臺灣臺南地方法院民事-TNDV,96,訴,585,20090324,2

臺灣臺南地方法院民事判決 96年度訴字第585號
原 告
即反訴被告 景岳生物科技股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
曾志青律師
複代理人 謝依良律師
被 告
即反訴原告 臺灣熱傳股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 駱怡雯律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，經本院於民國98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣參拾肆萬捌仟元，及自民國九十六年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行；

但被告以新臺幣參拾肆萬捌仟元預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴被告應給付反訴原告新臺幣參佰零陸萬零壹佰肆拾元，及自民國九十六年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

反訴原告其餘之訴駁回。

反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之九，餘由反訴原告負擔。

本判決反訴原告勝訴部分以新臺幣壹佰零貳萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。

但反訴被告以新臺幣參佰零陸萬零壹佰肆拾元預供擔保，得免為假執行。

反訴原告其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由

壹、程序部分：

一、本件原告於起訴時被告即反訴原告法定代理人為王成華，嗣於民國96年12月27日變更其法定代理人為甲○○等情，業據被告即反訴原告具狀陳明在卷（本審卷第一宗第 295頁），並有公司變更登記表附卷可參（本審卷第一宗第 296頁），而被告即反訴原告法定代理人甲○○，業已具狀聲明承受訴訟（本審卷第一宗350頁），合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

㈠本件本訴原告起訴時，原請求被告應給付原告新臺幣（下同）4,215,583元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（本審卷第一宗第4頁）。

嗣變更為被告應給付原告5,215,583元，及其中4,215,583元，自起訴狀繕本送達翌日起，其中1,000,000元， 自民事聲請狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（本審卷第一宗第117頁）。

復變更為被告應給付原告4,897,660元，及自96年7月24日民事聲請狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息（本審卷第二宗第84頁）。

㈡本件反訴原告起訴時，原請求反訴被告應給付反訴原告4,310,397元， 及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息（本審卷第一宗第60頁）。

復變更為反訴被告應給付反訴原告3,310,397元， 及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息（本審卷第一宗第 178頁）。

再變更為反訴被告應給付反訴原告3,263,147元， 及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息（本審卷第二宗第84頁）。

㈢依前所述，本件本訴原告訴之變更既係擴張、減縮訴之聲明，而反訴原告則為減縮訴之聲明，參諸首揭規定，均為適法，併予敘明。

貳、本訴部分：

一、原告起訴主張，㈠兩造於94年7月28日訂立真空冷凍乾燥設備工程合約書（以下簡稱系爭承攬合約），由被告以總價承包並負責設計、組裝真空冷凍乾燥機台（以下簡稱系爭工作物），及安裝、試車之方式承攬，兩造約定簽約後即進場開工，完工日期為簽約後180日曆天即95年1月24日完成驗收。

被告未依約於上開期限內完成驗收，原告先於95年2月7日發函通知被告工程已遲延 1個月，並催告其儘速完工，被告嗣後雖將系爭工作物送至原告公司進行試車，然經過長期間多達13次之試車，系爭工作物仍無法達到系爭承攬合約所約定之驗收標準。

原告遂於95年12月15日發存證信函予被告限期催告其修補系爭工作物以達驗收標準，詎被告於收到上開存證信函後，竟否認系爭工作物之瑕疵，空言主張驗收完成，兩造對此爭執不下，遂於95年12月27日召開會議，決議於96年1月4日進行最後 1次試車，並約定若系爭工作物無法通過驗收，被告應無異議配合解約。

嗣試車結果，系爭工作物仍無法通過驗收標準，原告遂於96年 1月31日發函予被告解除系爭承攬合約。

㈡依系爭承攬合約第6條約定，系爭工作物應於簽約後180天日曆天完成驗收，亦即至遲應於95年 1月24日完成驗收，然被告卻遲至95年2月7日始開始試車，確已違反兩造之約定。

而系爭承攬合約第13條第2款亦有「本合約及其附件自簽訂之日起生效，在下列二種情形下失效：……2.因設計失誤、不當，致使設備本質及功能無法達驗收標準，經延期60天後仍然無法達成」之約定，而該約定兩造之真意為苟有此款情形時，定作人得解除系爭承攬合約，使之失效。

原告一再給予被告多次機會修補系爭工作物，並降低驗收標準，被告仍無法達到驗收標準，故原告自得依民法第494條規定及系爭承攬合約第13條第2款約定，解除系爭承攬合約。

㈢至於本件請求之金額及其請求權基礎如下：1.系爭承攬合約第14條曾約定，「因第13條第2款導致合約終止（失效之誤），本合約標的之設備退回乙方，退回費用由乙方支付，乙方須無條件退回第5條第1款之訂金給甲方」，原告依系爭承攬合約第5條第1項於簽約時給付給被告之訂金30%，計1,740,060元，是被告依民法第259條第1款規定，自應返還該訂金。

另原告於95年 9月8日先行支付部分尾款100萬元供被告週轉應急，系爭承攬合約既已解除，依民法第259條第1款規定，被告亦當返還原告。

2.系爭承攬合約約定應於簽約後180日曆天即95年1月24日前完成驗收，然被告遲至95年2月7日始開始試車，確已違約，原告雖同意展延驗收期限，惟僅限制原告不得行使契約解除權，至於逾期違約金債權，於被告未依約於95年 1月24日前完成驗收時，即已存在。

依系爭承攬合約第12條約定：「乙方尚未依照合約規定期限完工，應按逾期之日數每日賠償甲方違約金，按合約總價千分之一計算。

…」，故原告依上開約定請求被告給付逾期違約金，每日以合約總價千分之一計算，即5,800元， 自95年1月25日起至96年1月31日止，共372天，總計2,157,600元。

3.綜上，被告應給付原告金額合計4,897,660元 （計算式：1,740,060元＋1,000,000元＋2,157,600元＝4,897,660元）。

㈣並聲明：求為判決，被告應給付原告4,897,660元， 及自96年 7月24日民事聲請狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以，㈠被告營業範圍，係以石化工業為中心，專精之領域為「壓力容器」，非生物科技。

故本合作案初始，係因原告總經理丙○○向被告表示可助被告拓展業務範圍至生物科技領域。

兩造乃基於現階段之「冷凍乾燥」使用之冷凍系統為R22冷媒，恐有環保疑慮，於93年7月間提出以無污染的N2液態氮取代 R22冷媒之構想，兩造因此訂立「產品合作開發暨銷售契約書」，由兩造合作共同開發系爭工作物。

嗣原告公司總經理丙○○向被告提出以系爭工作物向經濟部中小企業技術處申請SBIR補助，並由兩造為共同申請人之構想，為被告所接受。

原告嗣派其職員江經緯前往被告公司，告以SBIR補助僅能由1家或3家共同申請為由，建議由原告具名申請，再將其中經濟部補助款部分移轉予被告，兩造並簽訂系爭承攬合約取代原先訂立之「產品合作開發暨銷售契約書」，原告因此可無償獲得系爭工作物。

原告總經理丙○○以其專精生物科技，本案係以原告之舊凍乾機為藍圖，由原告丙○○總經理負責設計、進而改良其功能，被告僅需負責依原告指導設計繪圖樣製作機器。

又本案因係由丙○○負責指導設計，原告人員於合約執行期間，每週均至被告工廠視察系爭工作物製作之情形，並予以指導及改正，故系爭工作物之製作過程，均在原告人員指示及監督下完成。

至於原告對系爭工作物之專利設計，原係以液氮作冷凍介質，被告因知原告於經濟部SBIR合約中，將液氮定為2,000公斤，惟依被告之評估，約須3,500公斤以上始能達成，如系爭工作物仍以液氮為冷凍介質，原告可能無法申請到SBIR之補助款項，故被告建議其不用創新仍延用舊機臺的乙二醇系統，是於94年 7月28日兩造簽訂系爭承攬合約訂以「乙二醇」為冷凍介質。

原告總經理丙○○於合約簽訂後，堅持冷凍與加熱在一個艙內完成，惟「乙二醇」之冷度，於此情形下，無法達到理想之急速冷凍狀態，此時僅「二氯甲烷」始能達成上開目的。

被告當時已告知原告「二氯甲烷」為管制性物品，惟因原告總經理丙○○堅持，被告因此修改冷凍介質為「二氯甲烷」，故於兩造94年10月25日、94年11月10日協調會議，可見兩造間有關「二氯甲烷」之決議，故系爭工作物自有進行變更設計。

被告係依原告總經理丙○○指導設計而製造系爭工作物，故被告並未負責系爭工作物之設計，原告主張被告負有設計瑕疵責任，核屬無據。

㈡1.依系爭承攬合約第6條、第8條約定被告之完工期限應為95年1月24日。

然被告於95年1月18日前即已完成全部工程，係因原告為拆除部分設備供機臺安裝，經原告要求而展延於95年2月7日進場安裝並試車。

原告乃於95年 4月4日會議中議定於95年5月底前完成驗收程序，且自95年2月7日起至95年12月底止，被告亦已應原告要求進行多達13次之驗收試車程。

被告並於95年11月 1日工程會議中決議驗收程序完成，並承諾支付被告全數之工程款。

本件工程已驗收完成，自無再次進行驗收程序之必要，原告主張解除系爭承攬合約，已屬無據。

況於95年 8月11日經濟部中小企業技術處視察時，原告執行長丙○○當場表示機械功能已可接受，要被告開立 5月份完工驗收發票，並使用該發票分別向財政部報稅及經濟部申請補助款。

且被告亦已開立96年 5月31日之尾款發票，此發票業經原告收受並持以行使投資抵減之稅務申報，顯見原告亦認可該發票所表彰之驗收完成並給付尾款事實。

2.被告依系爭承攬合約約定，於驗收完成後有保固之責任，為履行該保固責任，被告始於95年12月27日工程會議中同意再次配合原告進行「試作程序」。

又95年12月27日工程會議紀錄內載「合格就驗收，不合格臺灣熱傳也應無異議配合解約」等語，為主席之報告事項，並未於決議事項中載明，顯見被告僅同意再次配合原告進行試作程序，並未同意以議定之再次驗收標準更改原合約所議定之驗收標準。

則原告以被告所施作之工作物未達95年12月27日工程會議記載之項目為理由，主張被告須負擔民法第494條瑕疵擔保責任，並以之為解除契約之理由，於法無據。

㈢縱認被告同意依據決議事項再次配合原告進行「試作程序」，並同意以95年12月27日工程會議中記載之驗收標準更改決議驗收之事實。

惟原告以其自行檢測之判定結果主張被告於96年1月4日試作程序中所取得之樣品有「受熱不均勻」與「菌數未達標準」之情形存在，實不足作為被告試車結果不符合95年12月27日工程會議議定試車標準之依據，原告不得依此主張解除本件契約。

其原因如下：1.96年1月4日之試作程序並未依據該會議紀錄之記載「同時製作」，且亦未於施作完成後提供試作完成之樣品供被告送第三公正單位進行檢測，則96年1月4日之試車程序並未依據95年12月27日會議所議定之程序進行。

2.依被告提出之96年1月4日試作程序錄影光碟，被告於96年1月4日試作程序中所取得之樣品並無「受熱不均勻」之情形存在。

而被告實驗結果，於相片及錄影帶中，並未顯示有燒焦之部分。

原告提出之「新型式冷凍乾燥機試做結果」，係其內部文件，原告主張被告之菌粉成棕色、巧克力色，並無其他證據，自實驗結果之相片及影片中，無法看出有菌粉呈棕色、巧克力色。

3.原告歷次提出之原告樣品與被告樣品之「菌數」均有不同，致國立成功大學進行鑑定之「菌數」值與事實不符，故原告自不得以國立成功大學所為之鑑定結果作為主張被告樣品之「菌數標準」不符合95年12月27日工程會議中之議定試車標準事項之依據。

縱認被告樣品之「菌數標準」不符合95年12月27日工程會議議定之驗收標準事項，惟此瑕疵亦非關重要，原告亦不得依此主張解除本件契約。

㈢至於有關逾期部分：1.依系爭承攬合約第12條約定，如被告「尚未依照合約規定期限完工，應按逾期之日數賠償甲方（即原告）違約金」，顯係就給付遲延所約定之違約金，則應於確認被告尚未依照合約規定期限完成工作物時起得起算違約金債權。

依原告提出之95年 1月18日會議紀錄可知，被告於95年 1月18日前即已完成機組組裝而處於可隨時進場安裝與試車之狀態，且因工作物進入原告場區安裝須原告提供處所，故原告亦於會議中要求被告於95年2月7日原告拆除庫板後始進場安裝。

是被告既已依約於95年 2月 7日履行給付工作物之義務，原告亦已收受該項給付，則自95年2月7日起，被告即無所謂遲延給付之問題。

原告以「被告遲遲無法改善完成工程」作為請求違約金之理由，請求之目的顯係在請求「給付不能」之違約金與系爭承攬合約約定不符。

2.又自94年10月起，原告公司人員屢次要求被告就系爭工作物變更設計，並記載在94年10月25日會議紀錄討論事項第4、5、7、8、9、10點；

94年11月10日會議紀錄討論事項第3、8、9點；

94年11月22日會議紀錄討論事項第3、4點；

94年12月8日會議紀錄討論事項第2、3、4、6點及95年 1月18日會議紀錄討論事項第7點。

況系爭工作物之安裝須原告公司協力為之。

惟因原告應協力履行部分遲延履行，致被告公司無法進場安裝，亦記載在94年12月8日會議紀錄討論事項第6點；

95年 1月18日會議紀錄討論事項第2點。

3.依95年1月18日會議紀錄第1點「機組已組裝完成，正壓測試36hr ok，目前在保溫……」 等語，足證被告於系爭承攬合約期間已將系爭工作物進場安裝。

依95年4月4日會議紀錄第 4點「自本月初起算，機臺驗收時間依合約訂定60天（ 5月底）完成」等語，可知兩造已合意驗收時間為95年 5月底執行。

再觀95年5月4日電子郵件內容可知，第2次驗收時間為5月17日，並要求5月8日將二氯甲烷系統拆除，新增乙醇系統。

另觀「冷凍乾燥機水份測試結果」，可知被告於95年 4月18日即已開始進行驗收，未逾 5月。

綜上所述，被告均依約履行，並未有可歸責於被告所致遲延情事，故原告請求遲延之逾期違約金，亦屬無據。

4.至於「完工」與「驗收」核屬不同之概念，系爭承攬合約第12條規定，顯係就「未於約定期限完工」給付遲延債務不履行型態為違約金給付之約定，惟原告卻以「被告多次進行瑕疵修補無法改善」為由，向被告請求違約金，實屬無據。

5.縱認被告未於約定期限「驗收通過」而應成立未於約定期限完工之遲延責任，則按日計算之違約金日數即應計算至完工之日止，且應扣除不能施工之日數，始為適當。

㈣並聲明：求為判決，原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，免為假執行之宣告。

三、㈠下列事實經兩造協議後列為不爭執事項（本審卷第二宗第176頁至第178頁），爰作為本件判決基礎：1.兩造前於民國93年間訂立本審卷第一宗第66頁至第72頁所示「產品合作開暨銷售契約書」。

嗣於94年 7月28日訂立「真空冷凍乾燥設備」工程合約書（以下簡稱系爭承攬合約），約定工程款總價為5,800,200元（ 不含營業稅）。

付款方式為簽立系爭承攬合約時，由本訴原告給付本訴被告定金1,740,060元。

其餘尾款4,060,140元（不含營業稅），於承攬工程本訴原告驗收合格後給付。

兩造並約定工程範圍為：負責設計、組裝一真空冷涷乾燥機台，以安裝、試車（詳細範圍如報價單TQ05-153），但不包含本訴原告之土木及裝潢修改復原工程。

依該契約約定完工日期為簽約後180天日曆天即95年1月24日完成驗收。

兩造對於本審卷第一宗第10頁至第16頁合約書及報價單不爭執真正。

2.本訴原告業已給付定金1,740,060元給本訴被告。

另本訴原告曾於95年9月8日先行支付部分尾款 100萬元給本訴被告。

3.本訴被告已開立本審卷第一宗第97頁之尾款 4,060,140元及營業稅203,007元合計為4,263,147元發票給本訴原告，該發票之簽發日載為95年5月31日。

4.經濟部技術處SBIR計畫專案辦公室曾以本審卷第一宗第85頁通知單派員於95年 8月11日至本訴原告公司。

其開會事由為「民生化工領域『新型式冷涷乾燥系爭開發專案』結案執行情況現場查核」，95年 8月11日並製有本審卷第一宗第162頁查訪記錄表。

5.本訴原告曾依本審卷第一宗第 151頁就經濟部技術處94年度「鼓勵中小企業開發新技術推動畫（SBIR）」申請補助，並以「新型式冷涷乾燥系統開發專案」計畫為名義申請補助。

該計畫經濟部同意補助本訴原告3,200,000元， 嗣因有本訴原告上開計畫有多項指標及規格未能達成，故經濟部乃依本審卷第一宗第 155頁所示，依項目達成比率酌扣補助款尾款180,823元， 嗣經濟部亦因該計畫有瑕疵，再追繳如本審卷第一宗第 156頁所示上開補助824,214元（含前開180,823元）。

而本訴原告為利申請補助款核發，乃於95年 8月底要求本訴被告開立前揭發票給本訴原告。

㈡依前揭兩造爭執要旨，下列事項厥為本件所應審究之事項，而本件兩造亦將第2項列為爭執要點（本審卷第一宗第113頁、281頁），爰均作為本件判決所應審究之範圍：1.兩造就系爭工作物之驗收標準究竟為何？2.本訴原告主張系爭工作物有本審卷第一宗第33頁所示有關產品受熱均勻度與菌數 2項未能達到驗收標準是否有據？原告據以解除契約，是否有據？3.兩造是否於就系爭工作物予以驗收完成？若有，係於何時驗收完成？4.原告主張依系爭承攬合約第12條，認被告逾期 372天而請求被告如數賠償違約金是否有據？

四、茲就上開應審究事項，分述本院得心證理由如下：經查：㈠兩造就系爭工作物之驗收標準究竟為何？1.兩造曾於94年 7月28日訂立系爭承攬合約，約定工程款總價為5,800,200元 （不含營業稅）。

付款方式為簽立系爭承攬合約時，由本訴原告給付本訴被告定金1,740,060元。

其餘尾款4,060,140元（不含營業稅），於承攬工程本訴原告驗收合格後給付。

兩造並約定工程範圍為：負責設計、組裝一真空冷涷乾燥機台，以安裝、試車（詳細範圍如報價單TQ05-153），但不包含本訴原告之土木及裝潢修改復原工程。

依該契約約定完工日期為簽約後180天日曆天即95年1月24日完成驗收等情，有如前揭兩造不爭執事項所示。

而該系爭合約書第10條第3款有關設備功能驗收標準復載明：「1.每批能須達 300Ｌ以上。

2.產品冷凍時間必須於 1.5hr以內品溫到達－40℃以下。

3.每批 300公升發酵濃縮液需冷凍及乾燥至水分3.0%以下且於耗用最低電力400kw-hr與2500公斤以內液氮之情況下操做。

4.產品受熱均勻，同一批不得有燒焦及未燒焦混合情況發生。」

（本審卷第一宗第12頁），此觀該合約書即明。

是兩造於94年 7月28日訂立系爭承攬合約就系爭工作物驗收，應係以前揭標準為驗收，自無疑義。

2.按契約之成立本不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力，最高法院著有20年上字第1727號判例可資參照。

本件兩造簽訂系爭合約後，迭次就該工作物之施作等事項予以召開會議，並由原告所屬人員製作會議記錄，再由原告送交被告收受等情，此據兩造陳明在卷（本審卷第二宗第179頁、180頁），復有該等會議記錄附卷可參（本審卷第一宗34頁至第35頁、第76頁至第89頁），自堪信為真實。

嗣兩造復於95年12月27日仍就前揭工作物施作召開驗收協調會，被告則有斯時擔任董事長之王成華參與該次會議等情，此據被告自認在卷（本審卷第二宗第180頁第9行），並有該次會議記錄附卷足參（本審卷第一宗34頁至第35頁）。

而該會議討論決議事項則議定系爭工作物試做時間、驗收標準、試做計劃確定等 3大項等情，此觀前揭會議紀錄自明。

至於被告確曾依該會議決議事項於試做時間進行試做等情，亦據被告自認在卷（本審卷第二宗第67頁倒數第4行）， 則被告董事長既親自參與前揭會議，其後被告亦依約定進行系爭工作物試作，依前揭判例說明，堪認95年12月27日前揭會議決議內容，應可認定係兩造合意約定之事項無疑。

被告嗣於本院辯稱不同意該次會議決議事項等語，尚無可採。

原告此部分主張，堪可採信。

3.再者。

兩造於95年12月27日進行前揭會議後，即未再就系爭工作物驗收標準另外進行協議或決議等情，此觀兩造前揭攻擊、防禦方法自明。

由此堪認，兩造於95年12月27日所進行前揭會議決議之驗收標準，應為系爭工作物最後驗收標準自明。

而兩造既於95年12月27日業已就系爭工作物驗收標準另有合意，故有關系爭工作物之驗收標準，自應依兩造合意變更後之驗收標準進行驗收自明。

原告此部分主張，洵屬有據，被告辯稱95年12月27日所決議事項非系爭工作物驗收標準，自無足採。

㈡本訴原告主張系爭工作物有本審卷第一宗第33頁所示有關產品受熱均勻度與菌數 2項未能達到驗收標準是否有據？原告據以解除契約，是否有據？1.本件原告係主張被告所承攬系爭工作物所產出之產品有燒焦之受熱不均勻及菌數未達驗收標準，而解除系爭合約等情，此據原告陳明在卷（本審卷第二宗第66頁倒數第3行以下至第67頁第3行），並有存證信函附卷可參（本審卷第一宗第20頁）。

至於系爭工作物驗收標準應依兩造於95年12月27日所召開驗收協調會會議紀錄內容為之等情，有如前述。

而該次會議紀錄伍討論後決議事項則載明：「2.驗收標準議定：c.產品受熱均勻，不得有焦黑、未乾混雜情形。

d.菌數：不得低於當日舊機台成品的90%，誤差值在±10%均屬合格。」

；

「3.試做計劃確定：包含『參與人員確認』與『試做流程確認』a.離心、排盤稱重、急速冷涷：由景岳負責，（參數設定在0000-0000）， 急速冷涷品溫在－40℃至－50℃，時間約80分鐘，新舊機台當日同時製作。

e.粉碎取樣：定 1月 8日下午粉碎磨粉，雙方共同在場，由景岳品保部門人員當場測試含水率，並取料3份，新舊機台共6份，由臺灣熱傳送第3公正單位依景岳SOP程序檢測，誤差值如在10%以內以景岳數值為準，超過10%以上之誤差始淮提出異議。」

等語，是兩造依前揭會議試做時，自應依前揭驗收標準至明。

2.至於系爭工作物於96年1月4日試作後產出品是否有燒焦情形，證人即被告公司員工王名榮業經到庭證述：「（問：最後收盤時是否在場，有看到燒焦的情形嗎？）我在場，沒有看到燒焦的情形。」

等語在卷（本審卷第一宗第115頁），而依被告於96年8月29日所提出當日試作之光碟片（該光碟片附在本審卷第一宗第 364頁證件存置袋），經本院當庭播放後，原告亦表示顏色正常等語（本審卷第一宗第218頁），而本院為求翔實復於97年4月29日再行播放該光碟片後，亦查無有茶褐色之產品等情，此有該筆錄在卷可稽（本審卷第一宗第318頁第6、7行）。

本院復於最後言詞辯論期日命原告辨認自上開光碟片所列印出照片，究有無呈現焦黑或呈棕色，然原告亦未能看出有焦黑或棕色等情，此經原告陳明在卷（本審卷第二宗第182頁第5行）。

雖證人即原告員工李奇恆為到庭證稱：「（問：當時施作完被告的成品有無燒焦的成品？）有。」

、「（問：呈何種顏色？）全部的成品有三分之一類似巧克力碎片的顏色。」

（以上見本審卷第一宗第220頁）、「（ 問：當時是在星期六收的，在收的過程中有看到焦黑的情形，每盤收後放入無菌袋內，最後兩方都有拿比較焦黑的一部分，我們收完之後，放入冷藏庫裡，等候下星期一再做磨粉的動作。」

（本審卷第二宗第7頁第7行以下）等語。

惟證人李奇恆亦自承，自前揭光碟中並不能清楚看到有焦黑部分等語（本審卷第二宗第 9頁第24行）。

本院認證人李奇恆為原告之員工，其所為之證詞是否有所偏頗，已不無疑虞。

況原告亦不能提確切之物證，證明系爭工作物之產出物確有呈焦黑之情形。

徵諸被告已能提出上開反證，再參之產出物是否呈焦黑，依一般肉眼即可得而知，而該等驗收標準不唯見諸於系爭合約書第10條第3款第4目之約定，且亦見諸於95年12月27日會議紀錄驗收標準議定內容，可見原告對此，乃極為重視，原告身為業主，就系爭工作物所產出物品既有上開瑕疵竟不知保存證物，以為嗣後解除契約之依據，是原告主張有前揭焦黑情事，實有反乎常情，核無可採。

被告抗辯無焦黑情形，應可採信。

3.⑴依兩造於95年12月27日會議紀錄伍討論後決議事項則載明：「3.試做計劃確定：包含『參與人員確認』與『試做流程確認』e.粉碎取樣：定1月8日下午粉碎磨粉，雙方共同在場，由景岳品保部門人員當場測試含水率，並取料3份，新舊機台共6份，由臺灣熱傳送第3公正單位依景岳SOP程序檢測，誤差值如在 10%以內以景岳數值為準，超過 10%以上之誤差始准提出異議。」

等語，有如前述。

易言之，系爭工作物產出物其菌數是否符合驗收標準，尚應透過前揭流程予以確定。

惟查：原告據以認定前揭產出物品菌數不符合驗收標準，乃係依原告自已檢驗所得之數值，並未依第 3公正單位之檢測結果等情，此為原告自承在卷（本審卷第二宗第180頁倒數第2行以下至181頁第2行），原告復主張係被告同意由原告自已做檢驗即可等語，並以證人李奇恆在本審卷第二宗第8頁第2行至第 7行證詞為其證據方法（本審卷第二宗第 181頁第6、7行）。

惟此不唯為被告所否認，並以原告拒提供樣本等語置辯（本審卷第一宗第 184頁）。

本院依證人李奇恆前揭係證述：「磨完粉之後，給品保檢驗水份，我們將先磨完粉的部分綁起來，我們再與王先生一起到品保部測水份，之後王先生再到我的潔淨室，我們再將他們的菌粉與我們的菌粉放入冷藏室，我要放冷藏的時候，王先生要拿我的菌粉和他的菌粉，我有要做拆的動作，因他看我的綁成二層的情形，他自己也覺得麻煩，說他相信我們的數據，後來就放入冷藏室。」

等語，並揆之系爭工作物產出物之菌數是否符合驗收標準，乃係兩造爭執關心重點之一，此觀前揭95年12月27日會議紀錄伍討論後決議事項就驗收標準議定及試做流程確認之內容即明。

易言之，系爭工作物是否符合驗收標準，菌數實佔有相當大之地位，否則兩造應無約定由第 3公正單位予以檢測之可能，此揆之常理即明。

乃證人李奇恆竟證稱係被告人員自己也覺得麻煩，相信原告公司的數據等語，顯難以想像，亦有違反一般經驗法則。

原告此部分主張，自不可採。

被告上開抗辯，與常理相符，應可採信。

⑵按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。

系爭工作物產出物，如依前揭試做流程確認之程序，由第 3公正單位予以檢測後，如符合所約定之標準，被告即可獲得驗收合格，向原告請求承攬報酬之利益，原告則應負該給付之不利益，此觀95年12月27日前揭會議紀錄自明。

乃原告竟拒絕提供樣本，由被告依前揭流程送請第 3公正單位檢測菌數，是原告顯然以不正當行為阻其條件之成就，依前揭法文說明，應視為條件已成就，亦即系爭工作物產出物之菌數，應已符合驗收標準至明。

4.依前所述，本件原告主張被告所承攬之系爭工作物產出物品未達上開所述 2項驗收標準，揆諸前揭說明，自無可採。

被告抗辯已達驗收標準，洵屬有據，自可採信。

因而原告以被告未達前揭 2項驗收標準，發函解除系爭合約，自屬無據。

至於系爭工作物既已達驗收標準，有如前述，則自無如系爭承攬合約第13條第2款所示：「功能無法達驗收標準」之情事，是原告依解除契約後之規定，請求被告須無條件退回該合約第5條第1款之訂金及已支付之部分尾款 100萬元給原告，亦屬無據，要屬當然。

㈢兩造是否於就系爭工作物予以驗收完成？若有，係於何時驗收完成？1.被告依上開95年12月27日會議紀錄驗收標準議定內容，於96年1月4日試做系爭工作物，已達該驗收標準，有如前述。

是系爭工作物，自應以96年1月4日為驗收完成日至明。

2.按承攬係以「工作」之「完成」為目的之契約，於未依當事人之「約定」，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。

故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負品質保證及瑕疵修補之擔保責任即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇（最高法院84年度台上字第2249號裁判意旨參照）。

系爭承攬合約第6條第2款業已約定完工日期：簽約後 180天日曆天完成驗收等情，此觀該合約書自明（本審卷第一宗第11頁）。

顯然系爭承攬合約所謂完工乃指完成驗收而言至明。

被告雖曾抗辯其已於95年 1月18日前即已完成全部工程等語。

然縱被告已於前揭時日將系爭工作物組裝完成，惟此時該工作物尚未依前揭合約書所示驗收標準完成驗收，此為被告所不爭執，是依前揭說明，前開時日，尚不能謂為完工日期甚明。

至於被告復辯稱已於95年11月 1日工程會議中決議驗收程序完成等語。

惟該次會議討論事項與決議係載為：「雙方協調有條件驗收本機台，尾款先支付給熱傳但須開立保固票，機台須於半年內產能達到250L，如無法達到景岳將動用本遙額作改善工程（保固票全額 100萬元整）。」

，再依該討論事項與決議㈠至綜合觀之，顯然該會議並未達成系爭工作物可以驗收之標準而已通過驗收至明，否則該討論事項與決議、、、，應無原告表示被告應完成該等事項以達到驗收事宜之要求。

故前揭討論事項與決議應只能視為兩造達成在一定條件可以驗收之共識，惟該等條件是否能予符合，仍有視被告所提出給付是否已達到驗收標準或條件而定至明。

被告以該決議抗辯已完成驗收等語，依上開說明，自非有據。

另被告復辯稱，於95年 8月11日經濟部中小企業技術處視察時，原告執行長丙○○當場表示機械功能已可接受，要被告開立 5月份完工驗收發票，並使用該發票分別向財政部報稅及經濟部申請補助款，被告亦已開立96年 5月31日之尾款發票等情，認於該等時日已完成驗收等語，惟此亦為原告否認已完成驗收。

本院認兩造既於95年8月11日後，仍於95年9月21日、同年11月 1日、同年12月27日就系爭工作物驗收事宜開會協商，此有該等會議紀錄附卷足佐（本審卷第一宗第86頁至89頁、第34頁至第35頁），顯然兩造就系爭工作物是否已達到驗收標準，仍存甚大差異，是被告抗辯於95年 8月11日已完成驗收，核無有據。

至於原告要求被告開立前揭尾款發票，核係要求被告履行系爭承攬合約第10條第4款所示：「乙方（即被告）須儘可能配合甲方（即原告）申請『新型式冷涷乾燥系統研發專安計畫』補助款申請相關事宜。」

之約定而已，尚不能因此遽認系爭工作物已完成驗收，自無庸疑。

被告此部分抗辯亦非有據甚明，原告此部分主張，應可採信。

故依上所述，系爭工作物，應以96年1月4日為驗收完成日，應無疑義。

㈣原告主張依系爭承攬合約第12條，認被告逾期 372天而請求被告如數賠償違約金是否有據？1.系爭承攬合約第12條固約定：「乙方（即被告）尚未依照合約規定期限完工，應按逾期之日數每日賠償甲方違約金，按合約價千分之一計算。

但係天災人禍非人力所能抵抗之原因，或屬甲方之原因，經甲方確認後，得免去賠償損失金額之一份或全部。」

，惟該合約書第13條第2款復約定：「因設計失誤、不當，致使設備本質及功能無法達驗收標準，經延期60天後仍無法達成者，」則為該合約失效情形之一等情，此觀該合約書自明。

至於前揭所謂合約失效，當屬合意解除契約之條件，亦即若有前揭條件發生時，原告即得以解除該系爭承攬合約，此綜觀該合約書亦明。

易言之，如被告於完工期限60天後仍確定無法完成系爭工作物之驗收者，則原告自可於該期間屆滿後行使契約解除權。

至於被告則應負60天逾期完工之責任，而應依該合約第12條規定，履行賠償責任。

故若被告「仍有能力」達成系爭工作物驗收標準，且原告亦於驗收完成前未行使契約解除權者，則依「舉重以明輕」法理，被告亦僅能令其負最多60日逾期完工之賠償責任而已，此綜觀該合約之約定自明。

被告就此所為辯解（本審卷第宗第83頁12行以下），應屬可採，原告就超過60天逾期完工請求賠償，核屬無據。

2.至於被告於95年2月7日後，迄至96年1月4日驗收完成時，於扣除95年1月18日起至95年1月24日止之 7天，顯然已逾時完工超過60天以上。

再依95年2月14日（95年2月7日再加上7日則為95年2月14日）以後，至95年4月28日進行系爭工作物水份測試時止（見本審卷第一宗第84頁），顯然已超過60日，而被告復未能提出具體證據證明，自95年 2月14日起至96年1月4日止，有不可歸責於被告事由日數經扣除後，仍未逾60日之事實存在。

是依前說明，被告自應負60日逾期完工而依系爭承攬合約第12條規定賠償原告違約金。

是原告於此範圍內主張，核屬可採。

被告此部分辯解，已無足採。

況系爭承攬合約第3條工程範圍亦已載明，被告係承包並「負責設計」、組裝一真空冷涷乾燥機台，以及安裝、試車。

是依該約定，系爭工作物設計責任係由被告所承擔至明。

乃被告竟將系爭工作物諉為係由原告總經理丙○○指導設計而製造，伊並未負責系爭工作物之設計等語，明顯與前揭約定不符，自無可採，要無疑義。

3.另系爭承攬合約總價為5,800,200元， 此有該合約書附卷足參，是合約總價千分之一則為5,800元（ 元以下四捨五入）。

被告逾期完工應依系爭承攬合約第12條規定賠償60日違約金，有如前述，是被告依前揭條文約自應賠償原告34 8,000元（60日×5,800元）。

五、從而，原告以前揭事實，於請求被告賠償違約金 348,000元及自96年7月24日民事聲請狀繕本送達被告翌日（即96年7月25日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，核屬有據，為有理由，應予准許，至於逾此範圍內之請求，則核非有據，為無理由，應予駁回。

又原告勝訴部分，金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行；

又被告部分，依其聲請並酌定預供擔保金額後，諭知得免為假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。

參、反訴部分：

一、反訴原告即本訴被告起訴主張，㈠系爭承攬合約簽定後，系爭工作物即依約於安裝妥適交予反訴被告， 6月份試機成功後，反訴被告即請經濟部中小企業技術處人員勘查驗收，會中反訴被告執行長丙○○表示機械性能已能接受，可以藉由操作方法達成SBIR合約之目標，遂要求反訴原告開立 5月份貨款發票，是系爭工程業已完工且驗收，反訴被告應給付系爭承攬合約尾款4,060,140元、營業稅203,007元，總計 4,263,147元予反訴原告。

又系爭承攬合約內容，本件工程之施作範圍為依據合約後附報價單設計、組裝系爭工作物，並進行機器之安裝與試車程序，則於反訴原告依據報價單完成各項機器設備之設計、組裝、安裝與試車後，工程重要部分已可認為均已完成，即可認定為完工，反訴原告主張業已完工，應屬有據。

系爭承攬合約第5條雖約定，工程需經業主驗收合格始得給付尾款，惟依系爭承攬合約第10條規定，「工程全部完竣」後之驗收程序，應由反訴被告派員進行驗收。

故驗收日期與程序之進行均應由反訴被告指定與進行，且初驗與複驗以 1次為限。

反訴原告已依反訴被告之指示業已完成系爭工作物之組裝，並進行多次之試車與驗收，而反訴被告並於95年11月 1日會議中業已決議完成驗收程序。

雖反訴被告嗣於95年12月27日會議中要求反訴原告於96年1月4日下午18時30分進行最後 1次試作，並將系爭承攬合約未約定之「菌數數量」列為標準。

惟反訴被告並未於96年1月4日下午18時到達其指定之現場，且於當日24時未要求反訴原告一同施作而自行進行試作，甚且迄今均未依約將取樣之物品交予反訴原告由被告送第三公正單位檢測菌數，已致無法認定驗收之標準，顯見反訴被告係以不正當行為阻止條件之成就，反訴原告即得依據前揭規定主張驗收程序完成，並依系爭承攬合約第4條規定請求反訴被告給付工程款。

準此，反訴被告應給付反訴原告4,263,147元，扣除反訴被告業已給付之100萬元，反訴被告尚應給付3,263,147元。

㈡並聲明：求為判決，反訴被告應給付反訴原告 3,263,147元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告即本訴原告則以，反訴被告依法解除系爭承攬合約乃於法有據，拒付尾款乃當然之理，且SBIR結案並不表示系爭工作物驗收通過，二者有別。

反訴原告向反訴被告請求其已繳納之營業稅，並無請求基礎等語，資為辯解。

並聲明，求為判決，反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：系爭工作物已於96年1月4日完成驗收，反訴被告嗣發函解除系爭承攬合約則屬無據等情，均有如前揭本訴所述。

則反訴原告依系爭承攬合約第4條約定請求反訴被告給付剩餘工程尾款即屬有據，反訴被告仍執前詞辯解，自無可採。

至於反訴原告本件請求之訴訟標的為系爭承攬合約第4條等情，此據被告當庭陳述明確（本審卷第二宗第56頁第 5行），而系爭承攬合約第4條甚至第5條所約定之付款方式均約定不含營業稅等情，此觀該合約書即明。

故反訴原告依系爭承攬合約第4條所未約定之事項向反訴被告請求前揭工程尾款4,060,140元之營業稅203,007元，自嫌乏據至明。

而系爭工程尾款為4,060,140元，惟反訴原告業已於95年9月8日自反訴被告受領部分尾款100萬元等情，亦有如前揭本訴兩造不爭執事項所示，是反訴原告請求前揭尾款時，自應扣除該已受領之100萬元，是反訴原告自得向反訴被告3,060,140元至明。

四、從而，反訴原告以前揭事實，依系爭承攬合約第4條規定，於請求反訴被告給付3,060,140元， 及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日（96年 6月21日）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息之範圍內，核屬有據，為有理由，應予准許，至於逾此範圍內之請求，則核非有據，為無理由，應予駁回。

五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；

至於反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

肆、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。

伍、結論：原告之訴及反訴原告之訴均為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第三庭 法 官 王漢章
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
書記官 林木村