臺灣臺南地方法院民事-TNDV,94,家簡上,1,20060307,1

臺灣臺南地方法院民事裁定 94年度家簡上字第1號
上 訴 人
即被上訴人 丙○○
兼法定代理人 甲○○
上 訴 人
即被上訴人 乙○○
上列當事人間請求給付扶養費事件，兩造對於中華民國93年11月11日本院家事法庭91年度家簡字第8號第一審判決各自提起上訴，上訴人丙○○、甲○○聲請就假執行部分先為裁定，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由上訴人丙○○、甲○○負擔。

理 由

一、本件聲請意旨略以：上訴人兼法定代理人甲○○母子二人現面臨生活困難，有台南市政府急難救助證明可稽，被上訴人自民國93年11月01日至94年12月止，並無給付扶養費，原審判決被告應至兩造婚姻關係終結日止，按月給付甲○○新台幣（下同）參萬元，及按月給付兩造之子丙○○參萬元至成年前一日止，請求先為裁定准予假執行云云。

二、按「第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。」

、「第一審判決未宣告假執行或宣告附條件之假執行者，其未經聲明不服之部分，第二審法院應依當事人之聲請，以裁定宣告假執行。

第二審法院認為上訴人係意圖延滯訴訟而提起上訴者，應依被上訴人聲請，以裁定就第一審判決宣告假執行；

其逾時始行提出攻擊或防禦方法可認為係意圖延滯訴訟者，亦同。」

，民事訴訟法第455條、第456條分別定有明文，上開規定依同法第436條之1第3項規定，對於簡易程序之第一審裁判上訴時準用之。

三、經查：㈠本件原審（91年度家簡字第8號）判決主文第1項、第2項分別諭知「被告應給付原告甲○○新台幣伍萬壹仟貳佰捌拾陸元，及自民國九十一年十月二十二日起至兩造婚姻關係終結之日止，按月給付原告甲○○新台幣叁萬元。」

、「被告應自民國九十一年十月二十二日起至原告丙○○成年前一日止，按月給付原告丙○○新台幣叁萬元。」

，並於第6項宣告「本判決第一項命被告應給付原告甲○○新台幣伍萬壹仟貳佰捌拾陸元，及自民國九十一年十月二十二日起至民國九十三年十月二十八日止，按月給付原告甲○○新台幣叁萬元部分，暨本判決第二項被告應自民國九十一年十月二十二日起至九十三年十月二十八日止，按月給付原告丙○○新台幣叁萬元部分，得假執行。

但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣柒拾柒萬壹仟貳佰捌拾陸元、新台幣柒拾貳萬元，分別為原告甲○○、丙○○預供擔保，得免為假執行。」

，且於判決理由欄亦載明「又按命履行扶養義務之判決，就起訴前最近六個月及訴訟中履行期已到者，及所命給付之金額未逾新台幣五十萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，觀諸民事訴訟法第三百八十九條第一項第二款、第五款規定甚明。

查本件原告甲○○對被告之請求，不當得利返還之給付未逾五十萬元，另原告二人請求給付扶養費部分於九十一年十月十一日起訴到院，則主文第一項後段、第二項命被告履行扶養義務「自九十一年十月二十二日起至九十三年十月二十八日止」，為訴訟中履行期已到期者，均應依職權宣告假執行及被告預供擔保得免為假執行。」

，此觀卷附原審判決自明。

是可知原審判決已依職權就上訴人即原告丙○○、甲○○勝訴部分宣告假執行，並附有被告即上訴人乙○○得預供擔保而免為假執行之條件。

㈡承上所述，本件上訴人即原告丙○○、甲○○就上開原審判決渠等勝訴部分固不得上訴，且對於原審判決就該勝訴部分所為附有被告即上訴人乙○○得預供擔保而免為假執行之附條件之假執行宣告，亦未聲明不服而提起上訴，而僅對原審駁回渠等其餘之訴部分提起上訴，有渠等之上訴狀在卷可考，惟被告即上訴人乙○○已就原審上開不利於其部分之判決（含假執行之宣告）依法提起上訴，亦有上訴人乙○○所提出之上訴狀在卷可稽。

是本件原審判決並無未經聲明不服之部分，核與前揭民事訴訟法第455條第1項所規定第二審法院應依當事人之聲請，以裁定宣告假執行之要件不符，本院自無從遽依該項規定，僅依上訴人丙○○、甲○○之聲請，就原審判決主文第1項、第2項關於被告即上訴人乙○○應分別按月給付上訴人丙○○、甲○○二人各叁萬元部分，逕行裁定就訴訟中履行期已到期（即自民國93年11月01日至94年12月止）部分准予假執行。

㈢又觀諸本件上訴人乙○○所提出之上訴理由，尚難認其提起上訴在法律上顯無理由，即無從遽認其提起上訴係「意圖延滯訴訟」，且依卷證資料亦無從認為上訴人乙○○有何「逾時始行提出攻擊或防禦方法可認為係意圖延滯訴訟」之情形，與民事訴訟法第456條第2項規定之要件亦有未合，本院自亦無從遽依該項規定，率依上訴人丙○○、甲○○之聲請，就原審判決主文第1項、第2項關於被告即上訴人乙○○應分別按月給付上訴人丙○○、甲○○二人各叁萬元部分，逕行裁定就訴訟中履行期已到期（即自民國93年11月01日至94年12 月止）部分准予假執行。

㈣綜據上開說明，上訴人丙○○、甲○○聲請就假執行部分先為裁定，於法不合，應予駁回。

四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
民事第二庭 審判長法官 杭起鶴
法 官 王國忠
法 官 王立村
以上正本證明與原本無異。
對本裁定不得聲明不服。
中 華 民 國 95 年 3 月 7 日
書 記 官 謝文心