臺灣臺南地方法院民事-TNDV,94,簡上,26,20060301,1

臺灣臺南地方法院民事判決 94年度簡上字第26號
上 訴 人 丁○
訴訟代理人 甲○○
被上訴人 丙○○○
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國93年12月28日臺灣臺南地方法院新營簡易庭93年度營簡字第259號第一審判決提起上訴，經本院於95年2月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決除確定部分外廢棄。

本院91年度執字第38724號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序，於超過新臺幣伍拾萬元及自民國88年5月30日起至清償日止按年息百分之20計算之利息暨按月息2分計算之違約金部分，應予撤銷。

其餘上訴駁回。

第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之96，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，為強制執行法第14條第1項前段所明定。

查上訴人主張被上訴人持本院88年度拍字第4368號准許拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請對上訴人所有如附表所示不動產為強制執行，由本院以91年度執字第38724號拍賣抵押物強制執行事件（下稱：系爭強制執行事件）受理在案，而系爭強制執行事件之強制執行程序尚未終結之事實，業經本院依職權調取系爭強制執行事件卷宗核閱屬實，復為被上訴人所不爭執，堪認為真正，合先敘明。

貳、實體方面：一、上訴人起訴主張：㈠訴外人甲○○於民國（下同）82年8月30日向訴外人乙○○借用新臺幣（下同）50萬元，約定清償期為民國83年8月30日，並以上訴人所有如附表所示之不動產設定抵押權為擔保，經登記在案，嗣並經延緩清償期限（下稱系爭借款）。

嗣訴外人乙○○於民國88年6月30日將擔保系爭借款債權之抵押權連同債權移轉予被上訴人。

被上訴人持本院88年度拍字第4368號准許拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請對上訴人所有如附表所示不動產為強制執行，由本院以91年度執字第38724號拍賣抵押物強制執行事件受理在案。

㈡然上開抵押權設定後，訴外人甲○○即每3個月付款1次計31,500元，至88年3月，如依抵押權設定書所定年息百分之5計算，債務人已經給付724,500元，則本金及利息均已付清，而訴外人乙○○於88年6月30日將系爭抵押權讓與被上訴人，自屬侵害上訴人權益，被上訴人不應再執行拍賣抵押物。

㈢上訴人於88年12月26日鈞院88年拍字第4368號事件所提抗告狀之抗告理由中「利息每月一萬五百元每三月付款一次」等語，於該次抗告中理由未被採納而駁回抗告，且該抗告理由亦為抗告時之攻防之用詞，另當時書寫係有遺漏，自不得採為本件判決主要證據。

㈣依佳里地政事務所82年9月3日佳地字第14608號收件之土地抵押權設定契約書內容記載，系爭借款年息為百分之5，遲延利息為百分之20，另違約金月息2分，依上訴人於原審93年11月18日提出之還款書所示，均為每三個月之期初給付，是每三個月初繳後三個月的利息，並無違約之情事。

㈤況被上訴人主張系爭借款月息10,500元，換算年息為百分之25.2，係違反民法第205條最高利率之限制而無效。

㈥為此，依強制執行法第14條第1項之規定提起債務人異議之訴，請求撤銷本院88年度拍字第4368號民事裁定，並撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序。

二、被上訴人則以：㈠上訴人於鈞院88年度拍字第4386號准許拍賣抵押物裁定之抗告程序中已表明「借款五十萬元，每月利息一萬五百元，每三個月支付一次，近因經濟困難，要求降息未果，曾要求辦理銀行貸款再予清償等語」，足證系爭款項尚未清償。

㈡訴外人甲○○於83年間向訴外人乙○○借款50萬元，當時銀行年息約百分之14，較之現金銀行利息約百分之3為4倍半餘，且銀行抵押貸款選擇性辦理，如附表所示土地上因有墳墓，而銀行不予設定抵押權貸款，訴外人甲○○於是辦理民間貸款，民間貸款因風險大，故利率較高，當時民間利率月息2.5分至3分，訴外人乙○○為減輕上訴人之負擔，雙方約定以月息2.1分計算，即50萬元每月月息為10,500元，每3個月份利息共計31,500元，債務人三個月繳息一次，是第三個月繳前三個月之利息。

㈢已給付利息超過年息百分之20部分已為任意給付者不得請求返還之，上訴人自無主張權利之餘地，從而，上訴人提起本件異議之訴為無理由等語，資為抗辯。

三、原審對於上訴人之請求，判決其訴全部駁回，原審駁回撤銷本院88年度拍字第4368號民事裁定之判決部分，因上訴人未聲明上訴而告確定，上訴人僅就原審駁回上訴人請求撤銷本院91年度執字第38724號強制執行事件所為之強制執行程序部分及該部分訴訟費用之負擔之裁判部分不服，提起本件上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人請求撤銷本院91年度執字第38724號強制執行事件所為之強制執行程序部分及該部分訴訟費用之負擔之裁判均廢棄。

㈡上開廢棄部分，本院91年度執字第38724號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。

㈢第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：㈠訴外人甲○○於83年間向訴外人乙○○借款50萬元，並以上訴人丁○所有如附表所示之不動產，設定抵押權以為擔保，而於抵押權設定契約書上記載債務清償日期為83年8月30日，利息為年息百分之5，遲延利息為年息百分之20，違約金為月息2分計算，嗣並經延緩清償期限。

㈡訴外人甲○○除於82年8月30日以現金給付訴外人乙○○31,500元外，自82年12月1日起，即每三個月以支票給付訴外人乙○○31,500元，共曾給付724,500元。

㈢訴外人乙○○已將前揭債權及抵押權讓與被上訴人丙○○○。

㈣本院91年度執字第38724號執行事件執行標的即坐落臺南縣佳里鎮○○段1464地號土地，其上有墳墓一座。

五、得心證的理由：㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。

民法第98條定有明文。

而契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（參照最高法院19年上字第453號判決意旨）。

經查：⒈本件訴外人甲○○於83年間向訴外人乙○○借款50萬元，並以上訴人丁○所有如附表所示之不動產，設定抵押權以為擔保，而於抵押權設定契約書上記載債務清償日期為83年8月30日，利息為年息百分之5，遲延利息為年息百分之20，違約金為月息2分計算，嗣經延緩清償期限等情，為兩造所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。

⒉被上訴人辯稱：系爭借款約定按月息2分1計算，抵押權設定契約書上雖記載利息為百分之5，惟此係代書按抵押權設定慣例所為之記載，並非系爭借款之約定利率等語，雖為上訴人所否認；

惟查：系爭債務利息約定之數額究竟為何？揆諸前開說明，尚不得僅拘泥於兩造間抵押權設定契約書之記載，而應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，以資認定系爭借款當事人間立約當時之真意。

本件訴外人甲○○除於82年8月30日以現金給付訴外人乙○○31,500元，自82年12月1日起，即每三個月以支票給付訴外人乙○○31,500元，共曾給付724,500元等情，為兩造所不爭執。

另上訴人前曾於88年度拍字第4368號案件抗告狀中陳明「利息每月一萬五百元，每三個月支付一次，近因經濟困難，要求案外人降息未果，曾要求辦理銀行貸款再予清償等語」，復於原審準備狀中亦明載「．．．且每三月付款乙次新臺幣三萬一千五百元，連續至八十九年二月．．．」等語，此均核與上訴人於93年11月18日提出之還款計算書所記載每三月一次付款之支付方式相合，並與被上訴人抗辯系爭借款利息約定為月息二分一（即月息百分之2.1），經計算系爭借款每月利息為10,500元，每3個月利息共為31, 500元等情相符，況訴外人甲○○就系爭借款，實無逾債務範圍竟仍予清償之理，從而被上訴人辯稱系爭借款約定按月息2分1計算，訴外人甲○○前揭付款僅係清償利息，而不包括本金一節，應屬可信。

⒊再者，抵押權經設定登記後，債權人因債務屆期未受清償，遂聲請裁定拍賣抵押物，惟債務人則對抵押權設定契約之成立，尚有爭執。

遇此情形，聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，准許與否之裁定，既無確定實體上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力，故祇須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，而對於此項法律關係有爭執之人，為求保護其權利，不妨提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由。

最高法院51年度第5次民、刑庭總會會議決議 (三)可資參照。

而臺灣高等法院臺南分院88年度抗字第975號裁定即本斯旨而駁回上訴人就本院88年度拍字第4368號裁定之抗告，並非認定上訴人抗告狀陳述「利息每月一萬五百元，每三個月支付一次，近因經濟困難，要求案外人降息未果，曾要求辦理銀行貸款再予清償」等事實之真偽，有臺灣高等法院臺南分院88年度抗字第975號裁定1份足稽，從而上訴人辯稱前揭陳述於抗告理由中未被採納而駁回抗告，且該抗告理由亦為抗告時之攻防之用詞云云，為無理由。

又上訴人自83年間訴外人甲○○借款以後，就系爭債務清償之款項、清償方式、票號及日期均知之甚詳，並提出被上訴人所不爭執之還款計算書1份為證，從而上訴人另辯稱上揭陳述乃書寫有遺漏云云，亦難採信。

㈡次按約定利率超過週年百分之20者，民法第205條僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，並未規定其約定為無效（參照最高法院27年上字第3267號判例意旨）。

從而上訴人辯稱系爭借款月息如為10,500元，換算年息為百分之25.2，係違反民法第205條最高利率之限制而無效云云，即無理由。

㈢再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率。

民法第233條定有明文。

本件訴外人甲○○就系爭債務，以上訴人丁○所有如附表所示之不動產，設定抵押權以為擔保，而於抵押權設定契約書上約定遲延利息為年息百分之20，違約金為月息2分計算等情，為兩造所不爭執，前已述及。

另訴外人甲○○就系爭債務於82年8月30日以現金給付訴外人乙○○利息31,500元，自82年12月1日起，即每三個月以支票給付訴外人乙○○利息各31,500元，共曾給付利息724,500元乙情既經認定，從而依上訴人於93年11月18日提出之還款計算書觀之，系爭債務之起息日為82年8月30日，月息之訖息日即為次月29日，訴外人甲○○及乙○○約定利息為3個月一期，經核對兩造所不爭執之還款契約書之還款日期及起息日期，顯見訴外人甲○○大致均於每三個月期初即清償該期利息，從而，訴外人甲○○最後於88年3月4日所清償之31,500元，係清償系爭借款自88年3月1日（依民法第121條第2項但書規定，88年1月30日起算月息之訖息日，應為次月之28日）至同年5月29日止之利息一節，應可認定。

訴外人甲○○於訖息日後既未再給付系爭債務之利息，則被上訴人請求自88年5月30日起即應依約定給付遲延利息年息百分之20及按月息2分計算之違約金，要屬有據。

從而被上訴人本於本院88年度拍字第4368號准許拍賣抵押物裁定為執行名義，向本院聲請對上訴人所有如附表所示不動產為強制執行，並就系爭不動產拍賣價金請求清償50 萬元及自88年2月1日起至清償日止按年息百分之20及月息2分計算之違約金，於超過本金50萬元及自88年5月30日起至清償日止按年息百分之20計算之遲延利息及按月息2分計算之違約金，即為無據。

四、綜上所述，本件上訴人依強制執行法第14條之規定，訴請將本院91年度執字第38724號強制執行事件之強制執行程序，於超過本金50萬元及自88年5月30日起至清償日止按年息百分之20計算之遲延利息及按月息2分計算之違約金部分予以撤銷，即應准許。

原審就上開應予撤銷強制執行部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰將該部分判決廢棄，並改判如主文第二項所示；

至於未逾上開不得強制執行部分，原審判命駁回上訴人請求，尚無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 張季芬
法 官 黃翰義
法 官 黃莉莉
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 1 日
書記官 陳美萍
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│附表：                                                                                                      │
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│號│縣  市│鄉鎮市區○   段   ○ ○  段 │  地        號  │目│公頃│公畝│  平方公尺  │                  │
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│１│臺南縣│佳里鎮  │禮化    │        │一四六四        │田│０  │一二│四九．００  │全部              │
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