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臺灣臺南地方法院民事裁定 95年度抗字第63號
抗 告 人 甲○○
九層嶺育樂事業股份有限公司
法定代理人 乙○○
相 對 人 丙○○○
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於中華民國九十五年二月十五日本院九十四年度拍字一二六五號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：㈠拍賣抵押物事件，依照非訟事件法修正條文第七十三條之規定「．．．法院於裁定前，應使債務人有陳述意見之機會。」
，本件抗告人（抗告狀誤載為相對人）只收到送達之原審裁定，事前並無表述異議之機會。
㈡抗告人九層嶺育樂事業股份有限公司（以下簡稱九層嶺公司）於民國（下同）九十二年九月間曾提出清償金額，並開立台支，要求塗銷抵押權，未料相對人與抗告人甲○○間對於債權金額的認定有爭議，抗告人甲○○可提供當開立台支之時間、地點及證人佐證確實由於雙方之爭執，而阻礙抗告人九層嶺公司對債務之清償。
㈢抗告人甲○○自借款日起已陸續返還積欠金額，惟相對人並未逐次逐筆將債權憑證返還，所聲請之債權金額顯然不符。
為此提起本件抗告，請開庭審理，廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請等語。
二、按非訟事件法第七十三條係規定「法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。」
、「法院於裁定前，應使債務人有陳述意見之機會。」
，此乃因「法定抵押權」與「未經登記之擔保物權」，因未經登記，就所擔保債權之發生或其範圍常不明確，故於踐行拍賣程序時，不應與已登記之抵押權完全相同，為兼顧債權人與債務人雙方之權益及非訟程序之進行，始增設上開第一項之條文。
又前開擔保物權，因未經登記，法院於裁定前，宜使債務人有陳述意見之機會，以確定其債權是否屬於擔保範圍，俾免將來對債務人造成難以回復之損害，而增設上開第二項條文。
故上開非訟事件法第七十三條係針對未經登記之「法定抵押權」或「其他未經登記之擔保物權如質權、留置權等」所為之規範，並不適用於已經辦理設定登記之意定抵押權至明。
本件抗告人甲○○提供其所有如附表所示不動產予相對人設定抵押權，以擔保相對人對抗告人甲○○之借款債權，業經抗告人甲○○與相對人丙○○○書立抵押權設定契約書，記載擔保權利總金額本金新台幣（下同）五百萬元，並約定利息、違約金，於八十七年十一月二十七日辦理抵押權設定登記，有相對人提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地、建物登記簿謄本二十二份、支票三紙等附卷為證，是相對人聲請拍賣抵押物之系爭抵押權非屬非訟事件法第七十三條所定之法定抵押權或未經登記之擔保物權至明，自無該條規定之適用，原審於裁定前未予抗告人陳述意見之機會，於法並無違誤，抗告人據此請求廢棄原裁定，為無理由。
三、次按扺押權人，於債權已屆清償期而未清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償；
民法第八百七十三條第一項定有明文。
是抵押權人依此項規定聲請拍賣抵押物係屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否無既判力，袛須其抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押物之裁定，至對於此項法律關係有爭執之人，為求保護其權利，不妨提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其爭執，並據為廢棄拍賣抵押物裁定之理由（最高法院51年10月8日民刑庭總會決議㈢參照）。
經查，相對人以抗告人甲○○曾提供如附表不動產供擔保，設定本金五百萬元之抵押權予相對人，以擔保抗告人甲○○對於相對人之借款債務，抵押權存續期間自八十七年十一月二十五日至同年十二月二十五日，約定債務清償日期為八十七年十二月二十五日，業據相對人提出抵押權設定契約書、他項權利證明書各一份、土地建物登記簿謄本二十二份等附卷為證，其中台南縣新化鎮○○○段88-2地號土地（即附表編號3）於九十四年十一月四日以買賣為原因移轉登記為抗告人九層嶺公司所有，惟依民法第八百六十八條「抵押之不動產如經分割或讓與其一部或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響」之規定，相對人之抵押權效力仍及於該88-2地號土地。
次查，相對人主張上開抵押債務人已屆清償期未獲清償，已據提出第三人洪獻堂簽發，由抗告人甲○○背書之支票三紙附卷為證，原審經審核後，據以准許相對人拍賣抵押物之聲請，核無不當。
抗告人雖主張抗告人九層嶺公司前曾提出清償，因抗告人甲○○與相對人間就抵押債權金額發生爭議，致未為清償，且抗告人甲○○曾陸續清償欠款，惟相對人未逐次逐筆返還債權憑證等語，惟觀此部分抗告意旨，係就抵押權所擔保債權數額之多寡所為之爭執，核屬實體上之爭議，揆諸前揭最高法院民刑庭總會之決議，應由抗告人另行提起訴訟，以資解決，尚非非訟程序所得審究，從而，抗告人本件抗告，為無理由，應予駁回。
四、末按「依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔時，應一併確定其數額」、「前項費用之負擔有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定」，非訟事件法第二十四條第一項及同法第二十一條第二項分別定有明文。
本件抗告業經駁回在案，依上開法條規定，本院應予確定訴訟費用額。
本件抗告人提起抗告，繳納抗告費一千元，是本件應由抗告人負擔之程序費用額確定為一千元。
五、結論：本件抗告為無理由，依非訟事件法第四十六條、第二十一條第二項、第二十四條第一項，民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 王金龍
法 官 蔡雅惠
法 官 林逸梅
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院之許可，得向本院提出再抗告（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1,000元）。
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
書記官 楊建新
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│附表： 95年度抗字第63號 │
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│ │ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權利│ │
│編號├───┬────┬────┬───┤ ├──┬──┬────┤ │所 有 權 人│
│ │縣 市│鄉鎮市區○ 段 │地 號│目│公頃│公畝│平方公尺│範圍│ │
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│001 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│88 │田│0 │03 │30.00 │全部│甲○○ │
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│002 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│88-1 │林│1 │80 │60.00 │全部│甲○○ │
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│003 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│88-2 │建│0 │02 │21.00 │全部│九層嶺育樂事業股│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │份有限公司 │
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│004 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│88-3 │田│0 │00 │73.00 │全部│甲○○ │
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│005 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│88-4 │田│0 │02 │42.00 │全部│甲○○ │
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│006 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│88-5 │田│0 │04 │41.00 │全部│甲○○ │
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│007 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│88-6 │林│0 │55 │68.00 │全部│甲○○ │
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│008 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│88-7 │田│0 │01 │33.00 │全部│甲○○ │
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│009 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│88-8 │田│0 │02 │11.00 │全部│甲○○ │
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│010 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│88-9 │田│0 │06 │04.00 │全部│甲○○ │
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│011 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│88-10 │旱│0 │05 │61.00 │全部│甲○○ │
├──┼───┼────┼────┼───┼─┼──┼──┼────┼──┼────────┤
│012 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│89 │田│0 │02 │42.00 │全部│甲○○ │
├──┼───┼────┼────┼───┼─┼──┼──┼────┼──┼────────┤
│013 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│89-1 │田│0 │04 │61.00 │全部│甲○○ │
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│014 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│90 │田│0 │09 │02.00 │全部│甲○○ │
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│015 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│90-1 │田│0 │02 │96.00 │全部│甲○○ │
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│016 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│91 │田│0 │08 │68.00 │全部│甲○○ │
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│017 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│91-1 │田│0 │04 │22.00 │全部│甲○○ │
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│018 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│92-2 │田│0 │08 │20.00 │全部│甲○○ │
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│019 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│1337 │田│0 │13 │50.00 │全部│甲○○ │
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│020 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│1365 │田│0 │03 │83.00 │全部│甲○○ │
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│021 │台南縣│新化鎮 ○○○○段│1367 │田│0 │13 │00.00 │全部│甲○○ │
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│附表（建物）︰ │
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│ │ │ │ │建築式樣│建物面積（單位：平方公尺） │權│ │
│ │ 建 │ │ │ ├───┬─┬─┬─┬─┬───┤ │ │
│ │ │ │ │主要建築│ 一 │ │ │ │ │ 合 │利│所 有│
│編號│ │ 建物門牌 │基地坐落│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │ │ │範│權 人│
│ │ 號 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │房屋層數│ 層 │ │ │ │ │ 計 │圍│ │
├──┼──┼──────┼────┼────┼───┼─┼─┼─┼─┼───┼─┼───┤
│001 │135 │台南縣新化鎮│台南縣新│一層農舍│289.84│ │ │ │ │289.84│全│甲○○│
│ │ │九層嶺49之3 │化鎮礁坑│鋼筋混凝│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │號 │子段88-6│土造 │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │、88-7、│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │88-8地號│ │ │ │ │ │ │ │部│ │
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