臺灣臺南地方法院民事-TNDV,94,國,2,20060303,5

臺灣臺南地方法院民事判決 94年度國字第2號
原 告 丁○○
訴訟代理人 丙○○
被 告 臺灣台南地方法院
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求國家賠償等事件，經本院於民國95年2月17日最後言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

一、聲明：求為判決：被告應給付原告新台幣（下同）1,590,027元，及其中1,525,714元部分，自民國91年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。

二、陳述：

（一）訴外人林勇志向鈞院聲請查封拍賣原告所有之不動產，經鈞院85年度執字第12378號執行拍賣後，得款新台幣4,200,000元，鈞院執行處先後於88年12月29日、90年1月2日、90年12月21日、92年2月20日製作之分配表，均有未依強制執行法規定之執行程序及相關法律規定執行之情事，致生損害原告之權益，其事實詳述如后：⒈關於88年12月29日分配表部分：⑴關於該次分配表，原告於89年2月29日聲明異議，執行法院應依強制法第40條第2項規定，應就無異議部分先為分配，包括執行費共37,664元、土地增值稅322,790元、違約金67,353元、第一順位本金1,000,000元及第二順位本金1,500,000元應先為分配完畢。

於起訴之證明者（89年訴字第951號分配表異議之訴），應依同法第41條第3項規定，將異議部分之分配金額予以提存，包括第一順位利息374,356元、第二順位利息447,123元、第二順位利息447,123元先行提存，待將來判決確定時，依判決結果實施分配，而執行法院卻未遵循法律規定之執行程序。

後來又制作了90年1月2日及90年12月21日之分配表，雖經原告於90年1月20日及訴外人林勇志於91年1月8日聲明異議，而執行法院依然未依法就無異議部分先為分配，異議部分予以提存，應屬違法執行，直到又製作92年2月20日分配表時，才於92年7月中執行完畢。

⑵按拍賣土地價金於88年12月16日拍賣完成後存入國庫，在執行法院製作分配表實施分配，如各債權人或債務人全無異議，執行法院應依該分配表實行分配，執行程序即告終結，如債務人或債權人對分配表異議者，即阻止分配表確定，由執行法院依強制執行法第40條及41條之1所定程序處理，處理結果如未能更正分配表實施分配，則就無異議部分先為分配，未終結部分，另由聲明異議人提起分配表異議之訴解決，如果聲明異議人未起訴，或起訴逾期，或起訴後未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，經證明者，該債權應受分配之金額應行提存，待將來判決確定時，依判決結果實施分配，對於執行法院之88年12月29日分配表，原告於89年2月29日聲明異議及為起訴之證明後，執行法院未依法執行，將無異議部分先為分配，異議部分提存，上開違法執行情事，除有圖利國庫之嫌外，並侵害人民權益。

⒉關於90年1月2日分配表部分：⑴原告於90年1月20日聲明異議，執行法院應依強制執行法第40條第2項規定，應就無異議部分先為分配，因辦理強制執行事件應行注意事項第22條第3項規定：「無異議部分，不影響債務人或其他債權人之債權者，應就該部分先為分配。」

，蓋無異議部分，並無阻止按分配表實施之效力，又大法官會議第182號解釋前段載明：「強制執行開始後，除法律別有規定外，不停止執行，乃在使債權人之債權早日實現，以保障人民之權利」，綜上述，本件分配表所載之執行費共37,664元、土地增值稅322,790元、違約金67,353元、第一順位本金1,000,000元及第二順位本金1,500,000元應先為分配完畢。

⑵原告提起90年營簡字第50號分配表異議之訴後，執行法院應依強制執行法第41條第3項後半段規定，該債權應受分配之金額如本件第一順位利息374,356元、第二順位利息447,123元部份應行提存，待將來判決確定時，依該判決實行分配，乃第41條第3項增修之理由所在。

⑶訴外人林勇志於90年1月15日聲明異議，但未起訴，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第41條第3項前半段定有明文，其債權為本金1,500,000元及利息447,123元已告確定。

因此執行法院應依原分配表實行分配，林勇志又已在90年營簡字第50號判決於90年9月25日判決確定後於90年11月14日具狀聲請依原定分配表實行分配發款，足證林勇志對於90年1月2日分配表上所載之債權為本金1,500,000元和利息447,123元已不爭執，此與90年營簡字第50號分配表異議之訴審理過程中，對於87年上字第107號確認之訴於87年10月15日確定原告與訴外人林勇志抵押權所擔保之範圍為本金1,500,000元和利息447,123元等事實為訴外人林勇志所不爭執，顯屬相符。

⑷90年營簡字第50號分配表異議之訴於90年9月25日判決確定原告敗訴，執行法院應依原定分配表實行，將前開提存之分配款第一順位利息374,356元、第二順位利息447,123元分別發放予各債權人，而將執行分配餘款444,714元交還原告，本件執行程序即告終結。

然被告並未依此執行，致原告受有應受分配餘額444,714元之損害。

⒊關於90年12月21日分配表部分：⑴被告於90年12月22日製作之分配表中說明事項，不知是故意或過失，誤載項，使得訴外人林勇志於91年1月8日聲明異議，並提起91年訴字第220號分配表異議之訴，且得勝訴，雖經原告提起上訴，亦經台灣高等法院以91年上字第161號判決駁回。

⑵對於90年12月22日之分配表，係依90年營簡字第50號分配表異議之訴確定判決製作，應實行分配之（參93年台抗字第123號）執行程序應行終結。

而執行法院也明知於91年1 月11日應實行分配，此由90年12月22日通知說明之第七項載明：「分配表上所列受有分配金額之債權人、債務人、國稅局、及各縣市稅捐稽徵機關，如欲以匯款方式領取者，請於文到7日內陳報匯款帳戶，以利案款直接撥匯」可稽。

而執行法院確應注意而未注意，習慣性地於說明項下誤載項，使得訴外人林勇志聲明異議，而阻止了分配之進行，致生損害於原告應受分配444,714元，顯然因執行法院於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之權利甚明。

⑶按查分配表異議之訴之訴訟標的為對分配表之異議權，分配表異議之訴確定判決，對分配表之異議權產生既判力，當事人皆不得再提起分配表異議之訴甚明。

次按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴；

如更行起訴，法院應以裁定駁回，此民事訴訟法第四百條第一項、第二百四十九條第一項第七款分別定有明文。

訴外人林勇志於91年1月8日聲明異議，無非以89年訴字第951號民事判決確定在案為由，主張系爭分配表應增加違約金3,264,000元，被告以91年1月16日通知函主旨二所載：「依台南高分院函稱：90年上字第66號分配表異議之訴業經撤回起訴，故本院89年訴字第951號民事判決即不得再聲請援用，而改依本院90年度營簡字第50號宣示判決筆錄第6頁所載：確定林勇志抵押權所擔保之範圍為本金及利息。

（故台端聲請欲就違約金部份請求列計即無理由）。」

卻再次應注意而未注意，又在主旨一誤載：台端對本院85年執字第12378號強制執行事件所製作之90年12月21分配表，如認有異議，請於本通知送達次日起五日內提出分配表異議之訴.... 」對於曾經確定判決之訴訟標的 (分配表之異議權)不得更行起訴，已如前述，退萬步言，起訴期間應於「分配期日起10日」為之，強制執行法第41條第3項前半段定有明文。

前項期間如有第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第41條第4項定有明文。

此項期間為法定期間而非不變期間，其起訴逾期即生視為撤回異議之效果 (強制執行法第41條第3項規定)，因此執行法院應依原分配表實行分配，且債權人或債務人所提之分配表異議之訴，受訴法院亦應以其訴不合法裁定駁回，蓋執行法院既已依原分配表實行分配，則藉分配表異議之訴，請求變更分配表之目的，無從達成，自應裁定駁回。

又異議之內容，如涉及實體問題，執行法院不得調查認定，自應留待分配表異議之訴解決，故只能通知異議人自分配期日起10日內起訴，不得將異議狀繕本送達債務人及債權人，限期命其陳述意見，致遲誤起訴期間，影響分配表之迅速確定。

綜上所述，起訴期間應依強制執行法第41條第3項或第4項為之，被告91年1月16日函主旨：「.... 送達次日起五日內提出分配表異議之訴.... 」依法無據甚明。

易言之，被告在通知書內記明之起訴期間，縱較法定期間為長，亦不生何等效力，被告自不得藉口訴外人其起訴係在記明之期間內，而認定其起訴係已遵期行之，並未逾期。

本件分配期日91年1月11日，而訴外人於91年1月22日起訴，已逾法定期限，應視為撤回其異議之聲明，被告應依原分配表實行分配，訴外人林勇志所提之91年訴字第220號分配表異議之訴，應裁定駁回，方符法制。

被告違反強制執行法第41條第3項規定，乃無庸置疑。

另訴外人於91年1月8日聲明異議，未獲更正分配表，原告並無依40條之為反對之陳述，自不得類推適用第41條第4項規定 (88年台抗字第191號裁判要旨參照)，被告違反判決甚明。

⑷原告於系爭執行事件），一再主張訴外人林勇志並未合法請求違約金，如85年拍字第297號民事裁定，85年11月19日強制執行聲請狀，並未請求違約金。

訴外人與原告多起訴訟中，亦無違約金之請求。

法院就當事人未請求之事項，當然不會判歸當事人。

此即台南高分院87年上字第107號確認之訴，判決抵押權所擔保之債權範圍為本金150萬元和利息之理由所在。

⑸原告並不否認與訴外人間之抵押權設定契約書上有違約金之約定，而該契約書僅載：原告如有違約應給付違約金等語，既不能逕依該契約書證明原告確有違約，則原告應否給付違約金，自無從遽行斷定，即不得率就違約金予以強制執行（最高法院43年台上字第524號判例意旨參照）。

易言之，在無確定之實體上裁判認定有債務不履行之事實及違約金是否相當以前，除原告於執行程序中不為爭執者外，如原告有爭執時，執行法院應不得就違約金部分執行，此際應由訴外人另行提起給付違約金之訴，由法院於該給付之訴中，審究有無債務不履行之事實，判決應否給付違約金及其數額若干，以為強制執行聲請之依據，方為正辦。

乃訴外人竟提起分配表異議之訴，請求增列違約，惟查分配表異議之訴，並非給付之訴（最高法院79年台上字第2748號判決參照），通說係屬形成之訴，其訴訟標的為分表異議權，其確定判決僅對分配表異議權產生既判力，而違約金並非訴訟標的，並不受實體審判，故不生既判力。

從而，在無確定之實體上裁判認定債務人應給付違約金，並由法院以職權斟酌應否核減其數額以前，執行法院應不得就違約金債權予以執行。

訴外人於系爭分配表異議之訴中，請求增列違約金．依上開說明，依法即有未合。

而執行法院依據台南高分院91年上字第161號分配表異議之訴確定判決，准特無既判力（無確定之實體上裁判）之違約金債權1,632,000元予以執行分配，即屬違誤甚明。

⑹訴外人林勇志於該強制執行事件有關之歷次訴訟中，從未合法請求違約金，法院自不得將違約金判歸訴外人甚明。

對於分配表，訴外人於91年1月18日聲明異議，91年1月22日起訴請求增列違約金。

此際因先前之90年營簡字50號分配表異議之訴確定判決之效果已對分配表異議權產生既判力。

訴外人不得再提起分配表異議之訴甚明，執行法院應依90年營簡字50號分配表異議之訴確定判決結果製作之92年12月21日分配表實行分配，依上述違約金洵無理由列入90年12月21日分配表參與分配甚明，易言之，請求增列違約金應屬強制執行法第十二條聲明異議之範疇，確非提起分配表異議之訴，所能救濟。

⑺對於90年12月21日分配表，乃係依90年營簡字50號分配表異議之訴之宣示判決筆錄製作，該訴原告敗訴確定，執行法院應依該分配表實行分配。

又對於訴外人起訴逾期部分，執行法院應裁定駁回其起訴，而視為撤回其異議之聲明，應依90年12月21日分配表實行分配。

乃被告民事執行處執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。

本案因被告民事執行處違背其職務義務之行為，致原告生未受交還執行分配餘額444,714元之損害，自得請求國家賠償。

⑻按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」

、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」

，85年10月9日修正公布之強制執行法第39條第1項、第41條第1項分別定有明文。

上開規定之「各債權人之債權」，包括有執行名義之債權及無執行名義而依法得優先受償之債權。

又所謂「分配金額」，指各債權人依其債權數額及分配次序計算所得之金額而言。

故提起分配表異議之訴之要件，必須債權人或債務人對於分配表上所記載之債權存否、範圍及分配金額之計算及分配之次序不服者，經於分配期日一日前，向執行法院以書狀提出異議，方得對反對陳述之他債權人提起之。

分配表之異議，旨在解決各債權人分配上之爭執，此項爭執，不以金額之計算及分配次序為限，其主要者為對於債權存否之爭執，修正前之舊法規定僅以「金額之計算及分配次序」為限，不足以肆應實際所需，修正後之規定乃將分配表異議之訴擴及於各債權人債權存在與否之本體，以符合實際。

此有最高法院93年台上字第1383號民事判決可供參照。

基此：①訴外人主張依89年訴字第951號分配表異議之訴民事確定判決，違約金自應照約定列入抵押權優先受償範圍之爭執，尚非分配表異議之訴解決之課題。

②訴外人林勇志主張於系爭90年12月21日分配表，其應受分配之金額，應增列違約金3,264,000元之爭執，非對於其本身債權 (本金1,500,000元、利息444,714元)存否、範圍和順序有所爭執，核與強制執行法第39條第1項、第41條第1項規定提起分配表異議之訴之要件不符。

③訴外人林勇志主張系爭90年12月21日分配表之製作違誤，亦不屬分配表異議之訴救濟之範圍。

④訴外人又主張原告對90年1月2日分配表所提起之90年營簡字第50號分配表異議之訴，並未對違約金起訴作爭執，惟查該分配表上並未記載有違約金債權，依上開判決意旨，違約金非為爭執之事項甚明，況且須對違約金作爭執者，非訴外人林勇志莫屬。

⑤至於訴外人林勇志主張抵押權擔保範圍應包括違約金在內，此雖屬於實體上之債權事由，但仍非依強制執行法第39條第1項、第41條第1項規定，可對於分配表聲明異議及提起分配表異議之訴之事由。

⑼違約金之執行，以債權人不爭執為前提，如有爭議，不得執行，應另以訴解決。

違約原因事實未被證明發生前，則違約金債權即無確定存在之可言，違約金請求亦無從行使。

故以違約金為抵押權所擔保之債權者，於強制執行程序中債務人有爭執時，不得逕行執行，而應由債務人提起給付之訴，非係由債務人提起形成之訴。

（民事訴訟法㈣問題研析，楊建華著第234頁）。

①按分配表異議之訴，通說係屬形成之訴，其目的在求得法院判決變更分配表之金額或次序，而不在命對造為給付（79年台上字2748號判決參照）。

其訴訟標的為分配表異議權（92年台抗字150號裁定），並不及於原告（債權人）之債權。

而違約金並非系爭分配表異議之訴之訴訟標的，因不受實體審判，故不生既判力。

依上開說明，應否給付違約金要無受系爭分配表異議之訴判決既判力拘束之可言。

故違約金請求權未確定存在前，訴外人無從請求增列違約金，足見系爭91年上字161號分配表異議之訴判決准增列違約金顯屬違誤，應由訴外人提起給付之訴，待違約金請求權確定存在後，違約金請求權才得行使。

②次按分配表異議之訴之訴訟標的價額以原告主張因變更分配表而得增加之分配額為標準定之。

最高法院著有76年台上字2782號判例。

鈞院91年訴字220號、台南高分院91年上字161號分配表異議之訴之訴訟標的價額業經台南高分院91年上字161號民事裁定核定為四十四萬四千七百十四元，並經最高法院92年台抗字 150號民事裁定確定在案。

而91年上字161號判決主文：「准將一百六十三萬二千元之違約金列入分配」，其判決理由與上開判例意旨顯屬矛盾，其判決顯屬違背法令。

按查法院就訴外人起訴時所主張之訴訟標的法律關係及其原因事實，不僅涉及法院審判之標的，當事人間攻防方法，並將影響未來既判力客觀範圍之特定，自應慎重求其明確。

乃受訴法院並未行使闡明權，據訴外人之主張逕為裁判，顯非妥適。

原告於該訴中對違約金之增列作爭執，自屬重要防禦方法。

此與訴外人得否為增列違約金之請求所關頗切，乃受訴法院未於判決理由項下說明其取捨意見，僅依抵押權設定契約書上有違約金之約定，其遽為原告不利之判決，亦有判決不備理由之違法。

易言之，違約事實是否確已發生，既不能逕依抵押權設定契約書斷定者，仍不得就違約金予以執行分配。

⒋92年2月20日分配表主旨載明：「本件係依台南高分院91年上字第161號分配表異議之訴判決，債權人林勇志及債務人丁○○均不得再異議.... 」，而90年12月21日分配表係依90年營簡字第50號分配表異議之訴確定判決制作，卻還可異議，其顯屬矛盾，足證90年12月21日分配表，應於91年1月11日實行分配，方符法制。

（二）被告明知法律之規定，因故意、過失，而怠於執行職務，致原告之權利受損害，被告自應負國家賠償法第2條第2項之賠償責任，經原告於93年8月20日以書面向被告請求賠償損害，竟遭拒絕，為此提起本訴。

（三）故意過失係針對公務員違背其職務義務之行為而言，而非就其行為之加害作用，因此，故意過失之成立並非以公務員預見損害之發生為必要。

又公務員應忠心努力，依法律命令所定執行其職務，故如有違背其職務之行為，即常被推定其具有故意或過失，因此，主張成立國家賠償責任之被害人只須舉證證明公務員有違背其職務義務之行為而使其受害，不須更證明行為人有故意或過失。

基此，被告民事執行處對於90年1月2日分配表於原告聲明異議後，未依強制執行法第40條第2項規定，應就無異議部分先為分配，於起訴之證明後，未依同法第41條第3項規定將異議部分之全額提存。

在分配表異議之訴判決確定後，未依該判決實行分配等，即屬違背其職務義務之行為而使原告未受交還執行分配餘額444,714元之損害。

（四）按查分配表異議之訴之訴訟標的為分配程序上之異議權，其判決對於當事人間債權之實體關係並無既判力，基此，台灣高等法院台南分院91年上字第161號判決理由就系爭90年12月21日分配表是否增列違約金債權縱有論斷，惟該判決理由對實體法上並無既判力，仍不足以拘束原告請求國家賠償之主張。

（五）原告於系爭執行事件執行程序中就違約金之執行聲明異議之事實與經過。

⒈對於88年12月29日分配表，於89年2月29日聲明異議，執行法院並未剔除違約金債權，此違法一。

⒉89年11月10日聲明異議，執行法院將89年11月28日分配表撤銷，重新製作90年1月2日分配表。

⒊執行法院疏失，誤將90年1月2日分配表撤銷，製作90年5月29日分配表，原告90年6月5日聲明異議，執行法院於90年8月2日撤銷90年5月29日分配表。

却未重作分配表，顯有違誤（分配表憑消失，合理否？）違法二。

⒋對於92年2月20日分配表，於92年3月10日聲明異議，執行法院置之不理，將無確定之實體上裁判之違約金債權1,632,000元予以執行分配，違法三。

（六）本件執行法院執行人員於執行職務行使公權力時，不法行為原因有二：⒈因故意或過失不法侵害人民自由或權利者：⑴未依90年12月21日分配表於91年1月11日實行分配。

⑵90年12月22日通知誤載說明事項項。

⑶91年1月16日通知函誤載主旨一。

⒉怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者：⑴未依強制執行法第40條第2項規定，將無異議部分先為分配完畢。

⑵未依強制執行法第41條第3項後段規定，將異議部分之債權金額提存。

⑶未依90年營簡字第50號分配表異議之訴之確定判決結果實行分配。

綜上所述，被告於85年執字第12378號強制執行過程中，因怠於執行職務，致原告之權利受損害，以及因故意或過失不法侵害原告之權利者，致生損害原告應受分配執行餘額444,714元而未受分配外，訴外人林勇志於93年8月20日又聲請93年度執字第28512號強制執行，求償1,187,286元(91年上字第161號判決增列違約金1,632,000元，扣除444,714元)，而上開執行程序，被告有明知應執行而未執行之消極不作為者，有應注意而未注意情事，自應負國家賠償責任。

（七）原告請求損害賠償金額明細如下：⒈89年6月1日起至92年7月11日止之利息，計643,013元：按查拍賣土地所得價款，在未實施分配與提存前，應視為債務人所有，經執行法院實行分配和提存者，則視為債務人向債權人清償完畢。

系爭強制執行事件，經過3次聲明異議、3次起訴，執行法院皆未依法執行，已如前述，所拍賣之土地價款一直存放於國庫中，長達近3年7個月，原告以拍賣土地所得價款所有人之身分，請求被告給付利息，依法自屬有據，而利息之計算，因利率管理條例業於74年11月29日廢止，仍請求依民法第203條規定之法定利息以週年息百分之五計付。

⒉應受分配之執行分配餘額444,714元。

⒊交通費：臺北至臺南之國光號汽車（星期五中午十二點至下星期一中午十二點正，票價450元，其餘為320元）此部份屬必要支出，雖無憑證，然衡諾一般經驗法則，應屬可採。

⑴91年訴字220號分配表異議之訴，出庭3次（4月9日、5月9日、6月21日）：車費各為640元、640元、770元，合計為2050元，原告和配偶丙○○兩人計為4100元，計程車每次150元，總共900元。

⑵91年上字161號分配表異議之訴，出庭3次（10月11日、11月8日、12月3日）：車費各為770元、770元、640元，合計為2180元，兩人合計為4360元。

⑶閱卷1次：車資為640元。

總計為10,000元正。

⒋打字影印費：合計為10,000元正。

⒌電話費（臺北臺南長途電話）：⑴91年2月～12月，每月以300元計，為3,300元。

⑵92年1月～12月，每月以150元計，為1,800元。

總計5,100元，此部份主張請求5,000元。

⒍工作損失部分，因出庭因而未上班，每次損失1,000元，6次出庭合計6,000元。

原告於91年間任職京陽麵館，該店規定如員工請假，則當日不給薪水，有該店證明書可稽。

⒎被告之不法行為侵害原告之人格法益部分：⑴名譽部分：原告對於臺南地方法院85執字第12378號強制執行事件終結前，自有依強制執行法第12條聲請或聲明異議之權利。

對於原告所主張之被告民事執行處於原告對90-2分配表聲明異議並為起訴（90年營簡字50號分配表異議之訴）之證明後未依強制執行法第40條第2項規定，應就無異議部分先為分配，未依第41條第3項規定將異議部分提存，於原告敗訴確定後未依原分配表實行分配，顯涉有違失，致損害於原告應受分配447,114元之執行分配餘額。

被告不但否認有何違誤，反而辯稱：「…反而是無損害可言之債務人一再以各種理由拖延執行，實體訴訟敗訴後，又以對其無利害關係之執行程序上之瑕疵為由陳述，無非是欲拖延執行或影響裁判結果而已，殊不值採。」

似有意指原告無理取鬧，自有抵毀、侮辱原告名譽之嫌。

原告依法主張權利維護法律之尊嚴。

依臺灣高等法院90年7月編輯之「民事執行文書格式例稿目錄暨書記官執達員工作事務分配手冊」第261頁記載關於實行分配情形規定：①更正分配表而為分配。

②異議未終結，就無異議部分先為分配。

③告知聲明異議人應自本日起十日內，向本處提出對他債權人起訴之證明，否則依原定分配表實行分配。

足證被告民事執行處未依強制執行法第40條第2項規定 「就無異議部分先為分配」，難謂仍為分配程序上之瑕疵。

顯係違背其職務義務之行為，此部分原告賠償150,000元。

⑵信用部分：如果被告民事執行處對於依90年營簡字50號分配表異議之訴確定判決結果之90年12月21日分配表實行分配，或將案外人林勇志逾期起訴裁定駁回，而依90年12月21日分配表實行分配，執行程序即告終結，原告可分配到444,714元，另外一筆土地新營段地號401-32亦可撤銷查封，塗銷抵押權。

原告可能就不會為生活所迫，於92年3月13日向勞委員借貸100,000元，至92年10月13日因無力償還本息變成不良貸款戶，此皆應可歸責於被告之不法行為，包括怠於執行職務，未應盡其注意義務為適當之處置，致原告損失應受分配執行餘額444,714元，此際，導致原告之信用不良，此部分原告主張賠償150,000元。

⑶精神慰藉金部份：因被告之不法行為，致原告及其配偶丙○○因憂慮、不安、精神因此受有莫大痛苦還持續中（案外人林勇志再以91年上字1681號分配表異議之訴之確定判決為依據聲請93年執字第28512號強制執行事件）衡諸一般經驗法則應屬有理可採。

又丙○○早有高血壓、腎臟病，經被告之不法行為之加害打擊於93年9月起因不堪精神上之煎熬，又產生心律不整現象，發作時十分痛苦，非外人所能感受。

按不法侵害他人之人格法益及身份法益者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項、第3項分別定有明文。

次按精神慰藉金之性質在於補償及調整被害人所受精神上之損害，其標準應斟酌加害者與被害者雙方之身份、資力與加害程度。

而本案被告為法院，應依法執行卻違背法令執行，應罪責加重方符公平正義。

此部份原告主張應賠償300,000元，而丙○○主張應賠償450,000元。

（八）故意過失係針對公務員違背其職務義務之行為而言，而非就其行為之加害作用，因此，故意過失之成立並非以公務員預見損害之發生為必要。

又公務員應忠心努力，依法律命令所定執行其職務，故如有違背其職務之行為，即常被推定其具有故意或過失，因此，主張成立國家賠償責任之被害人只須舉證證明公務有違背其職務義務之行為而使其受害，不須更證明行為人有故意或過失。

基此，被告民事執行處對於90年1月2日分配表於原告聲明異議後，未依強制執行法第40條第2項規定，應就無異議部分先為分配，於起訴之證明後，未依同法第41條第3項規定將異議部分之全額提存。

在分配表異議之訴判決確定後，未依該判決實行分配等，即屬違背其職務義務之行為而使原告未受交還執行分配餘額444,714元之損害。

又對於90年12月21日分配表，仍係依90年營簡字50號分配表異議之訴之宣示判決筆錄製作，該訴原告敗訴確定，執行法院應依該分配表實行分配。

又對於訴外人起訴逾期部分，執行法院應裁定駁回其起訴，而視為撤回其異議之聲明，應依90年12月21日分配表實行分配。

仍被告民事執行處執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2條第2項定有明文。

本案因被告民事執行處違背其職務義務之行為，致原告生未受交還執行分配餘額444,714元之損害，自得請求國家賠償。

（九）就被告94年5月10日答辯狀理由提出補充理由：⒈被告逕行引用91年訴字220號及91年上字161號分配表異議之訴之判決理由，並指稱原告訴請國家賠償所執理由均不脫上開二則決判爭訟範圍云云。

惟查分配表異議之訴之訴訟標的為分配表異議權，分配表異議之訴確定判決，僅對分配表異議權產生既判力，對當事人間債權之實體關係並無既判力。

又其判決理由對當事人之攻防理由縱有論斷，惟該判決理由並無既判力，並不足以拘束原告請求國家賠償之主張。

何況於執行程序終結後，因違法執行而權利受損害之當事人，仍得提起下列訴訟請求救濟。

⑴對債權人提起不當得利侵權行為損害賠償之訴訟。

⑵請求國家賠償之訴訟。

依上述足證被告之答辯無理由，應不足採。

⒉被告又辯稱依臺灣高等法院九十年七月編輯之「法院辦理民事執行實務參考手冊」第69頁至72頁規定，執定法院對分配表聲明異議之處理，於「債權人及債務人全部未到場者，異議程序未能終結，執行法院既認異議為正當，自應更正分配表而為分配，並送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。」

…難謂有何故意，過失侵害原告之權益云云，惟查原告係主張被告執行法院對於90年1月2日分配表原告於聲明異議，起訴之證明後和判決確定後，未依強制執行法第40條第2項規定、第41條第3項規定和判決結果實行分配，致生原告未受交還執行分配餘444,714元之損害，仍被告避開答辯90年1月2日分配表此一部分。

何況被告所辯亦與事實不符。

90年12月21日分配表係依90年營簡字50號分配表異議之訴宣示判決筆錄製作，因原告敗訴確定，執行法院認其異議為無理由未予更正分配表，應依被告所提出之「附件一」第72頁第2項規定辦理：⑴異議程序未終結，應就無異議部分先為分配。

⑵聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，應依原分配表分配。

被告所辯洵無理由。

被告又辯稱強制執行法第40條第2項、第41條第3項規定，其立法目的係在保障債權人之權益，且92年10月16日調查筆錄訴外人林勇志對於無異議部分未先為分配表異議部分未予提存，並無意見一事，仍係執行法院為應付監察院調查其違法執行之卸責之詞，那有執行程序終結後（92年7月中旬）三個月92年10月16 日再作執行筆錄，顯見其違背其職務之行為甚明。

且執行法院未依90年營簡字50號分配表異議之訴確定判決結果之90年12月21日分配表實行分配，致生原告未受交還執行分配餘額444,714元之損害被告辯稱執行分配餘額處於不確定狀態，即屬無據。

⒊被告民事執行處辦理85年執字第12378號執行事件完全未依法執行，就其屬違背其務義務之行為如下說明：⑴對於90年1月2日分配表未依強制執行法第40條第2項、第41條第3項規定執行於判決確定後未依判決結果實行分配。

⑵對於90年12月21日分配表：①係依九十年營簡字五十號分配表異議之訴宣示判決筆錄製作，執行法院應依該確定判決實行分配（93年台抗字123號參照）。

②90年12月22日通知書誤載：說明二、三、四、五項，91年1月16日通知函誤載：主旨一。

③訴外人林勇志於91年1月8日聲明異議，執行法院認其異議無理由應裁定駁回其異議，而依該分配表實行分配。

④訴外人起訴逾期，應裁定駁回其異議，視為撤回其異議之聲明，應依該分配表實行分配。

⑤未符提起分配表異議之訴之要件：必須債權人或債務人對於分配表上所記載之債權存否、範圍及分配次序不服者為異議事由。

而違約金不在系爭90年12月21日分配表上，不得為異議事項執行法院應裁定駁回其異議，而依該分配表實行分配，依上述被告辯稱民事執行處人員辦理八十五年執字一二三七八號執行事件，既是依程序而為，並無任何違法疏失之處，洵無理由，應不可採。

（十）92年台抗字第150號民事裁定確定訴外人林勇志所提起之分配表異議之訴之訴訟標的價額應以90年12月21日分配表所示餘額444,714元為標準定之。

並指出訴外人之訴之聲明不足採，且91年上字第161號判決主文顯屬違誤。

通常最高法院僅以訴訟標地價額未逾1,500,000元時，逕裁定駁回，實在是看不下去了，才會在理由項下指出：「分配表異議之訴之訴訟標的為分配表異議權」。

三、證據：提出本院民事執行處89年2月17日通知一紙、民事分配異議狀一份、執行筆錄一份、本院民事執行處90年1月2日分配表一件、90年營簡字第50號判決暨確定證明書各一份、90年12月21日分配表一份、90年12月22日通知書、台灣高等法院台南分院91年上字第161號判決主文意旨、最高法院92年台抗字第150號民事裁定、張登科著強制執行法第518、522 、523、525頁91年1月18日聲明異議狀、85年11月19日聲請狀、86年7月16日聲明事項、86年訴字第1344號確認之訴訴之聲明、92年2月20日分配表、拒絕賠償書、司法院函、本院民事執行處調查筆錄、最高法院台上字第1383號民事判決、台灣高等法院台南分院準備程序筆錄、耿雲卿著實用強制執行法、最高法院93年台抗字第123號民事裁定各一份、免用統一發票收據六紙、繳費證明單四紙、證明書一紙、民事執行文書格式例稿目錄暨書記官執達員工作事務分配手冊一份、台灣高等法院台南分院民事庭函一件、台灣高等法院台南分院92年度抗字第566號民事裁定一件、抗告狀一份、陳情書一份、楊與齡著強制執行法第384頁一份為證。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決原告之訴駁回。

二、陳述：

（一）台南地方法院91年度訴字第220號、台灣高等法院台南分院91年度上字第161號二則判決，業就原告丁○○提起本訴所持之重大爭點：㈠91年度訴字第220號訴訟與業經確定之新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議之訴，是否屬同一事件，訴外人林勇志不得更行起訴。

㈡訴外人林勇志提起分配表異議之訴是否逾期，視為撤回其異議之聲明，已不得提起分配表異議之訴。

㈢訴外人林勇志於85年度執字第12378號執行事件究竟有無請求違約金及違約金可否列入分配表中參與分配。

上述重大爭點業經前開二則判決一一詳細審酌，認定訴外人林勇志得將違約金列入85年度執字第12378號執行事件分配表中參與分配。

上開二則判決俱附於85年度執字第12378號卷中，所述理由，被告機關逕行引用，不再贅引。

原告丁○○訴請被告機關國家賠償，所執理由，均不脫上開二則判決爭訟範圍，並無新意。

原告所請顯無理由至明。

（二）原告丁○○一再稱被告機關民事執行處人員未依強制執行法第40條第2項、第41條第3項之規定，就無異議之部分先予分配或提存而一再更正製作分配表，認定侵害其權利。

惟查：⒈依據台灣高等法院90年07月編緝之「法院辦理民事執行實務參考手冊」第69頁至72頁規定，執行法院對分配表聲明異議之處理，於『債權人及債務人全部未到場者，異議程序未能終結，執行法院既認異議為正當，自應更正分配表而為分配，並送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人』，被告機關民事執行人員據此參考程序手冊更正製作分配表並另行送達，難謂有何故意、過失侵害原告之權益。

⒉再者，強制執行法第40條第2項、第41條第3項之規定，其立法目的係在保障債權人之權益，避免因部分債權人或債務人對分配表部分金額異議，導致全部債權人對其餘無異議之分配金額亦不得領取，乃有此規定。

真正應予保護之人為執行債權人，即訴外人新營市農會及林勇志，始有請求先予分配或提存之實益。

惟新營市農會及林勇志均未就此提出異議，且同意視分配表異議之訴確定再行分配，有92年10月16日調查筆錄在卷可稽。

查原告丁○○為85年度執字第12378號之執行債務人，並無受分配之權，僅在執行分配，債權人均受償完畢後尚有餘款時得領回餘款。

然既有人提出異議之聲明，並進而提起分配表異議之訴，於確定之前，債權人之分配額即處於可得變動之狀態，債務人所得領回之餘款亦因此處於不確定狀態，需視訴訟之結果而定，自需予以留存，豈有先予債務人領回之理。

（三）綜上所陳，查被告機關所屬民事執行處人員於辦理85年度執字第12378號執行事件中，既是依程序而為，並無任何違法疏失之處，原告丁○○自不得僅以經分配後已無餘款可資領回，即稱辦理分配程序不公，致其受有損害。

原告之訴既無理由，爰請駁回原告之訴。

（四）關於原告請求之金額，茲表示意見如下：⒈應受分配之執行分配餘款44萬4千7百14元部分：⑴數額無意見。

⑵所請無理由。

⒉交通費1萬元部分：⑴否認原告之主張。

⑵原告所提出數額，未能提出單據以實其說，故被告否認原告此部分之支出。

⑶當事人欲主張其權利時，若有交通費之支出應由當事人自行負擔。

原告之主張目前為我國法制所不採。

⑷原告稱其交通費是因為91年度訴220號異議之訴、91年度上字第161號分配表異議之訴而支出。

惟查，依已廢止適用之民事訴訟費用法並不承認當事人之日旅費可列入訴訟費之一部分；

即使修正後之民事訴訟法第77條之24，亦僅於「當事人、法定代理人或其他依法令代當事人為訴訟行為之人，經法院命其於期日到場或依當事人訊問程序陳述者，其到場費用為訴訟費用之一部」。

依法訴訟代理人之日旅費亦不得請求，豈有如原告訴狀所稱，將原告丁○○及配偶丙○○二人交通費均計入之理。

⑸退一步而言，縱認原告所主張之到場交通費符合修正後之民事訴訟法第77條之24規定，得計入訴訟費用額中。

然上述交通費既是因為『91年度訴220號異議之訴』、『91年度上字第161號分配表異議之訴』二訴訟之支出，依民事訴訟法第78條規定，即應於上開二訴訟中解決，由敗訴之人負擔。

原告再於本案向被告機關請求國家賠償，顯無理由。

⒊打字、影印費1萬元部分：⑴否認原告之主張（與本案無因果關係）。

⑵如係因『85年度執字第12378號』而支出，縱為合理之支出，亦應列入該案之執行程序費用，得優先受償，原告未於該案提出，即視為放棄其權利，豈有再向被告請求之理。

⑶如係因為『91年度訴220號異議之訴』、『91年度上字第161號分配表異議之訴』二訴訟之支出，依民事訴訟法第78條規定，即應於上開二訴訟中解決，由敗訴之人負擔（理由同交通費之支出）。

原告再於本案向被告機關請求國家賠償，顯無理由。

⑷民事訴訟法第77條之24規定之訴訟文書影印費、攝影費、抄錄費等費用支出，亦僅承認於法院閱覽、影印之費用。

不含原告所提出之自行僱人繕打、影印之費用支出。

故原告提出私人繕打、影印書狀之費用收據，請求國家賠償，顯無理由。

⒋電話費5千元部分：⑴否認原告之主張。

⑵雖有繳費之單據但無法證明是與法院間為公務聯繫之用，與本案無因果關係。

⒌工作損失46千元部分：⑴否認原告之主張。

⑵原告所提出數額，未能提出何日到院開庭，無法上班之單據以實其說，故否認原告此部分之損害。

⑶『交通費』項下第３、４、５點理由援用，不再贅述。

⒍名譽損害15萬元部分：⑴否認原告之主張。

⑵承辦人員所為之查復報告，為公務員因職務而為之報告。

合於刑法第311條之情形，在民事上亦認為有阻卻違法事由，而非不法之行為，不構成侵害名譽。

⑶觀原告所稱之查復報告，其內容僅是陳述駁回原告丁○○請求之依據，並無貶損、侵害原告名譽之虞。

⒎信用損害15萬元部分：⑴否認原告之主張（與本案無因果關係）。

⒏精神慰撫金75萬元部分：⑴否認原告之主張。

⑵其所述病痛與與本案無因果關係，純為老年人常見疾病。

⑶配偶亦受有精神損害並據此請求國家賠償，所述過於離譜，更無醫學根據，且配偶丙○○非本案之當事人，難認有因果關係。

丙、證據：提出台灣高等法院90年07月編緝之「法院辦理民事執行實務參考手冊」第69頁至72頁影本一份、

理 由甲、程序方面：

一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。

賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。

賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1、2項、第11條第1項前段分別定有明文。

可知依國家賠償法請求損害賠償時，應與賠償義務機關經協議先行程序，協議不成立或逾30日不開始協議，始得提起損害賠償之訴。

本件原告已於民國91年間具狀向被告申請國家賠償，經被告於91年11月14 日函覆拒絕賠償，此有台南市警察局91年11月14日91年拒賠字第04號拒絕賠償理由書一份附卷可稽，顯見原告於提起本件訴訟前業已履行首揭法條之前置程序規定，自得提起本件訴訟。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第2款、第7款定有明文。

本件原告原起訴請求被告給付1,525,714元，及自91年3月11日起至清償日止，按中央銀行放款利率計算之利息，嗣於訴狀送達被告後，又追加請求被告給付自89年6月1日起至92年7月11日止之利息，計643,013元，並將遲延利息利率改依年息百分之五計算，核與其起訴請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。

乙、得心證之理由：

一、本件原告起訴主張：

（一）訴外人林勇志持本院85年度拍字第297號民事裁定向本院聲請查封拍賣原告所有之不動產，經本院以85年度執字第12378號執行拍賣後，得款新台幣4,200,000 元，本院執行處先後於88年12月29日、90年1月2日、90年12 月21日製作之分配表，均有如后未依強制執行法規定之執行程序及相關法律規定執行之情事，致生損害原告之權益：⒈就88年12月29日分配表部分：原告於89年2月29日聲明異議，執行法院即應依強制法第40條第2項規定，就無異議部分即執行費共37,664元、土地增值稅322,790元、違約金67,353元、第一順位本金1,000,000元及第二順位本金1,500,000元先為分配，待原告為起訴之證明者，應依同法第41條第3項規定，將異議部分即第一順位利息374,356元、第二順位利息447,123元之分配金額予以提存，待將來判決確定時，依判決結果實施分配，而執行法院卻未遵循法律規定之執行程序。

後來又制作了90年1月2日及90年12月21日之分配表，直到又製作92年2月20日分配表時，才於92年7月中執行完畢。

⒉就90年1月2日分配表部分：⑴原告於90年1月20日聲明異議，執行法院應依強制執行法第40條第2項規定，就無異議部分先為分配，即本件分配表所載之執行費共37,664元、土地增值稅322,790元、違約金67,353元、第一順位本金1,000, 000元及第二順位本金1,500,000元應先為分配完畢。

嗣原告提起90年營簡字第50號分配表異議之訴後，執行法院應依強制執行法第41條第3項後半段規定，該債權應受分配之金額如本件第一順位利息374,356元、第二順位利息447,123 元部份應行提存，待將來判決確定時，依該判決實行分配，乃第41條第3項增修之理由所在。

⑵訴外人林勇志於90年1月15日聲明異議，但未起訴，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第41條第3項前半段定有明文，其債權為本金1,500,000元及利息447,123元已告確定。

林勇志又已在90年營簡字第50號判決於90年9月25日判決確定後於90年11月14日具狀聲請依原定分配表實行分配發款，足證林勇志對於90年1月2日分配表上所載之債權為本金1,500,000元和利息447,123元已不爭執，此與90年營簡字第50號分配表異議之訴審理過程中，對於87年上字第107號確認之訴於87年10月15 日確定原告與訴外人林勇志抵押權所擔保之範圍為本金1,500,000元和利息447,123元等事實為訴外人林勇志所不爭執相符。

待90年營簡字第50號分配表異議之訴於90年9月25日判決確定原告敗訴，執行法院應依原定分配表實行，將前開提存之分配款第一順位利息37 4,356元、第二順位利息447,123元分別發放予各債權人，而將執行分配餘款444,714元交還原告，本件執行程序即告終結。

然被告並未依此執行，致原告受有應受分配餘額444,71 4元之損害。

⒊就90年12月21日分配表部分：⑴係依本院90年營簡字第50號分配表異議之訴確定判決製作，應實行分配之（參93年台抗字第123號）執行程序應行終結。

而執行法院卻應注意而未注意，習慣性地於說明項下誤載項，使得訴外人林勇志聲明異議，而阻止了分配之進行；

且其主旨一誤載：台端對本院85年執字第12378號強制執行事件所製作之90年12月21分配表，如認有異議，請於本通知送達次日起五日內提出分配表異議之訴.... 」，然對於曾經確定判決之訴訟標的 (分配表之異議權)不得更行起訴，且退萬步言，起訴期間應於「分配期日起10日」為之，本件分配期日91年1月11日，而訴外人於91年1月22日起訴，已逾法定期限，應視為撤回其異議之聲明，被告應依原分配表實行分配，訴外人林勇志所提之91年訴字第220號分配表異議之訴，應裁定駁回，方符法制。

被告91年1月16日函主旨：「.... 送達次日起五日內提出分配表異議之訴.... 」依法無據甚明。

⑵再者，訴外人林勇志於該強制執行事件有關之歷次訴訟中，從未合法請求違約金，法院自不得將違約金判歸訴外人甚明。

至於渠於91年1月18日聲明異議，91年1月22日又起訴請求增列違約金。

此際因先前之90年營簡字50號分配表異議之訴確定判決之效果已對分配表異議權產生既判力。

訴外人不得再提起分配表異議之訴，執行法院應依90年營簡字50號分配表異議之訴確定判決結果製作分配表實行分配。

請求增列違約金應屬強制執行法第十二條聲明異議之範疇，確非提起分配表異議之訴，所能救濟。

且訴外人林勇志主張於系爭90年12月21日分配表，其應受分配之金額，應增列違約金3,264,000元之爭執，非對於其本身債權 (本金1,500,000元、利息444,714元)存否、範圍和順序有所爭執，核與強制執行法第39條第1項、第41條第1項規定提起分配表異議之訴之要件不符。

⒋就92年2月20日分配表部分：該次分配通知主旨載明：「本件係依台南高分院91年上字第161號分配表異議之訴判決，債權人林勇志及債務人丁○○均不得再異議.... 」，而90年12月21日分配表係依90年營簡字第50號分配表異議之訴確定判決制作，卻還可異議，其顯屬矛盾，足證90年12月21日分配表，應於91年1月11日實行分配，方符法制。

（二）被告明知法律之規定，因故意、過失，而怠於執行職務，致原告之權利受損害，被告自應負國家賠償法第2條第2項及民法侵權行為之損害賠償責任，經原告於93年8月20日以書面向被告請求賠償損害，竟遭拒絕，為此提起本訴。

原告請求損害賠償金額明細如下：⒈89年6月1日起至92年7月11日止之利息，計643,013元：按查拍賣土地所得價款，在未實施分配與提存前，應視為債務人所有，經執行法院實行分配和提存者，則視為債務人向債權人清償完畢。

系爭強制執行事件，經過3次聲明異議、3次起訴，執行法院皆未依法執行，已如前述，所拍賣之土地價款一直存放於國庫中，長達近3年7個月，原告以拍賣土地所得價款所有人之身分，請求被告給付利息，依法自屬有據，而利息之計算，因利率管理條例業於74年11月29日廢止，仍請求依民法第203條規定之法定利息以週年息百分之五計付。

⒉應受分配之執行分配餘額444,714元。

⒊交通費：就訴外人林勇志提起91年訴字220號分配表異議之訴，及原告上訴後之91年上字161號分配表異議之訴，原告因出庭及閱卷共計支出10,000元正。

⒋打字影印費：合計為10,000元正。

⒌電話費（臺北臺南長途電話）：⑴91年2月～12月，每月以300元計，為3,300元。

⑵92年1月～12月，每月以150元計，為1,800元。

總計5,100元，此部份主張請求5,000元。

⒍工作損失部分，因出庭因而未上班，每次損失1,000元，6次出庭合計6,000元。

⒎被告之不法行為侵害原告之人格法益部分：⑴名譽部分：本件被告不但否認有何違誤，反而辯稱：「…反而是無損害可言之債務人一再以各種理由拖延執行，實體訴訟敗訴後，又以對其無利害關係之執行程序上之瑕疵為由陳述，無非是欲拖延執行或影響裁判結果而已，殊不值採。」

似有意指原告無理取鬧，自有抵毀、侮辱原告名譽之嫌。

原告依法主張權利維護法律之尊嚴，此部分原告賠償150,000元。

⑵信用部分：如果被告依法執行，原告可能就不會為生活所迫，於92年3月13日向勞委員借貸100,000元，至92年10月13日因無力償還本息變成不良貸款戶，此皆應可歸責於被告之不法行為，導致原告之信用不良，此部分原告主張賠償150,000元。

⑶精神慰藉金部份：因被告之不法行為，致原告及其配偶丙○○因憂慮、不安、精神因此受有莫大痛苦還持續中，此部份原告主張應賠償300,000元，而丙○○主張應賠償450,000元。

（三）綜上，爰本於國家賠償法第2條第2項及民法侵權行為之法律關係提起本訴，請求被告給付原告1,590,027元，及其中1,525,714元部分，自91年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。

二、被告則以：

（一）台南地方法院91年度訴字第220號、台灣高等法院台南分院91年度上字第161號二則判決，業就原告丁○○提起本訴所持之重大爭點一一詳細審酌，認定訴外人林勇志得將違約金列入分配，原告丁○○訴請被告機關國家賠償，所執理由，均不脫上開二則判決爭訟範圍，原告所請顯無理由至明。

（二）依據台灣高等法院90年07月編緝之「法院辦理民事執行實務參考手冊」規定，執行法院對分配表聲明異議之處理，於『債權人及債務人全部未到場者，異議程序未能終結，執行法院既認異議為正當，自應更正分配表而為分配，並送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人』，被告機關民事執行人員據此參考程序手冊更正製作分配表並另行送達，難謂有何故意、過失侵害原告之權益。

（三）強制執行法第40條第2項、第41條第3項之規定，依其立法目的係在保障債權人之權益，真正應予保護之人為執行債權人，即訴外人新營市農會及林勇志，始有請求先予分配或提存之實益。

惟新營市農會及林勇志均未就此提出異議，且同意視分配表異議之訴確定再行分配，有92年10 月16日調查筆錄在卷可稽。

原告為本執行事件之債務人，並無受分配之權，僅在執行分配，債權人均受償完畢後尚有餘款時得領回餘款。

然既有人提出異議之聲明，並進而提起分配表異議之訴，於確定之前，債權人之分配額即處於可得變動之狀態，債務人所得領回之餘款亦因此處於不確定狀態，需視訴訟之結果而定，自需予以留存，豈有先予債務人領回之理。

（四）關於原告請求之金額，交通費部分未能提出單據以實其說，且該支出應由當事人自行負擔。

另縱認原告所主張之到場交通費得計入訴訟費用額中，然依民事訴訟法第78條規定，即應於上開二訴訟中解決，由敗訴之人負擔。

原告再於本案向被告機關請求國家賠償，顯無理由。

至於打字、影印費1萬元部分，則與本案無因果關係，蓋如係因『85年度執字第12378號』而支出，亦應列入該案之執行程序費用，得優先受償，原告未於該案提出，即視為放棄其權利，如係因為『91年度訴220號異議之訴』、『91年度上字第161號分配表異議之訴』二訴訟之支出，依民事訴訟法第78條規定，即應於上開二訴訟中解決，由敗訴之人負擔。

又原告固提出關於電話費繳費之單據，但無法證明是與法院間為公務聯繫之用，與本案無因果關係。

再關於原告主張之工作損失部分，原告亦未能提出何日到院開庭，無法上班之單據以實其說，故否認原告此部分之損害。

而承辦人員所為之查復報告，為公務員因職務而為之報告，在民事上亦認為有阻卻違法事由，而非不法之行為，不構成侵害名譽，且原告所稱之查復報告，其內容僅是陳述駁回原告丁○○請求之依據，並無貶損、侵害原告名譽之虞。

另原告請求之信用損害及精神慰撫金部分，則與本案無因果關係等語，資為抗辯。

三、本件經依民事訴訟法第270條第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項為：

（一）本件訴外人林勇志於85年11月19日持本院85年度拍字第297號民事裁定向本院民事執行處聲請拍賣原告所有之不動產，其中原告所有坐落台南縣新營市○○段四○一之二三號土地經本院於88年12月10 日拍賣完畢，買賣價金420萬元，拍定人黃財榮並於88年12 月16日繳付價金完畢。

（二）系爭執行事件之強制執行程序進行中，本件原告起訴主張系爭抵押權所擔保之債權餘額僅餘150萬元，其餘自83年1起至12月止所簽發12紙本票所示票面金額648,000元，非抵押權所及，而請求判決確認訴外人林勇志就原告所有系爭土地及同段401之32地號土地全部設定之抵押權所擔保之債權於超過150萬元部分之抵押權不存在，經本院86年度訴字第1344號判決原告之訴駁回，原告提起上訴，經台南高分院以87年上字第107號民事判決，因認系爭抵押權所擔保之本金只餘150萬元，本件原告為繳納83年1月至12月每月54,000元之利息，交付訴外人丙○○所簽發自83年1至12月，面額各為54,000元本票12紙，然因利息原兩造約定按中央銀行核定放款利率計算，茲因利率管理條例已於74年11月29日廢止，故依法被告僅得按法定利率年息百分之5計算利息，依此計算自83年1月至83年12月之利息133,858元，為系爭抵押權所擔保之範圍內。

（三）原告復於88年12月7日具狀請求判決確認訴外人林勇志就原告所有系爭土地及同段401之32地號土地設定抵押權所擔保之債權僅為本金150萬元，依照中央銀行放款利率計算之利息與違約金之抵押權均不存在，經本院於89年1月18日茲認定原告就已確定判決之同一事件更行起訴，遂以88年度訴字第2368號民事裁定駁回原告之訴。

（四）原告再於89年4月17日起訴主張訴外人林勇志之債權額僅有本金150萬元、83年1月1日起至85年11月19日止之利息291,149元，共1,791,149元，其餘利息乃訴外人林勇志非法要求者，且訴外人林勇志並未請求執行違約金等情，而請求判決85年度執字第12378號強制執行事件，訴外人林勇志所分配之5,344,981元債權額，應減為1,791,149元，經本院89年訴字第951號認定原告與訴外人林勇志所簽立之土地抵押權設定契約書明載違約金按「逾期利息仍照付外，另加元金每百元日息一角計算違約金」，足徵已依法辦理登記，為抵押權所擔保之範圍，而85年11月19日88年12月16日止之利息以及違約金，乃屬得列入分配表之債權，而判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，經台南高分院以90年度上字第66號受理在案，嗣因上訴人即原告於90年4月11日具狀撤回第一審起訴。

（五）原告另對系爭執行事件，90年1月2日做成之分配表，提起分配表異議之訴，請求判決訴外人林勇志所分配之194萬7,123元債權額，應減為1,872,123元，亦經本院新營簡易庭於90年8月9日以90年度營簡字第50號判決駁回原告之訴。

（六）本院對於系爭執行事件，90年12月21日所製作分配表，准訴外人林勇志將326萬4千元之違約金債權，列為分配表次序五第二順位抵押權優先權優先受償，經本院91年度訴字第220號判決訴外人林勇志全部勝訴，本件原告不服提起上訴，經台南高分院91年度上字第161號受理在案，將原判決關於准被上訴人即訴外人林勇志將「超過163萬2千元之違約金債權」，於列入原法院系爭執行事件拍賣抵押物事件，於90年12月21日製作之分配表中之「表一」次序五第二順位抵押權優先權優先受償部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄，右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，茲因本件訴訟標的價額並未逾150萬元，不得上訴最高法院而告確定。

其後，本件原告不服台南高分院92年1月22日所為民事裁定提起抗告，經最高法院92年度台抗字第150號裁定抗告駁回確定。

（七）本件執行歷次分配製作情形：┌─────┬─────┬───┬────┬──────────────┐│製作日期 │分配日期 │異議人│異議日期│異議內容 │├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│88.12.29 │89.03.03 │丁○○│89.03.01│林勇志債權原本應更正 ││ │ │ │ │利息應隨同更正 ││ │ │ │ │違約金應予剔除 ││ │ │ │ │債權人台南縣新營市農會利息應││ │ │ │ │更正為年息百分之七 ││ │ │ │ │0000000元拍賣款應一併處理 ││ │ │ │ │註：新營市農會陳報利息機動調││ │ │ │ │整 │├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│ │ │同上 │89.04.15│提起異議之訴（89訴951) ││ │ │ │ │註：林勇志於89.11.20具狀請求││ │ │ │ │ ⒈更正債權本金為0000000元 ││ │ │ │ │ 利息446875元 ││ │ │ │ │ 違約金0000000元 ││ │ │ │ │ │├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│89.11.28 │89.12.20 │同上 │89.11.10│同上 ││ │ │ │90.02. │ │├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤]│90.01.02 │90.01.30 │林勇志│90.01.15│⒈本院89年訴951號判決原告 ││ │ │ │ │ (即本件原告)之訴駁回。

││ │ │ │ │⒉應將違約金及利息列入分配表│├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│ │ │丁○○│90.01.20│⒈關於第二順位抵押權人林勇志││ │ │ │ │ 部分記載違約金之起算日與請││ │ │ │ │ 求是依據什麼名義聲請？ ││ │ │ │ │ ││ │ │丁○○│90.01.29│⒈自85.11.19起至88.12.16之利││ │ │ │ │ 息係債權人林勇志非法不當要││ │ │ │ │ 求所生訴訟，此段時間利息應││ │ │ │ │ 減半。

││ │ │ │ │⒉新營市農會之利息利率應更正││ │ │ │ │ 為年息百分之七，且該段期間││ │ │ │ │ 之利息亦應減半。

│├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│90.05.29 │90.06.15 │丁○○│90.06.07│⒈已經提起分配表異議之訴 ││ │ │ │ │ (90營簡50號) ││ │ │ │ │註:上開判決判原告之訴駁回 ││ │ │ │ │ 90.09.25判決確定，確定後 ││ │ │ │ │ 林勇志於90.11.14具狀向本 ││ │ │ │ │ 院請求分配 │├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│90.12.21 │91.01.11 │林勇志│91.01.08│應增列違約金 ││ │ │ │ │並於91.01.22呈報提起分配表異││ │ │ │ │議之訴 │├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│92.02.20 │92.03.12 │丁○○│92.02.27│91年度上字第161號分配表異議 ││ │ │ │ │訴正在三審抗告程序中，尚未確││ │ │ │ │定。

│└─────┴─────┴───┴────┴──────────────┘

四、本件經依民事訴訟法第270條第1項第3款規定，整理並簡化爭點為：

（一）臺南地方法院民事執行處對於90年1月2日之分配表，原告於90年1月20日聲明異議時，未就無異議之部分先分配，於起訴之證明後，未就異議部分提存，提存款項待判決確定後，依判決結果實行分配，是否有過失？

（二）對於90年12月21日的分配表，法院准許債權人依41條第1項提起異議之訴，有無違背？

（三）訴外人林勇志在85執字第12378號事件中，有無請求違約金，及違約金是否可以列入分配表中參與分配？

（四）總共有六次分配表，哪個分配表是合法？效力最優先？

（五）承一，如法院無裁量權限，是否會對原告造成不法侵害？若有不法侵害，是否有損害？損害額多少？

（六）關於90年1月2日的分配表，訴外人林勇志於90年1月15日聲明異議，但未為起訴之證明，是否不得再主張分配結果不當？

（七）訴外人林勇志於90年11月14日提出書狀，表示依原訂分配表實行分配，所指的分配表是何分配表？是否有拋棄違約金請求之意思？是否不得再主張分配結果有不當？

（八）對於90年12月21日的分配表，分配期日是91年1月11日，訴外人林勇志起訴日期是91年1月22日，是否已超過法定期限，執行法院是否應依原分配結果實行分配？

（九）訴外人林勇志聲明異議是否符合強制執行法第39條第一項的規定？

五、茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：

（一）關於臺南地方法院民事執行處對於90年1月2日之分配表，原告於90年1月20日聲明異議時，未就無異議之部分先分配，於起訴之證明後，未就異議部分提存，提存款項待判決確定後，依判決結果實行分配，是否有過失，且如法院無裁量權限，是否會對原告造成不法侵害？若有不法侵害，是否有損害？損害額多少部分：⒈按執行法院對於分配表之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不違反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；

異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配；

對於分配表異議，異議未終結者，為異議之債權人或債務人得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，執行法院應依該確定判決實行分配；

聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；

經證明者，該債權應受分配之金額應行提存，強制執行法第40條、41條第1項及第3項固分別定有明文。

惟考其立法意旨，除防止濫提異議以遲滯程序進行外，主為避免因部分債權人或債務人對分配表部分金額異議，導致全部債權人對其餘無異議之分配金額亦不得領取，故其立法目的所保障者乃已合法參與分配債權人之權益，該所謂無異議部分應先行分配者，亦係分配與債權人，至於債務人並無受分配之權，須待分配程序終結，所有債權人均受償完畢後尚有餘款時，才得領回餘款。

是法院於異議程序未終結時，未就無異議部分先為分配，異議部分先為提存，因此遭受不利益者亦為得受分配之債權人。

⒉查系爭執行事件之參與分配債權人，乃訴外人新營市農會及林勇志，惟新營市農會及林勇志於歷次分配表異議程序中均未請求先受分配或主張提存，且同意視分配表異議之訴確定再行分配，有被告執行處92年10月16日調查筆錄在卷可稽。

而原告為系爭執行事件之執行債務人，並無受分配之權，僅在執行分配，債權人均受償完畢後尚有餘款時得領回餘款。

而本件執行程序，對於每次分配表之製作，或因債權人，或因債務人聲明異議或提起異議之訴，而阻斷分配之進行，於異議之訴判決確定前，債權人之分配額即處於可得變動之狀態，債務人所得領回之餘款亦因此處於不確定狀態，需視訴訟之結果而定，不可能先予債務人領回。

更何況系爭執行事件債權人即訴外人林勇志嗣提起分配表異議之訴，經本院91年度訴字第220號、台灣高等法院台南分院91年度上字第161號判決確認訴外人林勇志對於原告之系爭抵押債權包含違約金1,632,000元，據此列入分配表，原告亦無可供領回之餘額，是否先為提存，對於原告之權益並無影響，要無對原告造成不法侵害之問題，原告主張被告未就異議部分先分配，無異議部分先提存，致伊受有利息之損害，應不可採。

（二）關於對於90年12月21日的分配表，法院准許債權人依41條第1項提起異議之訴，與法律規定，有無違背（一事不再理）部分：⒈按分配表異議之訴，止債權人或債務人對於分配表不同意，聲明異議，因他債權人或債務人有反對之陳述，致異議未終結者，由聲明異議人對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟而言。

債權人或債務人於分配期日一日前對分配表提出異議，如因他債權人或債務人有反對之陳述，致未能終結者，執行法院僅得就無異議部分實行分配，有異議部分，需暫時保留，待爭議解決後再行處理（楊與齡編著「強制執行法論」，第390頁），強制執行法第41條第1項因此規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴」。

至於該所提起之分配表異議之訴程序上是否合法，實體上有無理由，乃審判法院之職權，尚非執行法院所得審究，依上開規定，執行法院就該有異議部分仍需待異議之訴之終局判決確定，再行處理。

原告主張被告執行處應裁定駁回訴外人林勇志之異議聲明而不為，並容許渠對於90年12月21日之分配表提起異議之訴，乃屬未依法執行云云，於法不合，要不足採。

⒉次按關於分配表異議之訴之訴訟標的，學者及實務上有採以下四說：⑴形成之訴說：此說認本訴原告係主張分配表上所載原告及被告之分配額，與實體法規定不符，其訴訟標的為原告在分配程序上之異議權，原告係請求法院變更原分配表，而形成對自己有利之新分配額，故為形成之訴。

於原告敗訴確定時，僅對於分配表之異議權不存在，對於雙方之債權，並無既判力。

此說為德、日及我國學者通說。

⑵確認之訴說：此說認本訴係請求法院確定其異議是否正當，及確定其應分配額或分配之順位。

目的在解決分配表所載內容有無錯誤之爭執，確認分配之計算正確或不正確範圍，使執行機關得依正確隻分配標準重新製作分配表實行分配。

⑶命令訴訟說：此說認分配表異議之訴，雖有訴訟法上形成之訴性質，但法院所為原告勝訴之判決係命令執行機關將分配表更正或重新製作為內容，與執行異議之訴乃單純宣告撤銷執行程序為目的不同，故為命令之訴。

⑷救濟訴訟說：此說認形成之訴說無法避免原告就同一原因事實另行起訴，本訴乃請求確認債權及變更原分配表，具有確認之訴及行成之訴雙重功能，故為特殊之救濟訴訟。

日本學者三 月章、石川明採之。

綜上，依我國實務及學者界通說，分配表異議之訴乃提起訴訟之原告請求法院變更其所爭議之分配表，而形成對於自己有利之分配，是如該原告受敗訴確定時，僅該原告喪失對於該次爭議之分配表之異議權，對於執行法院所製作不同內容之分配表，尚非沒有異議權，合先敘明。

⒊本件原告主張被告執行處於90年12月21日製作之分配表，係依本院90年度營簡字第50號分配表異議之訴確定判決而製作，執行法院即應依該確定判決結果執行分配，債權人林勇志不得再行異議云云，惟本院90年度營簡字第50號分配表異議之訴乃本件原告對於被告執行處於90年1月2日製作之分配表異議所提起，原告嗣受敗訴之判決，亦僅生原告不得再對該次分配表內容為異議，並不生使他債權人或債務人本人對於不同之分配表（即行使形成權之客體）亦喪失異議權之效果。

此不惟原告所爭執之台灣高等法院台南分院上字第161號民事確定判決理由中已詳細說明「.... 上開九十年度營簡字第五０號民事事件之訴訟標的核係上訴人（即本件原告）對於執行法院於九十年一月二日製作分配表之異議訴權，與本件被上訴人（即訴外人林勇志）係對於執行法院於九十年十二月二十一日製作系爭分配表之異議訴權不同至明」，即原告主張被告執行處應據以執行分配之本院新營簡易庭90年度營簡字第50號判決亦於判決書第5頁說明：「按凡以形成權為訴訟標的者，因行使形成權之客體不同，其訴訟標的即屬不同，自不屬民事訴訟法第263條第2項所謂之同一之訴。

經查本件異議之訴原告所為事實上及法律上之主張，雖均曾經其餘89年4月15日所提起之分配表異議之訴（下稱前異議之訴）為相同之陳述，然前異議之訴原告係就系爭執行事件之執行法院於88年12月29日所作成之分配表提起異議之訴....，並於前異議之訴第二審程序進行中撤回起訴。

本件異議之訴則係就系爭執行事件之執行法院於90年1月2日作成之分配表提起異議之訴」，故系爭執行事件債權人林勇志嗣就被告執行處於90年12月21日作成之分配表聲明異議，並進而提起異議之訴，並無違反一事不再理之規定，執行法院依前開第⒈點說明，亦僅能就無異議部分實行分配，有異議部分，需暫時保留，待爭議解決後再行處理，不得逕行分配，原告主張：被告執行處應依本院新營簡易庭90年度營簡字50號判決結果逕行分配，容係對於分配表異議之訴之訴訟標的有所誤認，應不足採。

（三）關於訴外人林勇志在85執字第12378號事件中，有無請求違約金，及違約金是否可以列入分配表中參與分配部分：⒈按系爭抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至相當之數額外，債務人要應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口；

又依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已屆清償期，債權人有無聲明參與分配，執行法院應就已知之債權及其金列入分配，最高法院50年台抗字第55號判例、同院86年度台上字第3477號判決參照。

⒉查本件原告因積欠訴外人林勇志債務，以自己不動產設定系爭抵押權，約定擔保權利總價值為300萬元，清償日其為82年6月28日，利息依照中央銀行核定放款利率計算，逾期除利息照付，違約金按原金每百元日息一角計算，並經登記，登記時利息欄及違約金欄均記明依照契約書履行，有抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本、款項借用證等件附於被告執行處85年度執字第12378號卷可稽，而本件執行事件之債權人林勇志於聲請本件執行之初，固未於聲請書列載違約金之請求，然依前揭說明，其行使抵押權時，執行法院亦得逕將之列入系爭抵押權優先分配範圍，故被告執行處於88年12月29日製作之分配表逕依抵押權設定契約書上之記載，將違約金列入分配表，依前開判例意旨，其執行程序並無違誤。

更何況系爭執行事件債權人林勇志嗣於87年11月16日已具狀更正聲請金額，將違約金部份亦請求列入優先分配，是被告執行處於制作分配表時將之列入優先分配，並無不當。

⒊原告雖又舉最高法院43年台上字第524號判例意旨，主張不得率就違約金予以執行，惟查最高法院43年台上字第524 號判例意旨係稱「兩造所訂之公證租約，僅載上訴人如有違約應給付違約金等語，既不能逕依該公證書證明上訴人確有違約，則上訴人應否給付違約金，自無從遽行斷定，顯與強制執行法第四條第四款所定之執行名義，須以依公證書可證明債權人得請求給付一定數量之金錢等為限之情形不符，即不得率就違約金予以強制執行。」

，該判例所舉執行名義乃公證租約，與本件執行事件之執行名義係拍賣抵押物裁定並不相同，且該公證租約係約定「如有違約應給付違約金」，與系爭抵押權設定契約書已明確記載違約金數額有所不同，原告此部分主張，亦不足採。

⒋原告雖又主張：訴外人林勇志提起分配表異議之訴時，本院90年度營簡字第50號判決已經確定，並已確認訴外人林勇志之債權額，執行法院即應依該有既判力之確定判決執行云云。

惟上開本院新營簡易庭90年度營簡字第50號判決乃原告對於被告執行處於90年1月2日製作之分配表不服而提起之分配表異議訴訟，其訴訟標的依前揭說明為異議權，對於雙方之債權，並無既判力，更何況原告於本院新營簡易庭90年度營簡字第50號分配表異議事件並未就其違約金債務之存否為任何主張，則該判決之客觀既判力，即便採上開救濟訴訟說，亦僅及於原告於該案主張之本金、利息債權而已，執行債權人尚非不得就違約金債權請求分配。

（四）關於系爭執行事件之六次分配表，哪個分配表是合法，效力最優先部分：⒈按執行法院分配拍賣所得之金額，係執行處分之一種（最高法院60台抗字第453號裁定意旨參照）。

次按對於分配表之異議，就廣義言，兼指程序上異議及實體上異議。

所謂程序上異議，乃指債權人或債務人對於執行法院制作分配表之方法或程序上違法之事項，聲明不服，請求救濟而言。

例如債權人之債權應列入而未列入或不應列入而列入，此種情形，屬違法執行，債權人或債務人自得聲明異議；

執行法院對於分配表之程序上異議，有權調查認定，如認為合法及有理由者，應更正分配表或補正有瑕疵之程序，無須經其他債權人或債務人之同意。

（參楊與齡編著「強制執行法論」，第382頁）。

⒉查系爭執行事件被告執行處共製作六次分配表，惟每次分配表之更正，或本於債務人即原告之異議，或本於債權人即訴外人林勇志之聲明而為，已如前述，其更正尚非毫無理由，每次更正即為一次執行處分，惟後之執行處分已生撤銷前次執行處分之效力，前次執行處分既經撤銷，當無法比較其優先與否，僅生後製作之分配表是否適法的問題，而執行當事人如有不同意見，應由為反對之債權人或債務人對後製作之分配表聲明異議或提起異議之訴，執行法院待異議之訴確定終局判決，再為執行。

⒊經查本件執行事件，被告於90年1月2日製作之分配表，已經被告執行處於90年5月29日製作新的分配表予以取代，被告執行處該90年5月29日製作之分配表即生撤銷90年1月2日分配表之效力，雖被告執行處又於90年7月30日發函撤銷前開90年5月29日之執行處分，惟當時因原告對於被告90年1月2日製作之分配表提起分配表異議之訴（本院新營簡易庭90年度營簡字第50號）尚未判決確定，被告執行處因此乃不能逕行分配，待原告嗣陳報該90年度營簡字第50號判決確定結果，才再次於90年12月21日製作分配表，惟該次原告不予爭執之分配表，因債權人林勇志提起分配表異議之訴，而經台灣高等法院台南分院以91年度上字第161號確定判決認應增列違約金而予推翻，被告執行處乃於92年2月20根據該確定判決結果製作分配表，其執行程序並無違誤。

⒋另按判決一經確定，除適用再審程序外，當事人固不得以上訴方法請求上級法院將該判決廢棄或變更，法院本身亦不得依職權再行判決，當事人及法院應同受其既判力之拘束（最高法院86年度台簡上字第13號判決意旨參照），本件原告雖主張上開台灣高等法院台南分院以91年度上字第161號確定判決有違背法令事由，惟該判決並未經原告於判決確定後法定期間內提起再審予以廢棄，依前開判決意旨，其判決結果仍有既判力，被告執行處自需根據該判決結果變更製作分配表，原告此部分主張，並不足採。

（六）關於90年1月2日的分配表，訴外人林勇志於90年1月15日聲明異議，但未為起訴之證明，是否不得再主張分配結果不當部分：按分配表異議之訴之訴訟標的乃原告在分配程序上之異議權，其行使之客體，僅限於該次異議之分配表，已如前述，本件訴外人林勇志於90年1月15日對於被告執行處於90年1月2日製作之分配表聲明異議，惟未為起訴之證明，依強制執行法第41條第3項規定，固視為撤回其異議之聲明，惟僅喪失對於90年1月2日分配表之異議權，對於日後執行法院製作之分配表自仍得主張分配結果不當。

（七）關於訴外人林勇志於90年11月14日提出書狀，表示依原訂分配表實行分配，所指的分配表是何分配表？是否有拋棄違約金請求之意思？是否不得再主張分配結果有不當部分：查訴外人林勇志於90年11月14日固提出本院新營簡易庭90 年度營簡字第50號判決請求依原定分配表分配，惟並未指明所謂原定分配表之內容，然審究當時原告所指90年1月2日分配表，已經被告執行處另行製作之90年5月29日分配表推翻，雖90年7月30日被告執行處再以執行命令撤銷90 年5月29日分配表，然該經撤銷之分配表列載違約金與訴外人林勇志於87年11月16日及90年1月15日請求分配之範圍相合，且觀被告執行處嗣於90年12月21日製作之分配表因未將渠所主張之違約金列入分配，債權人林勇志乃提起異議之訴，足認訴外人林勇志於90年11月14日所謂依原定分配表實行分配，應係指依90年5月29日分配表執行，且據此益難認為訴外人林勇志有拋棄違約金請求之意思，原告主張：訴外人林勇志當時應已拋棄違約金之請求，嗣再主張分配結果不當，應不合法云云，亦不足採。

（八）關於對於90年12月21日的分配表，分配期日是91年1月11日，訴外人林勇志起訴日期是91年1月22日，是否已超過法定期限，執行法院是否應依原分配結果實行分配部分：⒈按強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定。

亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算。

倘聲明異議人已於受執行法院通知之日起十日內提起異議之訴，並向執行法院為起訴之證明者，執行法院不得以此已逾分配期日起十日期間，依同法條第三項規定，認視為撤回異議之聲明，受訴法院亦不得認異議之訴為不合法，最高法院87年度台上字第2819號判決參照。

⒉查本件執行債權人即債權林勇志於91年1月8日向被告執行處聲明異議，經該處於91年1月18日通知債權人林勇志得於5日內提起分配表異議之訴，而債權人林勇志亦於91年1月22日向該處陳報已向本院民事庭提起91年度訴字第220號分配表異議之訴之證明，揆諸上揭說明，合於前揭聲明異議人已於受執行法院通知之日起10日內提起異議之訴之規定，而該通知乃執行法院通知聲明異議人應於限期內起訴必為之程序，與所謂以通知代裁定者並不相符，則訴外人即債權人林勇志提起分配表異議之訴自屬合法。

其分配表異議之訴之提起既然合法，被告執行處自不得逕行分配，原告主張：訴外人林勇志之分配表異議之訴不合法，被告執行處應依原分配表逕行分配云云，於法不合，即不可採。

（九）訴外人林勇志聲明異議是否符合強制執行法第39條第1項的規定部分：⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；

執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；

更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人，債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。

其有為反對陳述者，應通知聲明異議人；

異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。

85年10月9日修正公布之強制執行法第39條第1項、第40條第1項、第40條之1、第41條第一項前段規定甚明。

考其修正理由記載：「按分配表之異議，旨在解決各債權人分配上之爭議，此項爭執，不以金額之計算即分配次序為限，其主要者為對於債權存否之爭執，蓋依本法規定，得為執行名義者，不以確定終局判決為限，其他無實體確定力而依法得為執行名義者，如拍賣抵押誤及准許本票強制執行之非訟事件裁定，以及其他依法律之規定得為執行名義者，種類繁多，而此等執行名義所表彰之權利，多未經實體上權利存否之判斷，若據以聲明參與分配，他債權人對之即非無否認之權。

又雖屬具有實體確定力之執行名義，成立後亦非無因清償、抵銷、免除等事由而使債權消滅之情形，若仍據以主張分配，即不能不為他債權人謀救濟之途。

再本次修正後雖已刪除無執行名義者普通債權人參與分配之規定，但無執行名義之優先受常債權人及有擔保物權之債權人，仍可行使其優先受償權，而主張參與分配。

則其優先受償權是否真實存在，亦應予他債權人表示意見之機會。

現行條文規定異議之事由，僅以「金額之計算及分配次序」為限，實不足以肆應，爰擴張異議之事由，使及於債權之本體，必能符合實際」（耿雲卿著「實用強制執行法上冊，第527頁），足知修正後之強制執行法第39條第1項已將分配表異議事由擴張至包含債權之本體。

故債權人對於分配表所載「各債權人」之債權或分配金額有不同意時，即可聲明異議，此所謂異議事由，即指對「各債權人」之債權或分配金額不同意，自亦包括異議人對其本身之債權未受分配不同意之情形在內，最高法院87年度台上字第1751號判決亦著有明文。

⒉因此債權人得聲明異議之範圍包括未被列入受分配之債權，而系爭債權包括本金、利息及違約金，已如前述，是上揭分配表未將相對人之違約金列入受優先分配，相對人自得聲明異議，並依強制執行法第40條、第41條之規定，提起分配表異議之訴，原告主張訴外人林勇志所提之聲明異議及提起異議之訴均違反強制執行法第39條第1項之規定而不合法，容亦屬對法律條文有所誤解，自難憑採。

⒊又按債權人或債務人所提起之分配表異議之訴如敗訴確定，執行法院應依原定分配表實施分配，反之，法院若認原告之訴全部或一部有理由，並命變更分配表時，執行法院自應依判決結果更正分配表而實行分配。

被告執行處於92年2月20日製作之分配表，係依據確定之台灣高等法院台南分院91年度上字第161號判決結果製作，而該判決之效力，不論是採絕對效力說（判決效力不僅及於原告及被告，亦及於其他債權人或債務人），或相對效力說（判決效力僅拘束原告與被告），對於本件原告即訴外人林勇志均有拘束力，被告執行處於92年2月20日製作之分配表註解欄因此記載債權人林勇志及債務人丁○○均不得再異議，乃重申分配表異議之裁判效力，其記載於法亦無不合之處，尚難認為不當。

六、綜上，被告執行處於原告就系爭執行程序中製作之88年12月29日、90年1月2日分配表提起異議之訴時，固未就無異議部分先為分配，異議部分辦理提存，惟因原告並無受分配之權利，本件嗣依台灣高等法院台南分院91年上字第161號民事確定判決結果，原告亦無領取餘款之權利，並不因被告執行處未為分配或提存而受有損害。

另訴外人林勇志對於90年12月21日分配表提起異議之訴，程序於法並無不合，已如前述訴外人提起之異議之訴，經台灣高等法院台南分院以91年度上字第161號判決准債權人林勇志將1,632,000元之違約金債權列為分配表中之表一次序5第二順位抵押權優先權優先受償，其餘部分則駁回債權人林勇志之訴，因該判決本不得上訴，雖原告仍提起上訴，但已經台灣高等法院台南分院及最高法院92年度台抗字第150號裁定駁回而確定無疑，則被告執行處依之制作92年2月20日之分配表重新分配亦無不當，難認被告執行系爭執行事件有何故意或過失，或有何侵害原告權益之情事。

原告又未能提出其他證據證明被告系爭執行程序有何不法侵害原告權益之情形。

從而，原告本於國家賠償法及侵權行為之法則，請求被告賠償原告1,590,027元，及其中1,525,714元部分，自91年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，即無理由，不應准許。

七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

八、結論：本件原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 3 日
民事第二庭 法 官 李杭倫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 3 月 6 日
書記官 林賢慧