臺灣臺南地方法院民事-TNDV,94,訴,946,20060317,3

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  1. 主文
  2. 事實及理由
  3. 一、本件原告起訴主張:
  4. (一)緣被告丁○○與乙○○係夫妻關係,被告丁○○前向訴外
  5. (二)原告與被告2人並未協議,由被告乙○○將上揭房地所有
  6. (三)又原告於代償及為債權讓與之後,尚要求被告丁○○開立
  7. 二、被告乙○○則以:
  8. (一)被告丁○○前任職於訴外人新晟水泥公司擔任業務工作,
  9. (二)被告乙○○並未積欠訴外人新晟水泥公司任何債務,衡諸
  10. (三)證人丙○○於本院95年2月24日證述90年間雙方協議後所
  11. 三、被告丁○○則以:被告丁○○雖積欠訴外人臺灣企銀公司系
  12. 四、兩造不爭執之事實:
  13. (一)被告丁○○積欠訴外人臺灣企銀公司630,024元之借款債
  14. (二)上開讓與之債權包括訴外人臺灣企銀公司對被告乙○○在
  15. 五、原告主張被告丁○○與乙○○係夫妻關係,被告丁○○前向
  16. 六、惟原告主張被告2人仍應就系爭630,024元之借款債務負連帶
  17. (一)按當事人主張有利於己事實者,就其事實有舉證之責任,
  18. (二)被告乙○○請求訊問之證人,即辦理系爭房地所有權移轉
  19. (三)被告乙○○另請求訊問之證人,即與訴外人己○○共同至
  20. (四)被告乙○○於94年9月30日所具民事答辯2狀第3項明確載
  21. (五)系爭房地於90年2月16日以「買賣」為原因將所有權移轉
  22. (六)被告乙○○於95年3月3日本院言詞辯論期日以證人身分到
  23. (七)被告乙○○雖辯稱:其並未積欠訴外人新晟水泥公司任何
  24. (八)綜此,本件被告就其等所抗辯兩造因90年間之協議,原告
  25. 七、按借用人應於約定期限內,返還與借用物種類、品質、數量
  26. 八、綜上所述,原告依消費借貸、連帶保證及債權讓與之法律關
  27. 九、又本件判決結果已臻為明確,兩造其餘攻擊防禦方法,經本
  28. 十、據上論結,本件原告之訴為有理由,依民事訴訟法第85條第
  29. 法官與書記官名單、卷尾、附錄
  30. 留言內容


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臺灣臺南地方法院民事判決 94年度訴字第946號
原 告 戊○○
訴訟代理人 甲○○
庚○○
被 告 乙○○
訴訟代理人 鄭嘉慧律師
被 告 丁○○
上列當事人間請求給付借款事件,經本院於95年3月3日言詞辯論終結,判決如下:

主 文

被告應連帶給付原告新臺幣陸拾參萬零貳拾肆元,及自民國九十四年七月十三日起至清償日止,按週年利率百分之五計算之利息。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

一、本件原告起訴主張:

(一)緣被告丁○○與乙○○係夫妻關係,被告丁○○前向訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司(下稱臺灣企銀公司)借款,並邀被告乙○○為連帶保證人,且以被告乙○○所有臺南縣東山鄉○○段481 (重測前為東山段589-18地號)地號土地及其上同段 156建號即門牌號碼臺南縣東山鄉○○路○段180號房屋(下稱系爭房地), 於民國79年8月17日設定第1順位本金最高限額新臺幣(下同)1,100,000元之抵押權與訴外人臺灣企銀公司。

嗣被告丁○○因尚積欠訴外人臺灣企銀公司 630,024元之借款債務(下稱系爭債務)無力清償, 經原告於90年1月16日代償後,訴外人臺灣企銀公司乃於同日出具「債權讓與抵押權隨同移轉證明書」予原告,將系爭630,024元之借款債權及上揭第1順位抵押權讓與原告。

(二)原告與被告2人並未協議, 由被告乙○○將上揭房地所有權移轉與訴外人己○○後,即清償被告丁○○對訴外人新晟水泥公司因挪用公款所衍生約 4,500,000元之債務與被告丁○○對訴外人臺灣企銀公司之上揭 630,024元之借款債務,且由原告負責代被告丁○○清償上揭對訴外人臺灣企銀公司之630,024元之借款債務後, 原告即不得再對被告2人追償。

又被告乙○○曾配合原告,於90年1月20日將上揭本金最高限額1,100,000元之抵押權, 以「讓與」為原因移轉登記與原告,且辦理該讓與移轉登記之文件,有「債權讓與抵押權隨同移轉證明書」及「印鑑證明」,足徵被告乙○○已知悉所連帶保證之債務,已由債權人移轉予原告,否則何來辦理債權讓與及抵押權移轉登記之必要,本件原告對系爭債務並未為債務免除之意思表示。

(三)又原告於代償及為債權讓與之後,尚要求被告丁○○開立29紙面額共計650,000元之本票分期清償, 並寬容地予被告丁○○前期12個月每月僅償還10,000元,之後才逐漸增加付款金額之方式來清償系爭債務,顯見原告當無免除本件系爭債務之意思,否則僅需代償即可,根本無庸再大費周章辦理債權讓與手續,以及要求被告丁○○開立本票。

另被告丁○○因對訴外人新晟水泥公司因挪用公款所衍生約 4,500,000元之債務與本件被告對訴外人臺灣企銀公司之借款債務無關,被告所為原告已對其免除債務之抗辯,均係片面之推論與臆測之詞,並未具體提出證據以實其說,其抗辯自無理由。

本件被告丁○○既為借款人,而被告乙○○為連帶保證人, 其2人自應就原告受讓自訴外人臺灣企銀公司之前揭630,024元之債權, 負連帶清償責任,爰依消費借貸、連帶保證及債權讓與之法律關係,提起本件訴訟,並聲明如主文所示。

二、被告乙○○則以:

(一)被告丁○○前任職於訴外人新晟水泥公司擔任業務工作,原告則於該公司擔任副總,89年4月間, 被告丁○○向被告乙○○謊稱要求被告乙○○擔任其人事保證人,騙取被告乙○○之印鑑,嗣被告乙○○始知訴外人新晟水泥公司稱被告丁○○挪用公款, 要求其應賠償4,500,000元,故被告丁○○騙取被告乙○○之印鑑後,將系爭房地設定4,500,000之抵押權予原告。

嗣於90年間,原告再與被告2人協商,原告要求被告乙○○將系爭房地所有權移轉登記以抵償債務,當時曾討論系爭房地對訴外人臺灣企銀公司貸款債務處理事宜,是時被告乙○○即已說明非其欠訴外人新晟水泥公司債務,且其已同意將系爭房地所有權移轉登記以抵償債務,故被告乙○○不同意再清償系爭房地對訴外人臺灣企銀公司之貸款債務,故最後雙方達成協議係:系爭債務由原告負擔,被告乙○○將系爭房地為所有權移轉登記, 而原告尚需替被告2人處理離婚協議書與擔任離婚證人,原告代償被告丁○○對訴外人臺灣企銀公司之系爭債務後,被告丁○○尚簽立多紙本票以為清償。

故依90年間雙方之協議,被告乙○○將系爭房地移轉登記與訴外人己○○後,原告依約即不得再對被告乙○○為任何之請求。

(二)被告乙○○並未積欠訴外人新晟水泥公司任何債務,衡諸經驗法則,被告乙○○豈可能以系爭房地所有權移轉登記之方式,代償被告丁○○積欠訴外人新晟水泥公司之4,500,00 0元債務後,再背負系爭房地原對訴外人臺灣企銀公司之系爭債務。

再者, 系爭房地於90年間尚有5百多萬元之價值,亦即扣除該4,500,000元債務後, 尚有餘款清償系爭債務,被告乙○○豈有可能同意將系爭房地所有權移轉登記後,再負擔系爭債務。

另原告要求被告丁○○開立面額共計650,000元之本票, 然無被告乙○○開立之本票,則依常情,倘若被告乙○○應負擔系爭債務,原告當應一併要求被告乙○○亦應簽發本票,原告辯稱被告乙○○係連帶保證人,故未要求其簽發本票,惟被告丁○○為主債務人,且銀行甚且設定抵押權存在,債權更有保障並採用債權讓與之情況下,原告尚要求被告丁○○再開立本票,豈可能會不要求被告乙○○亦應開立本票,足證被告乙○○所陳,雙方已於90年間協議系爭債務與被告乙○○無關,原告不得再向被告乙○○請求乙情確為事實。

(三)證人丙○○於本院 95年2月24日證述90年間雙方協議後所簽立之書面文件,被告乙○○並未簽署,又若果有該書面文件,應係被告丁○○與訴外人新晟水泥公司所簽立,證人丙○○雖證述是時被告乙○○有簽立,惟其證稱是時其不斷進進出出,有些事情並未見聞,故其證述被告乙○○確有簽署一節,應不實在。

另證人丙○○前任職之法律事務所係訴外人新晟水泥公司之法律顧問,其證詞明顯避重就輕,且就重要事項有所隱瞞,然由其證詞仍可知訴外人新晟水泥公司、己○○確實與被告乙○○協議,原告雖主張協議與代償係屬兩事,惟原告於94年10月19日本院準備程序期日承認協議係由訴外人己○○去洽談,又自承於協議當日同意被告丁○○以開立本票之方式分期清償系爭債務,惟原告於協議當日並未到場,申言之,原告之代償系爭債務根本非其所述,係基於上司下屬關係而主動先為代償,其之代償亦是協議當日訴外人己○○協議內容之一部分,故原告自應受該90年間協議內容之拘束。

至上揭90年1月20日, 以「讓與」為原因所為之抵押權移轉登記,係因被告乙○○同意上揭所有權移轉登記後,代書即證人辛○○告知要辦理自用住宅優惠之用,被告乙○○陷於錯誤交付印章與證人辛○○蓋印所致。

綜此,經雙方於90年間協議後,原告即不得再向被告乙○○請求系爭債務,並聲明:判決駁回原告之訴。

三、被告丁○○則以:被告丁○○雖積欠訴外人臺灣企銀公司系爭630,024元借款債務, 且因挪用訴外人新晟水泥公司款項,積欠訴外人新晟水泥公司430多萬元, 惟兩造於90年間達成協議,約定由被告乙○○將系爭房地所有權移轉登記予訴外人己○○,以清償被告丁○○對訴外人臺灣企銀公司之系爭 630,024元借款債務與被告丁○○對訴外人新晟水泥公司之系爭挪用公款債務, 並由原告代償系爭630,024元借款債務, 且原告於代償後依約即不得再對被告2人為任何之請求,並聲明:判決駁回原告之訴。

四、兩造不爭執之事實:

(一)被告丁○○積欠訴外人臺灣企銀公司 630,024元之借款債務,被告乙○○則為該借款債務之連帶保證人,訴外人臺灣企銀公司於90年1月16日將該債權讓與原告。

(二)上開讓與之債權包括訴外人臺灣企銀公司對被告乙○○在系爭房地本金最高限額1,100,000元抵押權。

五、原告主張被告丁○○與乙○○係夫妻關係,被告丁○○前向臺灣企銀公司借款,並邀被告乙○○為連帶保證人,且以系爭房地於79年8月17日設定第1順位本金最高限額 1,100,000元之抵押權與訴外人臺灣企銀公司。

嗣被告丁○○因積欠訴外人臺灣企銀公司630,024元借款債務無力清償, 經原告於90 年1月11日向訴人臺灣企銀公司申請代為清償及請求讓與債權及上揭抵押權後, 原告於90年1月16日代被告丁○○清償系爭債務,訴外人臺灣企銀公司乃於同日出具「債權讓與抵押權隨同移轉證明書」與原告,而將其對被告丁○○之系爭借款債權與上揭抵押權讓與原告,原告並已將上揭債權讓與乙節通知被告2人等情, 業據原告提出訴外人臺灣企銀公司出具債權讓與抵押權隨同移轉證明書1份、 系爭土地土地登記第2類謄本1份、系爭房屋建物登記第2類謄本1份及彰化銀行90年1月16日匯款回條聯1紙(見本院卷第59頁至第62頁、第64頁、第65頁、第232頁), 並有臺灣中小企業銀行新營分行94年9月23日(94)新營字第00126 號函檢送之借據1紙、債權讓與抵押權隨同移轉證明書1份、申請書1紙、他項權利證明書1紙、土地建築改良物設定契約書1份、土地登記謄本1份及建物登記謄本1份附卷(見本院卷第29頁至第39頁)可稽,且為兩造所不爭執,堪信原告此部分之主張為真實。

六、惟原告主張被告2人仍應就系爭630,024元之借款債務負連帶清償責乙節,則為被告2人所否認,並以前揭情詞置辯。

是本件應審究者厥為:兩造是否協議由被告乙○○將系爭房地所有權移轉登記訴外人己○○,以清償被告丁○○對訴外人新晟水泥公司4,500,000元債務與系爭630,024元之借款債務,原告並應為被告2人代償系爭630,024之借款債務,且原告於代償後,不得再向被告2人請求?經查:

(一)按當事人主張有利於己事實者,就其事實有舉證之責任,民事訴訟法第277條前段規定甚明。

又按請求履行債務之訴,除被告自認原告所主張債權發生之事實外,應先由原告就其主張此項事實,負舉證責任,必須證明為真實後,被告於其抗辯事實,始應負證明之責任,此為舉證責任分擔之原則(最高法院43年台上字第377號判例參照)。

查被告2人不爭執被告丁○○積欠訴外人臺灣企銀公司系爭630,024元之借款債務,被告乙○○則為系爭借款債務之連帶保證人, 訴外人臺灣企銀公司已於90年1月16日將系爭債權讓與原告之事實,惟抗辯兩造已於90年間,協議由被告乙○○將系爭房地所有權移轉登記予訴外人己○○,以清償被告丁○○對訴外人新晟水泥公司 4,500,000元債務與系爭630,024元之借款債務,原告並應為被告2人代償系爭630,024之借款債務,且原告於代償後,不得再向被告2人請求,但此為原告所否認, 並主張兩造間並無被告2人所抗辯之協議,則依上開法條及判例意旨, 本件被告2人自應就其所抗辯兩造曾於90年間,達成上揭協議,原告已免除被告2人對原告所負之系爭630,024元借款債務一節,負舉證證明之責。

(二)被告乙○○請求訊問之證人,即辦理系爭房地所有權移轉登記予訴外人己○○之代書辛○○, 於94年11月4日本院準備程序期日到庭結證:「(被告乙○○於臺南縣東山鄉○○段481地號土地及其上156建號建物辦理移轉登記予己○○,是否由你經辦?)是雙方委託由我經辦。」

、「(被告乙○○為何要將上開房地移轉登記給己○○?)他們之間是否為買賣或債務關係等原由我不清楚,他們雙方是協調好之後, 己○○才在90年1月10日晚上請我去被告乙○○家裡辦理。

當時是在被告乙○○家裡蓋印鑑章,且被告乙○○的先生也在場。」

、「(是否知悉乙○○與己○○有協議將上開房地移轉登記予己○○,是為了清償被告丁○○積欠的債務?)我不知道,我只知道他們是為了某種債務關係,乙○○才同意將上開房地過戶給己○○,至於詳細的債務關係為何我就不清楚了。」

、「(有無親自參與被告乙○○、被告丁○○與原告戊○○的債務糾紛協商的事宜?)沒有。」

、 「(在90年1月10日晚上在被告乙○○辦理移轉登記時,你是否有聽到己○○與被告乙○○、被告丁○○協商債務如何處理之事?)沒有聽到,他們只有叫我辦理過戶事宜。」

等語 (見本院卷第144頁、第155頁)。

故縱認訴外人己○○係代理原告與被告2人於上揭時地為協商,然證人辛○○並不知悉兩造間之債權債務關係為何,更不知兩造間確切之協議內容,而僅係受託辦理系爭房地之所有權移轉登記,且綜觀證人辛○○於該準備期日所為之證述, 亦難認兩造間確已達成如被告2人所抗辯之上揭協議內容,此觀本院該次準備程序筆錄即明(見本院卷第144頁至第149頁)。

是要難據證人辛○○於該準備期日所為之證詞,而為有利於被告2人之認定。

(三)被告乙○○另請求訊問之證人,即與訴外人己○○共同至被告乙○○住處為協商之前威信國際法律事務所律師助理丙○○, 於95年2月22日本院言詞辯論期日到庭證稱:「(被告乙○○所有臺南縣東山鄉○○段 481地號土地及其上156建號於90年1月17日登記原因買賣,移轉登記予己○○,為何移轉登記予己○○?)是為了被告丁○○與新晟水泥公司間的債務關係。

被告丁○○有積欠新晟水泥公司錢,金額有好幾百萬元,詳細金額我忘記了。」

、「(妳是否曾經跟己○○到被告乙○○、被告丁○○家中去協商事情?)有,當天有簽立乙份書面文件,頭銜是和解書或協議書我已經忘記了。

當時有被告乙○○、被告丁○○、己○○及我在場。」

、「(和解書或協議書的內容為何?)主要是談如何清償被告丁○○積欠新晟水泥公司錢的事情。

過程中本來說只是要設定抵押權,後來新晟水泥公司認為不能拿到錢,不願意只設定抵押權,所以最後才決定將被告乙○○的房地移轉登記予他人,至於登記給誰,我已經不記得了。」

、「(協調過程中有無提及被告丁○○積欠銀行的債務要如何處理?)沒有印象,因為當天主要是協議被告丁○○積欠新晟水泥公司的錢要如何處理,至於細節的部分並不是我處理的,所以我不清楚。」

、「(一、協調當天有無談到系爭房地上房貸如何處理?...四、協調當天,有無提到被告丁○○的債務以後就跟被告乙○○無關?五、協調當天,有無提到被告乙○○將上開房地提供出來過戶給己○○之後,房地貸款就與被告乙○○無關?)一、當天有提到房貸的問題,因為己○○有提到系爭房地過戶時房貸要如何處理,至於細節我不清楚。

...四、沒有聽到。

五、我不知道。」

等語(見本院卷第207頁至第210頁)。

是依證人丙○○上揭證述可知,上揭協調內容主要係協議被告丁○○積欠訴外人新晟水泥公司之債務處理問題, 其間縱有提及系爭630,024元借款債務問題,證人丙○○亦不知雙方之協議內容為何,且無從據證人丙○○之證詞, 認定兩造間確已達成如被告2人所抗辯之上揭協議內容。

是亦難據證人丙○○之上揭證詞,而遽為有利於被告2人之認定。

(四)被告乙○○於 94年9月30日所具民事答辯2狀第3項明確載稱:90年間兩造協商後,約定由原告代償被告丁○○對訴外人臺灣企銀公司之系爭630,024元借款債務, 被告丁○○尚簽立多紙本票以供清償之用等語, 有該民事答辯2狀附卷(見本院卷第68頁)可參, 核與被告丁○○於95年3月3日本院言詞辯論期日以證人身分到庭結證: 原告所提29紙面額共計650,000元之本票,確為伊於90年1月10日雙方協商時所簽發,因雙方協商後,約定由被告乙○○將系爭房地所有權移轉證記予訴外人新晟水泥公司或該公司指定之人,訴外人新晟水泥公司即不得再追償伊因挪用公款而積欠該公司之款項,至伊對訴外人臺灣企銀公司之系爭630,024元借款債務,則由原告先為代償, 再由伊開立該等29紙本票分期清償等語相符(見本院卷第218頁、第219頁), 並有被告丁○○所開立之29紙面額共計650,000元之本票存卷(見本院卷第188頁至第197頁)足憑,原告復一再否認其於代償系爭630,024元之借款債務後, 有對被告丁○○為債務免除之意思表示,且另再要求被告丁○○開立29紙面額共計650,000元之本票分期清償。

足見被告丁○○辯稱:90年間兩造達成協議後,原告雖代償系爭630,024元借款債務, 然依約已不得再對伊為任何請求乙節,應非事實,不足採憑。

(五)系爭房地於 90年2月16日以「買賣」為原因將所有權移轉證記予訴外人己○○前之90年1月20日, 曾以「讓與」為原因, 將上揭本金最高限額1,100,000之抵押權移轉登記予原告乙情,有系爭土地土地登記第2類謄本1份、系爭房屋建物登記謄本1份、土地登記申請書1份及土地建築物他項權利移轉契約書1份附卷 (見本院卷第59頁至第62頁、第76頁至第79頁),且為兩造所不爭執,自堪信為真實。

而辦理上開抵押權讓與移轉登記之土地登記申請書及土地建築物他項權利移轉契約書上被告乙○○之印文為真正乙節,為被告乙○○所不爭執(見本院卷第148頁)。

被告乙○○雖辯稱:係因伊同意將系爭房地所有權移轉登記予訴外人己○○後,證人辛○○告知要辦理自用住宅優惠之用,伊陷於錯誤交付印章與證人辛○○蓋印所致云云。

惟按印章由本人或有權使用人使用為常態,被人盜用為變態。

證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正,倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用, 依民事訴訟法第358條規定,該證明書即應推定為真正 (最高法院74年度台上字第461號判決參照)。

本件被告乙○○既自承上開抵押權讓與移轉登記之土地登記申請書及土地建築物他項權利移轉契約書上被告乙○○之印文為真正,證人辛○○復證稱:該等印文,係要辦理抵押權讓與移轉登記時,伊至被告乙○○住處,請被告乙○○蓋章,被告乙○○將印章交付與伊後,經被告乙○○同意後,由伊所蓋等語 (見本院卷第147頁),被告乙○○復不能舉證證明其印章係遭證人辛○○或他人所盜用,且未依法撤銷其所抗辯因錯誤所為交付印章蓋用之意思表示。

依前揭說明,應推定上開為辦理抵押權讓與移轉登記之土地登記申請書及土地建築物他項權利移轉契約書為真正,進而應足認被告乙○○已知悉其所連帶保證之系爭630,024元之借款債務, 已由訴外人臺灣企銀公司移轉予原告, 否則系爭630,024元之借款債務,如確已因兩造於90年間之協議,經原告同意予以免除者,衡情原告實無再大費周章辦理上揭抵押權讓與移轉登記之理!

(六)被告乙○○於95年3月3日本院言詞辯論期日以證人身分到庭證稱:90年間協商將其所有系爭房地移轉所有權予訴外人己○○時, 並不知道伊為系爭630,024元借款借款之連帶保證人, 是本件94年9月14日行準備程序後,律師閱卷後, 才知道伊為系爭630,024元借款債務之連帶保證人等語(見本院卷第222頁、第223頁)。

是依被告乙○○前揭證詞,90年間雙方協商時,被告乙○○根本不知其應對系爭630,024元借款債務負連帶清償責任, 自不可能於是時將其應否再對系爭 630,024元借款債務負連帶清償責任列入協商內容。

雖90年間雙方協商後,約定由被告乙○○將系爭房地所有權移轉證記予訴外人己○○,訴外人新晟水泥公司即不得再追償被告丁○○因挪用公款而積欠該公司之款項,至被告丁○○對訴外人臺灣企銀公司之系爭630,024元借款債務,由原告先為代償後, 被告丁○○仍應負清償責任乙情,已詳如前述。

雖被告丁○○於95年3月3日本院言詞辯論期日以證人身分結證90年間雙方協商之時、地、人物,與證人辛○○、丙○○、被告乙○○及原告所陳略有不同,惟其明確證述:90年間雙方協商時,係就伊挪用訴外人新晟水泥公司 430多萬元款項如何清償之問題,雙方協商之結果係由被告乙○○將系爭房地所有權移轉登記予訴外人新晟水泥公司或該公司指定之人以為清償,是時並未提及系爭630,024元借款債務如何處理等語 (見本院卷第217頁、第218頁)。

可知90年間雙方協商後,對系爭630,024元之借款債務,並未如被告2人所辯已協商原告代償後,不得再對被告2人請求。

(七)被告乙○○雖辯稱:其並未積欠訴外人新晟水泥公司任何債務,衡諸經驗法則,被告乙○○豈可能於以系爭房地移轉所有權登記之方式,代償被告丁○○積欠訴外人新晟水泥公司之4,500,000元債務後,再背負系爭630,024元之借款債務;

系爭房地於90年間尚有5百多萬元之價值,亦即扣除該4,500,000元債務後,尚有餘款清償系爭630,024元債務,被告乙○○豈有可能同意將系爭房地所有權移轉登記後再負擔系爭債務;

另原告要求被告丁○○開立面額共計650,000元之本票以為清償, 然無被告乙○○開立之本票,則依常情,倘若被告乙○○應負擔系爭債務,原告當應一併要求被告乙○○亦應簽發本票,足證被告乙○○所陳,雙方已於90年間協議系爭債務與被告乙○○無關,原告不得再向被告乙○○請求乙情確為事實云云。

然被告乙○○前揭所辯並非必然,此觀被告乙○○於90年間雙方協議時與被告丁○○已感情交惡而論及離婚,亦願移轉其名下所有系爭房地所有權之方式抵償被告丁○○積欠訴外人新晟水泥公司挪用公款之債務即明,且系爭房地於90年間尚有5百多萬元之價值,亦無證據可資相佐, 另原告僅要求主債務人即被告丁○○開立本票分期清償系爭債務,應係原告請求債務履行之方式而已,尚難推認原告已同意免除被告乙○○對系爭債務之連帶清償責任。

(八)綜此,本件被告就其等所抗辯兩造因90年間之協議,原告已免除被告對原告所負之系爭 630,024元借款債務一節,尚未能舉證以實其說,其等此部分之抗辯,自不足採。

另訴外人己○○,雖經被告乙○○聲請訊問而於94年10月19日以證人身分到庭, 惟因原告係其姨丈,雙方具有3親等之姻親關係,其因此拒絕證言,此觀本院94年10月19日準備程序筆錄即知(見本院卷第130頁),附此敘明。

七、按借用人應於約定期限內,返還與借用物種類、品質、數量相同之物;

債權人得將債權讓與於第三人;

讓與債權時,該債權之擔保及其他從屬之權利,隨同移轉於受讓人,民法第478條、第295條第1項本文、 第294條第1項本文分別定有明文。

次按稱保證者,謂當事人約定,一方於他方之債務人不履行債務時,由其代負履行責任之契約;

保證債務,除契約另有訂定外,包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔;

連帶債務之債權人,得對於債務人中之一人或數人或其全體,同時或先後請求全部或一部之給付,連帶債務未全部履行前,全體債務人仍負連帶責任,民法第739條、第740條、第273條分別定有明文。

再按保證債務之所謂連帶,係指保證人與主債務人負同一債務,對於債權人各負全部給付之責任者而言,此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。

故連帶保證與普通保證不同,縱使無民法第746條所揭之情形,亦不得主張同法第745條關於先訴抗辯之權利(最高法院45年台上字第1426號判例、88年度台上字第1815號判決意旨參照)。

查本件被告丁○○向訴外人臺灣企銀公司借款,並邀被告乙○○為連帶保證人,90年1月間被告丁○○尚積欠訴外人臺灣企銀公司630,024之借款債務,經原告於90年1月16日代為清償後, 訴外人臺灣企銀公司於同日將系爭債權讓與予原告, 而被告2人就其等所抗辯原告已免除被告對原告所負之系爭 630,024元借款債務一節,又未能舉證以實其說,業如前述,揆諸前揭說明, 原告依法自得向被告2人請求連帶給付其受讓自訴外人臺灣企銀公司之系爭630,024元債權及法定遲延利息。

八、綜上所述,原告依消費借貸、連帶保證及債權讓與之法律關係,請求被告2人連帶給付借款630,024元,及自支付命令繕本送達翌日起即94年7月13日起至清償日止, 按週年利率百分之5計算之法定遲延利息,為有理由,應予准許。

九、又本件判決結果已臻為明確,兩造其餘攻擊防禦方法,經本院斟酌後,認對於判決結果已不生影響,爰不逐一論述,併予敘明。

十、據上論結,本件原告之訴為有理由,依民事訴訟法第85條第2項,判決如主文。

中 華 民 國 95 年 3 月 17 日
民事第四庭 法 官 陳金虎
以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴,須於判決送達後20 日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中 華 民 國 95 年 3 月 20 日
書記官 謝文心

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