、地上五層之安平變電所（即系爭工程），於89年11月15日經台南市政府核發建造執照後，即於90年7月2日辦理公開招標，由原告於90年7月26日以總價108,700,000 元（不含營業稅則為103,523,809元）得標。

兩造並於90年8月2日簽訂工程承攬契約書，且依該契約書第30條約定所示，兩造承攬契約包含：1、契約書條文。

2、訂價單（及單價分析表）。

3、施工說明書、工程數量表及規範。

4、投標須知連附註頁。

5、比（議）價報價須知。

6、招標公告及通函、補遺（修正）文件。

7、開標（比、議價）記錄。

8、營造或安裝工程綜合保險單。

9、圖樣。

10、辦理決標所依據之投標文件及其變更或補充文件。

2、原告於簽約後，隨即於90年8月10日申報開工，然原告甫施作基樁試樁工程，屢遭當地里民集體抗爭而難以施工，遂於90年8月23日申報停工，要求待抗爭事件處理完善後再行復工，並為被告所同意。

惟原告於開工後，已依投標須知第23條約定，交付由訴外人中華商銀永康分行於90年8月20日開具、面額均為7,500,000元之履約保證書二紙予被告，被告則於原告上開履約保證金及預付款還款保證繳納手續辦理完成後，於90年10月5日依承攬契約第5條、投標須知第6條約定，電匯25,000,000元之預付款予原告。

3、停工期間，原告於91年12月3日以建照竣工期限將至，函詢被告是否需向台南市政府辦理竣工展期，經被告於92年1月7日表示因台南市政府要求被告易地興建之議案尚未定案，仍請原告續辦建照展延事宜，原告即依其指示辦理展延工期至97年1月27日。

惟展期未久，被告又於92年5月23日函覆原告謂：安平變電所用地台南市政府另有他用，系爭工程無法繼續施工，要求依承攬契約第23條約定辦理終止契約，並同意原告依上開約定繳回預付款及利息等語，但原告只於92年5月30日返還預付款本金25,000,000元予被告。

被告為此於92年6月30日退還由訴外人中華商業銀行永康分行出具之前開履約保證書一紙予原告，並表示另一紙履約保證書待原告繳清預付款利息，且工程結算無須扣款時始予發還等語。

4、兩造系爭工程承攬契約終止後，於92年6月8日就原告實做數量於施工現場會點，其中第8項「PB基樁施工費」之PB基樁（φ＝150cm, H=35.9M）4支；

第11項「PT基樁施工費」之PT基樁（φ＝150cm, H=35.9M）1支（試樁用），進場加工完成之鋼筋籠計15籠（10籠八號主筋26支，5籠八號主筋26 支）；

第61項「施工用臨時圍籬設備費」之四側施工圍籬共270公尺；

第62項「簡易臨時門裝設及拆除」則有西、北各一處臨時門；

第71項「臨時倉庫工房及器材管理費」部分，被告檢驗站房除缺雜役服務生一員外，其餘各項設備數量均符合系爭工程契約特別說明B、12條之規定等情，經被告製作之終止契約會點數量查驗記錄單一紙。

嗣後兩造再度於92 年7月18日、92年8月5日先後進行初驗與複驗，並確認上開會點數量查驗記錄。

5、又兩造於系爭工程終止後，依兩造承攬契約第23條規定會算原告實作工程款，然因兩造就工程結算明細表第8、11、61 、62、71及78項「稅雜費」等項開支之結算互有差異，且原告拒絕支付其領用工程預付款期間之利息，故被告迄今未依上開約定收購剩餘材料及補償原告之支出。

原告遂於92年7月間向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提起爭議調解，惟經該會多次協調，因兩造主張之補償費用差異過大，於93年3月間認兩造無法合意，故調解不成立。

6、至被告所保留之第二份中華商銀永康分行所開立之履約保證書，已於本件訴訟期間即94年6月14日返還予原告。

7、以上事實，並有兩造分別提出之系爭工程採購承攬契約1份、原告工程停工申請單1份、被告函文4份、系爭工程建造執照1份、系爭工程招標公告資料、投標須知、本工程特別說明AB各1份、系爭工程施工日報表1份、高雄銀行電匯單2份、存款對帳單1份、工程查驗報告1份、工程初驗紀錄1份、工程終止契約驗收紀錄1份、中華商銀永康分行開立之履約保證書1份等影本在卷可稽，則此等事實自堪信為真實。

四、茲兩造有爭執者厥為： 1、兩造系爭工程承攬合約終止後，原告依合約書第23條規定得請求被告補償之工程款金額，應為若干？ 2、原告於兩造承攬契約終止後得否依民法第511條、第216條規定請求被告賠償其印花稅103,524元及90年8月20日起至94 年6月14日止之保證書手續費856,628元？ 3、原告對被告是否負有繳納預付款期間利息之義務？而該項款項，被告得否與前項給付義務相互抵銷？以下分述之。

五、按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但以除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外。

又定作人於工作未完成前，任意終止契約者，依民法第511條之規定，應賠償承攬人因契約終止而生之損害。

若承攬人承攬定作人發包之系爭工程後依約施工後，嗣因不可歸責於承攬人之事由，由定作人行使任意終止權，則因終止契約所生之不利益，應由定作人承擔，始符公平原則，且不違背上開規定之法意。

是以承攬人依約已完成之工程及已進場之材料縱對定作人無利益，定作人仍應核實給價，庶免無可歸責事由之承攬人因此而受不測之損害（參最高法院89年度台上字第2506號、92年度台上字第337號判決要旨）。

由是觀之，基於私法自治原則，當事人就承攬契約之終止有特別約定者，自應從其約定，惟如契約係因非可歸責於承攬人之事由，而由定作人任意終止者，定作人應就承攬人已施作之工程或已進場之材料等，無論該工程或材料對定作人有無利益，均予核實給價，始符公平原則。

經查，兩造系爭工程採購承攬契約本文第23條第1項約定：「如甲方（即被告）因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方（即原告）應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。

乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計價，剩餘在場未用材料，甲方得按約定價格收購或補償，已訂購但未到場之材料由甲乙雙方依實協議。

並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等‧‧‧」等語，有兩造分別提出之承攬契約書影本1份在卷可稽，且兩造對該約定內容之實質公平性均無質疑（原告認該約定違反民法第247條之1規定部分，係指承攬契約第23條第1項後段所指不得為其他額外要求及應給付預付款利息之約定，與前段無涉），則揆諸前揭最高法院判決要旨之說明，系爭工程如具備上開承攬契約第23條所定情形而由被告終止契約時，兩造自應於契約終止後，依上開約定核實計算原告已支出之工程費用，且上開約定已就非可歸責於原告之契約終止，給予原告合理之賠償。

查原告主張系爭工程係因居民抗爭，迫使台南市政府介入與被告就系爭工程所在地進行易地交換之協商，被告因而於92年5月23日通知原告系爭工程用地將有他用為由，故依兩造承攬契約第23條規定，辦理終止契約，然原告就系爭工程至被告終止契約時，總計支出工程款達2,024,897元，其金額如附件一原告主張之結算結果所示等情，業據其提出被告92年5月23日函文影本1份、系爭工程結算明細表1份、如附件二所示之詳細表及其統一發票、收據等影本各1份等文件為證，至被告對於系爭工程終止事由，以及對附件一所表列第11、34、60、61 、62、71、64、65、69、70、72、74、75等13項工程款之支出共733,667元部分均無爭執，惟否認原告就第8、78項有如其所述之工程費用支出，辯稱：就第8項PB基樁施工費部分，依現場查驗原告實際施作之鋼筋籠共有4座，每座使用鋼筋量為6,750公斤，以每公斤9.49元計，該項費用應為256,230元；

至第78項稅雜費部分，依承攬契約第23條約定原告應得之稅雜費比例應為58,228元，但如依原告就附件二所提發票中，於90年8月25日停工前之合格收據而言，其稅雜費合計為157,879元，被告願就上開合格收據所示金額給付原告，除此之外，原告所列其他損害均與系爭工程無涉，被告不負賠償責任等語。

本院查： 1、關於第8項PB基樁施工費部分：原告主張其就該項工程計支出基樁鋼筋費187,098元（附件二編號1所列鋼筋費256,156元，有包含第11項之鋼筋籠1座64,058元，該部分費用需予扣除）、2000PSL水泥費18,667元、基樁工程200,000元、PVC管費25,700元，合計為431,465元，並稱伊就鋼筋費用乃是核其實際費用計價，致鋼筋每公斤單價略低於被告之計價，另2000PSL混凝土乃為灌注基樁所用、PVC管則為原告於基樁施工時埋設該管以進行超音波檢測用、又吳朝詩即新興工程行並為辦理鋼筋加工及將器械與鋼筋材料運輸工地而產生上開基樁工程費，故上開費用均屬原告就PB 基樁施工所生切實之損害等語。

然查，兩造系爭工程承攬契約第23條第1項已明白約定：「‧‧‧乙方（即原告）已做工程由甲方（即被告）按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計價‧‧‧」等語，而依上開承攬契約附件——工程數量表之項目（單價）分析表7（PB基樁工程部分）臚列之工程項目有：「1 、預拌混凝土（210k g/c㎡）每立方公尺單價1,277. 62 元；

2、鋼筋及加工（含鋼筋點焊吊放，每籠鋼筋數量為6,750公斤）每公斤9.49元；

‧‧8、保護套管費，一式1,825.17元；

‧‧10、超音波測試費，一孔2,190.21元‧‧‧」等情，亦有被告提出原告並無爭執之系爭承攬契約附件（見本院卷第一卷第19 0頁）在卷可稽。

又系爭工程終止後，經兩造於92年6月8日、同年7月18日、8月5日等先後就原告實做數量於施工現場會點時，對於第8項「PB 基樁施工費」均僅確認有PB基樁（φ＝150cm, H=35. 9M ）4支，此外即無任何施工項目等情，亦有前揭兩造不爭執事實第4項所載，則依原告於契約終止後就系爭工程如附件一第8項「PB基樁施工費」實做數量（鋼筋籠4座）觀察，再輔以契約預定之項目分析表7所定項目及單價，原告依承攬契約第23條第1項可得請求該項之施工費即應為256,230元（計算式為：(6750*9.49)*4=256230），此與被告抗辯其就第8項「PB 基樁工程施工費」所應給付之費用相符，自堪採信。

雖原告主張其另有支出2000PSL水泥費18,667元、基樁工程200,000元、PVC管費25,700元等費用云云，並提出與其所述相符之統一發票影本三紙為證，及聲請訊問證人吳朝詩，惟查，兩造於系爭工程終止後所為之現場會點，未見留存混凝土或PVC管之設施，原本即可推認原告迄未施作該項工程，且縱認原告於系爭工程開工之際，固曾訂購上開工程用料，然該等材料得代用於其他工地之情形，亦甚為普遍，則原告於系爭工程停工後移作他用，亦不無可能，即難認上開工程用料乃專用於系爭工程之設備，則原告請求被告應賠償其所支出之混凝土及PVC管費等情，即屬無據；

至證人吳朝詩即新興工程行負責人固於本院審理時證稱：伊確有為原告於系爭工程施作基樁，施作內容包含基樁、卡車運送、吊放、吊車運送、工人工資、租用發電機及鋼筋加工費等項，且伊並支付訴外人統榮鋼鐵企業股份有限公司關於鋼筋之加工費用5萬餘元，且原告嗣後有就PB基樁工程支付伊工程款20萬元等語（見本院93年12月1日言詞辯論筆錄），但查，兩造系爭工程承攬契約附件所列工程數量表之項目分析表7，已明示所謂鋼筋之計價，業將鋼筋，乃至鋼筋之加工費一併計入，簡言之，該鋼筋單價以每公斤9.49 元計算，不僅僅計算鋼筋本身，還包含鋼筋之加工、鋼筋點焊吊放等運送及工人施工之費用等，則證人吳朝詩所述之施作項目，其實已包含在兩造承攬契約所預定之價格內，毋須另行計價，亦非被告依約所需賠付予原告之費用。

綜此，原告就第8項「PB基樁工程施工費」得請求被告賠償之金額應為256,230元，原告請求超出上開額度範圍之費用，依兩造承攬契約第23條第1項之約定，均屬無據，不應准許。

2、關於第78項稅雜費部分：原告主張其就稅雜費至被告通知契約應予終止時，計已支出859,765元，其支出明細詳如附件二第18至109項及第113至115項所示等情，業據其提出發票及收據數份為證。

惟查，兩造系爭工程採購承攬契約本文第23條第1項約定：「如甲方（即被告）因政策變更或特殊情形需中止工作時，‧‧‧依稅雜費百分比支付乙方（即原告）應得之合理利潤‧‧」等情，已如前述，再者，依兩造承攬契約附件之工程數量表第78項「稅雜費」記載，係以「一式」6,658,806元計算（見本院第1卷第186頁）一節，亦有被告所提原告並無爭執之契約書（含工程數量表）影本一份在卷可稽，而系爭工程契約不含營業稅時之工程總價為103,523,809元（兩造承攬契約第4條約定），扣除第78項原訂稅雜費後，則系爭工程實際總價為96,865,003元，再輔之前揭原告就系爭工程已施作之工程款合計為989,897元（兩造不爭執之工程款項733,667元加上第8項工程款256,230元），依此計算出原告按契約工程數量表第78項所訂之稅雜費比例得請求被告賠償之費用應為68,049元（計算方式：989897÷00000000×0000000＝68049）。

惟被告已明白表示伊願就原告已實際支付並提出如附件二編號第18、19、21、29、30、31（需扣除原告自行製作之便當收據2,100元）、32、36、43、44、45、46、48、49、50、51、56、58、60、61、62、63、65、69、70、71、72、73、74、76、77、78、79、81、82、85、86、88、100、103等項費用之統一發票或收據共計158,539元（被告計算上開總額為157,879元，乃誤將原告就附件二編號第31項所示自製收據金額2,100元，記載為2,760元所致），作為原告系爭工程之稅雜費支出等語（見被告94年7月29日準備書狀之記載），則上開金額亦已高於被告依約應賠償予原告關係第78項稅雜費應得之款項，乃原告就第78項稅雜費之請求逾158,539元，亦屬無據。

綜前觀之，兩造系爭工程承攬合約終止後，原告依兩造承攬契約第23條約定得請求被告補償之工程款金額，應為1,148,436元（即兩造不爭執之工程款733,667元，加上第8項工程款256,230元、第78項工程款158,539元之總和），原告請求逾上開範圍者，即屬無據，不應准許。

六、次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，如有免除或減輕預定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利、其他於他方當事人有重大不利益之約定，且按其情形顯失公平者，該部分約定無效，為民法第247條之1所明定，而88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。

是該條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言；

又契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據（參最高法院91年度台上字第2336號、92年度台上字第963號判決要旨）。

經查，兩造承攬契約第23條第1項係約定：「如甲方（即被告）因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方（即原告）應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。

乙方已做工程由甲方按實做合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計價，剩餘在場未用材料，甲方得按約定價格收購或補償，已訂購但未到場之材料由甲乙雙方依實協議。

並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止，以年息百分之五計算之利息。」

等情，為兩造所不爭，而該項約定係屬兩造就民法第511條所定情狀另以契約約定，並應優先適用一節，復如前述，依此，原告欲請求被告賠償其所支出之印花稅103,524元及90年8月20日起至94年6月14日止之保證書手續費856,628元等，依兩造前揭約定，自屬「額外要求」，而不得請求被告依約賠償。

為此，原告即據以主張兩造上開約定後段所指原告不得提出額外要求之約定，係屬附合契約條款，且違反民法第247條之1各款約定，並顯失公平，故其仍得依民法第511條規定，請求被告賠償等情，則為被告所否認，辯稱：系爭工程係經公開招標，開標前，被告業將所有契約內容，包含承攬契約第23條第1項所定之契約終止要件，均公示予各投標廠商，且原告承攬被告之工程甚多，對該承攬契約條款之全部內容不僅業已閱覽，且知之甚詳，則原告於綜合判斷且知悉權利義務後始行投標，自無所謂附合契約條款之疑義，更無違反公平原則之問題等語。

本院查： 1、系爭工程係由被告於90年7月2日辦理公開招標，由原告於90年7月26日以總價108,700,000元得標。

兩造並於90年8月2日簽訂工程承攬契約書，且依該契約書第30條約定所示，兩造承攬契約包含：1、契約書條文。

2 、訂價單（及單價分析表）。

3、施工說明書、工程數量表及規範。

4、投標須知連附註頁。

5、比（議）價報價須知。

6、招標公告及通函、補遺（修正）文件。

7、開標（比、議價）記錄。

8、營造或安裝工程綜合保險單。

9、圖樣。

10、辦理決標所依據之投標文件及其變更或補充文件等情，已如兩造前揭不爭執事實所述，而依契約第30條所定之約定內容可知，除契約書條文外，其餘均屬兩造締約前業已存在之書面文件，且均由被告片面製作，原告當無置喙之可能，至於契約書條文，依被告所述（即於開標前業已製作並公告者），並參諸契約書條文均無任何以手寫文字刪改或增添之筆跡，且兩造均自承原告所承攬被告之其他工程亦均訂定相同之制式契約等情，上開兩造之承攬契約書條文，亦屬被告於事前片面擬定，原告就該條文內容並無磋商變更之餘地。

更清楚地說，原告固得就系爭工程之承攬契約內容得事先閱覽而知悉雙方之權利義務，然其與被告於締結系爭工程之承攬契約之際，其締約之選擇僅侷限於締約與否之權利，對於締約內容則無要求修改或變更之餘地，依前揭民法第247條之1規定之意旨，上開承攬契約自屬附合契約之類型。

2、惟兩造承攬契約第23條第1項後段規定有無因違反民法第247條之1之規定而應受無效之認定，仍須視契約內容、兩造主要權利義務、雙方交易經過及法律規定等情狀予以綜合判斷。

關於原告請求被告應賠償其已繳付之印花稅103,524元部分，經按承攬契據應繳付印花稅，每件按承攬金額千分之一，由立約或立據人貼印花稅票，為印花稅法第5、7條所明定，此即承攬契約一旦成立，即負有繳付印花稅之義務，且綜觀印花稅法全部規定，該承攬契約縱有事後解消之事由者，亦無退還印花稅之情形；

且查，兩造承攬契約第29條第11項亦規定：契約正本並由雙方各依規定貼用印花稅等語，則原告所繳付之印花稅，乃雙方就系爭工程簽訂本件書面承攬契約時，依約並依印花稅法自行繳納予國庫者。

又被告係於92年5月23日以書函通知原告系爭工程因無法繼續施工，故爰依兩造承攬契約第23條規定，需辦理終止契約等情，已如前述，由是觀之，兩造之承攬契約係向後發生終止之效力，而非以解除契約之方式使契約溯及於訂約時均失其效力，則在終止以前之契約關係，自不發生回復原狀之問題（最高法院72年度台上字第247號判決同此意旨），因而原告於訂約之際繳付予國庫之印花稅，乃其依約依法所繳交，自不因契約事後終止而使其前已生效之契約行為溯及失其效力，縱依民法第511條定作人所應負之賠償範圍觀之，原告請求被告應賠付其已繳納之印花稅，確屬額外要求。

從而，兩造承攬契約第23條第1項後段所指原告不得額外請求被告賠償其已繳付之印花稅部分，並無違反民法第247條之1各款規定之情事，乃原告略過兩造上開承攬契約之約定，逕依民法第511條等規定，請求被告應賠償其已繳付之印花稅103,524元，自屬無據。

3、關於原告已支出90年8月20日起至94年6月14日止之保證書手續費856,628元部分，則可區分為契約終止前與契約終止後之二階段，至於區○○○○○段之時點，則應以兩造承攬契約附件之投標須知第20條第4項所約定：履約保證金之發還，須俟全部約定工程竣工驗收合格且無待解決事項後30日內全數發還等語為據，但因系爭工程於開工後僅13日即行停工，被告隨後又於92年5月23日通知原告終止契約，則本件即無工程竣工驗收之必要，若雙方並無待解決之事項，被告理當於92年6月23日發還原告所繳付之履約保證金（關於本件履約保證金部分，原告係以中華商銀永康分行所出具之履約保證書代之，原告則於中華商銀保證期間，按月繳付中華商銀其所開立履約保證書之手續費）。

依此： A、所謂契約終止前之階段，即指原告於92年6月23日以前已支付予中華商銀之履約保證書手續費，而今原告所以交付由中華商銀永康分行開立之履約保證書合計1500萬元予被告，係依兩造承攬契約附件之投標須知第20條規定提出上開給付，則在契約有效存續期間，原告所支付予中華商銀之手續費，本為原告依約應自行承擔者，且兩造承攬契約既係往後終止其效力，原告於契約終止前已支出之手續費，被告依約當無負回復原狀或賠償之義務（理由同前揭關於原告請求印花稅賠償之說明）。

B、至契約終止後階段，被告僅於92年6月30日退還原告其中一紙面額750萬元之履約保證書，並表示另一紙履約保證書待原告繳清預付款利息，且工程結算無須扣款時始予發還等情，復如前述（惟被告已於94年6月14日不附條件退還其所扣留之履約保證書），依此，被告未於契約終止後即行依承攬契約第23條第1項後段規定「退還各項保證金」，其依據即為該契約附件之投標須知第20條第4項所示有「待解決之事項」之故，並依承攬契約第25條第7款規定（原告無正當理由而不履行契約之一部分者），不發還原告其所繳付之履約保證書。

簡言之，被告據以延遲並扣留原告所繳付之履約保證書，其直接根據即在於原告遲至92年5月30日始返還其所受領之預付款2500萬元（因此被告係於原告返還預付款後30日內，始交還其中一紙履約保證書），但仍未依承攬契約第23條第1項後段給付被告其受領預付款期間之利息。

為此原告乃據以主張兩造承攬契約第23條第1項後段所指原告應返還被告其自受領預付款期間之利息之約定，因違反民法第247條之1之規定而無效，而原告既無義務返還其受領預付款期間之利息，則被告自應就其怠於退還全部履約保證書所生之手續費，負其賠償責任云云。

然查，原告向被告請領系爭工程預付款之條件，需其就履約保證金及預付款還款保證繳納手續辦理完成後，始得按契約總價百分之30範圍內請求被告核付預付款，為兩造承攬契約附件之投標須知第6條第2項所明定，而原告就系爭工程除提出上開由中華商銀永康分行所開立之二紙履約保證書外，並無另外提出預付款還款保證予被告一節，復為原告所自承，則原告實係依該投標須知第23條第2項之規定，以履約保證書之繳付作為其預付款之還款保證，因而原告所提出之履約保證書，除擔保契約之履行外，並意在擔保其預付款之還款。

至於預付款之扣回，依投標須知第23條第3項規定，係按各期估驗完成金額之比例逐期扣回，而同條第4項復規定：承包廠商如領有預付款而未依本契約規定履約或本契約經終止或解除者，無論該當情形之責任歸屬或不可抗力與否，被告得就預付款尚未扣還金額加計自支領預付款日起至返還日止以年息百分之五計算利息，隨時要求返還等語，則由前揭投標須知第23條規定觀之，系爭工程之預付款實則兼有工程款之先行給付，及給予承包廠商於工程尚未完工前之融資等二種性質。

然觀諸原告係於系爭工程因居民抗爭即將停工之際，始行提出中華商銀永康分行出具之履約保證書二紙，並於無限期停工後之90年10月初，始依約向被告申領系爭工程總工程款之23％即2500萬元作為本件預付款，則原告請領預付款時既無施工情形，其所請領之預付款，性質上即接近被告給予原告之融資。

又參諸被告於通知原告終止契約時，其受領預付款期間均不曾復工，且原告返還予被告之預付款仍為最初所受領之2500萬元，亦未經扣抵任何系爭工程款，再輔之兩造於契約終止後於工地二度勘驗結果，原告留置於工地現場之工作物，均係90年8月23日停工以前所為，縱其主張其有支出工地人員之薪資（詳如附件二編號第115號），原告亦稱該費用僅係開工後雇用約三個月之費用等語（見原告95年2月21日準備書狀第3項之記載），顯見原告於受領被告所給付之預付款後，實已無本件工程款之支出及需求，則其所受領之上開預付款，當純係融資之用，因而被告對其融資款項請求利息，自難謂有何失當，而其請求按年息百分之五計算之利息，亦與民法第203條所規範之法定利率相當，並普遍低於當今一般金融機構之放款利率。

綜此，兩造承攬契約第23條第1項後段要求原告應給付其受領預付款期間利息之約定，並無使原告遭受重大不利益或有顯失公平之情事，乃原告逕主張該部分約定違反民法第247條之1之規定，應屬無效云云，實無理由。

從而，被告延遲及扣留原告所繳付之履約保證書，核與前揭兩造契約規範意旨相符，尚屬有據，原告亦不得請求被告賠償其於契約終止後仍持續發生之履約保證書手續費。

七、再按兩造承攬契約第23條第1項後段係約定：「如甲方（即被告）因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方（即原告）應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。

‧‧‧並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止，以年息百分之五計算之利息。」

等語，且上開約定就兩造整體契約約定內容、雙方就系爭工程交易經過及相關法律規定等情狀觀之，並無違反民法第247條之1各款規定及顯失公平之情事，已如前述，依約原告本應於契約終止時，返回均未經扣抵工程款之預付款2,500萬元，及自支領預付款之日（90年10月5日）起至返還日（92年5月30日）止，按年息百分之5計算之利息即2,068,208元。

然原告僅於92年5月30日返還其所受領之預付款2,500萬元，迄今仍延不給付其受領預付款期間之利息2,068,208元，復為兩造所自承，則被告基於兩造承攬契約之約定，本得請求原告提出上開給付，且被告於92年6月30日函催原告給付時，自是時起原告即應負遲延責任。

末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，並為民法第334條第1項前段所明定，今原告依兩造承攬契約第23條第1項前段，得請求被告賠償之工程款1,148,436元，於被告通知契約終止並經驗收結算後，至遲於92年8月5日亦告屆期，則原告上開請求權與被告之預付款利息請求權間，係屬雙方互負之債務，且其給付種類相同，並均屆清償期，依前揭民法第334條第1項前段規定，本得適於抵銷，因而被告於本件訴訟中提出抵銷之抗辯，自屬可採，而上開債務本金相互抵銷後，原告之工程款債權尚不足償付被告之預付款利息請求權，依此，原告上開工程款債權即已因抵銷而不復存在。

八、綜上所述，原告依兩造承攬契約第23條第1項規定，請求被告賠償其已支出之工程款1,148,436元，為有理由，至其請求被告並應給付超出前開額度範圍之工程款876,461元，及賠償其印花稅103,524元及90年8月20日起至94年6月14日止之保證書手續費856,628元等情，則屬無據，不應准許。

惟因被告就其對原告之預付款利息請求權提出抵銷抗辯，經抵銷結果，原告前揭工程款請求權已因抵銷而不存在。

從而，原告仍依前揭規定，請求被告給付其工程款1,148,436元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等情，亦屬無據，應予駁回。

九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
民事第五庭 法 官 林彥君
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
書記官 張豐榮