臺灣臺南地方法院民事-TNDV,96,重訴,231,20090331,3

臺灣臺南地方法院民事判決 96年度重訴字第231號
原 告 碧軒寺
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 張天良 律師
複代理人 周武旺 律師
被 告 庚○○
上列當事人間請求履行債務事件，本院於民國98年3月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告如附表所示之金牌叁仟零叁拾捌面。

被告應給付原告新臺幣捌佰伍拾肆萬伍仟貳佰肆拾柒元，及自民國96年9月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新臺幣貳拾柒萬壹仟貳佰柒拾貳元，由被告負擔新臺幣貳拾萬肆仟柒佰玖拾玖元，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣柒佰叁拾叁萬叁仟元供擔保後，得假執行。

但被告以新臺幣貳仟壹佰玖拾玖萬柒仟肆佰零捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠、原告（原告起訴狀雖記載為甲○○○○○○○○，惟依台南縣寺廟登記表寺廟名稱記載為碧軒寺，爰於原告同一性範圍內，補正原告名稱為碧軒寺）為是台南縣東山鄉境內的大廟，香火鼎盛，每月均有香客或信徒奉獻金錢、金牌或金塊，原告將所收一部份現金充為寺廟開支外，每年均累積有可觀之現款及金牌，原告並將寺廟開支之剩餘款項寄存於金融機構。

被告自民國63年起登記為原告之管理人後，一直未將其執掌之帳簿公開，原告信徒因而對被告不滿、不信任，被告不得以遂於89年11月25日召開第1次信徒大會，嗣於90年1月15日召開第2次信徒大會，此後即未召開信徒大會，因被告不再召開信徒大會，多數信徒於未經法院許可之下自行召開信徒大會，並推舉信徒丙○○為新管理人，丙○○遂以原告法定代理人（新管理人）之身分，對被告提起請求確認委任關係不存在之訴訟，經本院以93年度訴字第121號、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）以94年度上字第15號、最高法院以94年度台上字第1371號，以多數信徒未依民法第51條第3項經法院許可而逕行召開信徒大會，程序不合法為由而駁回原告之訴確定。

嗣後，原告信徒丙○○等5人聲請本院請求准予召開信徒大會，經本院以95年度聲字第5號裁定准許在案，丙○○等多數信徒乃於95年4月9日召開信徒大會，改選丙○○為新管理人，並不再聘請被告為原告之寺廟管理人，原告於95年4月10日將開會結果通知被告，請求被告於10日內將其擔任原告之管理人27年間之收支帳簿及所掌管之金條、金牌等財物及原告銀行農會存款交給新管理人丙○○，原告並於95年4月13日向台南縣政府報備上開會議結果並經台南縣政府認可丙○○為原告之管理人。

故原告現在之法定代理人為丙○○，並再以起訴狀繕本通知被告原告已改選丙○○為新管理人，終止原告與被告間之委任關係。

㈡、被告於89年11月25日第1次召開信徒大會時，即表示要辭去管理人職務，並打算要將其掌管之定期存款單及金牌、金塊等移交予新管理人，會議當天被告並自行製作移交清冊分發予參與該次信徒大會之信徒，其自行製作之移交清冊之金錢移交部分包含：⑴臺灣中小企銀新營分行之定期存款新臺幣（下同）1,183萬元；

⑵現款322,800元，而金牌移交部分則僅將其於63年起至89年10月31日止所掌管之每年金牌面數列出，共2,713面金牌、2條金帶及1枚金塊，但未將其自前任管理人籃朱文（自52年起至63年止）掌管並移交予被告之金牌面數列入，而籃朱文移交予被告之金牌，因已累積10餘年，數目應相當可觀，除上開移交清冊外，被告並未提出詳細之收支帳簿。

被告於90年1月15日第2次召開信徒大會時，又表示要辭去管理人職務，惟因未將寺廟財物交出，丙○○遂以原告寺廟管理人身分，起訴請求確認兩造之委任關係不存在並請求被告交出收支帳簿、並不得執行廟務，本院以90年度訴字第1956號判決原告勝訴，被告不服提起上訴後，臺南高分院以92年度上易字第103號判決以被告未辭去管理人職務、丙○○非原告管理人為由駁回原告之訴確定，但原告於本院上開第一審判決後即以上開第一審判決為執行名義聲請假執行，經本院以92年度執字第3096號執行，並核發執行命令，命被告應將寺廟登記證、印章及86年至89年之收支帳簿交付予原告之法定代理人丙○○，並停止執行廟務，但被告僅交出寺廟登記證及印章，並於92年1月29日由丙○○等多數信徒前往掌管廟務，而遲未交出帳簿及其所掌管之金錢及金牌。

被告於89年11月25日第1次信徒大會之數月後，由原告於90年3月1日出具之捐助證明書、90年7月9日致台南縣政府民政局之財碧字第1號函，均證明被告當時確係掌管原告所有之財產現金13,421,449元。

而原告於金融機構之帳戶皆登記被告為原告之負責人，原告要領款時皆須蓋被告之印章，被告辯稱其未掌管原告金錢，與事實不符。

㈢、按寺廟與管理人間之關係為民法上之委任關係，委任契約之任何一方得隨時終止委任契約，委任契約終止時，受任人應將其所掌管委任人之財物交還委任人。

寺廟管理人未有正當理由侵占寺廟財產，應負侵權行為損害賠償責任。

經查，被告於92年1月28日前執行廟務，其所應移交其自63年上任起至92年1月28日止所掌管之廟產予繼任管理人即丙○○，但被告皆未履行，爰依委任契約及侵權行為之法律關係，按被告於89年11月25日自行製作之移交清冊，請求被告給付之項目及金額如下：⒈金牌3,256面：⑴被告自63年起至89年11月25日止所掌管之金牌，依上開移交清冊所示，為2,713面。

⑵自89年11月25日起至92年1月28日止共計26個月，香客及信徒奉獻之金牌數不明，遂以89年11月25日第1次信徒大會召開前10個月每月所收之平均額計算，依上開移交清冊所示，89年1月1日起至89年10月31日止共收到209面金牌，平均每月20.9面，故自89年11月26日起至92年1月28日止所收支金牌數額為543面（計算式：20.9×26＝543.4），合計3,256面。

⑶移交清冊未記載每面金牌重量若干，但依丙○○自92年1月29日掌管廟務起至94年4月30日止所收之每面金牌平均重量為1.6956錢（見起訴狀附表二），則被告所應移交之金牌總重量為5,520.8736錢（計算式：1.6956×3256＝5520.8736）、純度為99.99%純金，若被告未有實物，亦應按給付時之時價給付金錢。

⒉金錢部分14,752,800元：被告自63年起至89年11月25日止所掌管之金錢，依上開移交清冊所示，有臺灣中小企銀新營分行之3張定期存款單共計1,183萬元，及現款322,800元。

原告於92年1月間另在台南縣東山鄉東山郵局有定期存款260萬元，合計14,752,800元。

㈣、被告雖抗辯其運用原告設於臺灣中小企業銀行新營分行之存款，及變賣金牌之現款為原告購買土地及興建寺廟，並以信徒捐贈之金牌打造原告神像之金帽云云；

但查：⒈原告為宗教團體、不以土地買賣為業，原告之土地買賣應由原告之最高決議機關即信徒大會同意，否則即屬逾越受任權限而對原告不生效力，則被告以其運用原告之存款購買土地以為抗辯，既未能舉證證明，原告之董監事及信徒大會亦未同意被告以此方式置產。

⒉原告之文康中心工程於88年9月9日完工、同年月30日取得使用執照，均在被告89年11月25日第1次信徒大會之前，故文康中心之工程費並非自移交清冊所載之金錢支出。

⒊依92年5月17日原告之寺廟登記表所載，原告所有之台南縣東山鄉○○段（下稱東正段）405、369及367地號土地係於74年、70年間取得，顯早於89年11月25日第1次信徒大會，故取得上開土地之金錢，亦非自移交清冊所載之金錢支出。

⒋原告於90年度營他字第4號案件中，提出87年3月11日簽立之不動產買賣合約書，以證明其所掌管之400萬元係用於為原告購買台南縣東山鄉○○段（下稱東山段）971、972地號土地。

惟查上開2筆不動產之出賣人為訴外人辛○○、買受人為原告、被告則為原告之法定代理人，而上開買賣合約書之承買人欄上蓋有碧軒寺及碧軒寺管理人庚○○之印章，但於89年3月13日辦理土地所有權移轉登記時，被告未將上開2筆土地登記為原告所有，而登記為訴外人李秀梅所有，但李秀梅死亡後，其繼承人承認上開2筆土地為原告所有。

且簽立上開不動產買賣合約書及辦理所有權移轉登記之時點，皆早於89年11月25日第1次信徒大會，故取得上開土地之金錢，亦非自移交清冊所載之金錢支出。

⒌被告雖抗辯其以原告之現金及金牌購買台南縣東山鄉○○○段（下稱許秀才段）1290、1291、1292、1293、1295、1296及1311地號土地，及東正段360、377建號不動產，但未經原告信徒大會追認，對原告不生效力。

⒍原告寺廟內觀世音菩薩所戴之金帽於59年即存在，並由原告之誦經團人員捐贈每年於金帽上噴灑黃金粉之費用，地藏王菩薩之金帽3兩亦由原告之誦經團人員所捐贈，原告主張金帽是師父用信徒捐贈的黃金金牌做的，與事實不符，由證人洪卓金卿及己○○之證詞亦可知，被告並未出錢捐贈菩薩之金身或金帽等情。

㈤、並聲明：求為判決：⒈被告應給付原告金之純度99.99%、每面平均重量1.6956錢之金牌3,256面，若無實物，應按給付時之時價折算給付新台幣。

⒉被告應給付原告14,752,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒊原告願供擔保，請准許假執行。

二、被告則以：

㈠、被告僅為管理人，負責辦理社會公益事業而未領薪水，金牌及現金皆由住持李秀梅管理及經手，而定期存款部分則由住持李秀梅及秘書乙○○處理。

被告未於89年11月25日第1次召開信徒大會製作並提出移交清冊。

而原告之寺產皆以原告於臺灣中小企業銀行新營分行之存款及變賣黃金之價金購買，並登記於原告名下，並經本院新營簡易庭公證。

而原告之其他傳票及帳冊，則經乙○○交代師父燒掉，被告不知師父是誰。

㈡、東正段971、972地號土地是被告父親留下來的土地，為被告個人私有財產。

而東山段971、972地號土地、及許秀才段1290、1291、1292、1293、1295、1296及1311地號土地，皆是用原告的金牌賣得之價金購買的廟產，其中東山段2筆土地係以402萬元購買，許秀才段7筆土地則以1300多萬元購買，由被告以現金支付，當時是否訂立書面契約被告已記不清楚，限於當時農地必須登記於自耕農名下，故登記於當時擔任原告管理人之被告及李秀梅名下。

至於李秀梅名下土地何以買賣原因登記在蘇香蘭名下，被告則不清楚原因。

又被告當初用原告之金錢購買被告太太於許秀才段之土地，係因被告太太名下之土地賣得比較便宜，被告遂以當時市價購買被告太太名下之土地作為廟產，被告購買土地時，因被告是原告之管理人，故被告及廟裡師父同意即可。

㈢、原告寺廟內觀世音菩薩所戴之金帽5兩、地藏王菩薩之金帽3兩，是師父用信徒捐贈的黃金金牌做的。

金帽是乙○○跟師父去買的，東山鄉有信徒出30萬元去購買。

乙○○及師父把廟裡400多年神像拿去變賣，再換一個現代新神像，請至實地勘查即知。

㈣、被告有領取郵局定期存款無誤，但被告以該筆存款購買東山段972、973地號土地。

被告並未處理金錢，都是訴外人乙○○在處理。

被告在當管理人期間未領取薪水，亦未領車馬費。

再金牌部分都是李秀梅在碧軒寺上班時收的，收據也是李秀梅開的，被告沒有在廟裡上班，只有在辦祭典時才幫忙，應該是由師父賠償。

又被告管理原告財產期間，被告之財產並未增加，且被告自81年起即向臺灣中小企業銀行新營分行借錢給被告之子使用，並非動用原告財產。

此外，現金及存款都是不實的事情等語，資為抗辯。

㈤、並聲明：求為判決：駁回原告之訴及假執行之聲請。

三、兩造不爭執之事實：

㈠、被告自63年起即登記為原告之管理人，並於89年11月25日召開信徒大會。

㈡、原告於90年間以本案被告為被告，起訴主張兩造間「被告為原告寺廟管理人」之委任關係不存在，被告應將原告之寺廟登記證及印章以及86、87、88、89年四年之收支帳簿交付丙○○，並應停止執行原告寺廟之廟務，經本院以90年度訴字1965號判決原告勝訴，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以92年度上易字第103號判決原告敗訴確定。

㈢、原告以本院90年度訴字第1965號判決為執行名義，向本院聲請假執行（本院92年度執字第3096號），經本院於92年1月21日核發執行命令，命被告應於本執行命令送達之日（即92年1月27日）起應停止執行原告寺廟廟務，及於十日內將原告之寺廟登記證及印章及86、87、88、89四年之收支帳簿交付丙○○。

被告依執行命令僅將原告之寺廟登記證及印章交出，至於86、87、88、89四年之收支帳簿則未交出，丙○○並自92年1月29日開始接管原告廟務之執行。

㈣、原告之信徒丙○○等五人於95年間向法院聲請請求准予召開信徒大會，經本院以95年度聲字第5號裁定准予召開，原告即以丙○○等五人為召集人，於95年4月9日上午10點召開信徒大會，決議不再聘請被告為管理人並改選丙○○為管理人，原告將上開會議決議內容於95年4月10日以台南市○○路郵局第129號存證信函通知被告，並於同年月13日向台南縣政府備查，經台南縣政府於同年月25日以府民宗字第0950079766號函同意備查。

㈤、被告擔任原告管理人期間，涉嫌侵占、偽造文書等案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以90年度營偵字第488、881、1470號偵查終結起訴，嗣經本院92年度易字第247號、臺灣高等法院臺南分院92年上易字第565號判決被告無罪確定。

四、得心證之理由：

㈠、原告主張被告於89年11月25日第1次召開原告信徒大會時，提出之移交清冊包含：⒈金錢移交部分：⑴臺灣中小企業銀行新營分行之定期存款1,183萬元；

⑵現金322,800元。

⒉金牌移交部分：於63年起至89年10月31日止所掌管金牌面數共計2,713面金牌、2條金帶及1枚金塊。

故迄至89年11月25 日，原告應尚有上開移交清冊所示之財產等情，雖為被告所否認，並以前揭情詞置辯；

惟查：原告前開主張，已據提出移交清冊（證五）為證，且經證人乙○○證稱：「（原告提出證五文書資料有無看過？〈提示並告以要旨〉）這二張單是被告放在桌上要讓信徒看的，所以我有看過，被告拿出這些資料是要讓信徒大會移交，信徒大會不同意，但是被告就這些資料有念給信徒聽，但是並沒有做任何的說明」等語，及證人戊○○證述：「（原告提出證五文書資料有無看過？〈提示並告以要旨〉）有，當天開會我們報到以後，在會議桌上有排放會議資料，這幾張就放在會議資料桌上」等語（見96年11月27日言詞辯論筆錄）明確，又徵諸被告於侵占案件偵查中供承：「（寺裏金牌現在何處？）部分保存在我那裏，去年的都已變賣，用於買房子蓋廟」，「（另外台灣中小企銀是否有定存單？）有，存款都已買土地了，土地在東山許秀才段也有東山段」，「（何時買的？）400萬是之前買的，1,300萬是去年買的」等語（臺灣臺南地方法院檢察署90年度營偵字第881號90年8月20日訊問筆錄），堪信原告主張被告迄至89年11月25日，本於原告管理人之地位，管理原告如下所示之財產：⑴臺灣中小企業銀行新營分行之定期存款1,183萬元；

⑵現金322,800元；

⑶金牌2,713面；

⑷金帶2條；

⑸金塊1枚乙節為真實。

被告空言否認，不足憑採。

㈡、被告雖抗辯：「金牌及現金都是住持李秀梅在管理及經手，我並沒有管理」，「定期存款的部分我不清楚，都是師父李秀梅與秘書乙○○在處理」，「從63年到89或90年間都是由乙○○跟李秀梅在處理廟裡的事情，我是管理人只辦理社會公益事業，向政府聲請捐助及文化活動」，「廟裡的財務都是主持及乙○○在管理，我並沒有經手金錢」等語（96年10月31日言詞辯論筆錄、97年2月27日言詞辯論筆錄），並提出活期存款取款條（記載：訴外人即原告前秘書乙○○86年8月17日領取法會法師禮金103,500元，87年9月5日領取法會法師禮金102,500元，88年8月25日120,500元）為證；

惟查：被告所辯上情，顯與其於前揭侵占案件偵查中陳稱：「（寺裏金牌現在何處？）部分保存在我那裏，去年的都已變賣，用於買房子蓋廟」，「（何時何人去賣？）我去賣的，大概是去年初賣的，共賣了200多萬元」，「（另外台灣中小企銀是否有定存單？）有，存款都已買土地了，土地在東山許秀才段也有東山段」，「（買土地花了多少錢？）400萬與1,300多萬」，「（買賣土地是何人決定的？）我管理人決定的」，「（何時買的？）400萬是之前買的，1,300萬是去年買的」等語不合（見前揭偵查卷90年8月20日訊問筆錄），且參之被告既然能以原告管理人身分與訴外人辛○○於87年3月11日簽訂不動產買賣合約書，訴外人辛○○將其所有東山段971、972地號土地以400萬元價格出售與原告，並支付買賣價金；

又於89年12月27日以原告管理人身分買受許秀才段1290、1291、1293、1295、1296等地號土地，並於買賣所有權移轉契約書記載：「本件買賣土地款項係由東山鄉碧軒寺出資所購置做為建寺之用，因土地法規限制，致無法將產權名義登記為東山鄉碧軒寺所有，特以庚○○名義登記，嗣後法令變更核准時本人庚○○願無條件將土地所有權登記予東山鄉碧軒寺，絕無異議，如違約者願負一切法律責任」，有台南縣白河地政事務所97年3月5日所登字第0970001258號函附許秀才段1296地號等5筆土地所有權人庚○○辦理所有權移轉登記資料在卷足憑，並支付出賣人買賣價金，足見被告任原告管理人期間，對於原告之金牌及定期存款等財產確有支配管理權甚明。

被告前揭所辯，顯非可採。

㈢、被告又辯稱：伊以原告金牌賣得之價金及存款購買東山段971、972地號土地、及許秀才段1290、1291、1292、1293、1295、1296及1311地號土地作為廟產，其中東山段2筆土地係以402萬元購買，許秀才段7筆土地則以1300多萬元購買，因當時農地必須登記於自耕農名下，才登記於當時擔任原告管理人之被告及李秀梅名下等語；

然查：⒈被告以原告管理人身分與訴外人辛○○於87年3月11日簽訂不動產買賣合約書，訴外人辛○○將其所有東山段971、972地號土地以400萬元價格出售與原告，立約日原告已交付定金2,117,579元，其餘價款約定移轉登記過戶後付清，嗣於89年3月13日移轉登記與訴外人李秀梅，李秀梅並為此書立切結書，載明上開2筆土地確係於87年3月11日由原告出資所購置作為建寺之用，礙於法令規定而以李秀梅名義登記為所有權人，有不動產買賣合約書、土地登記謄本及台南縣白河地政事務所97年3月5日所登字第0970001258號函送東山段971地號等2筆土地所有權人李秀梅辦理所有權移轉登記資料所附切結書在卷可稽，則被告抗辯：伊以原告之財產購買前揭2筆土地等語，應非子虛。

惟前揭2筆土地所有權之買賣及移轉登記時間，均在89年11月25日被告第1次召開原告信徒大會之前，顯見被告以原告管理人之地位購買前揭2筆土地之價金，並非取自於被告至89年11月25日仍管理原告如下所示之財產：⑴臺灣中小企業銀行新營分行之定期存款1,183萬元；

⑵現金322,800元；

⑶金牌2,713面；

⑷金帶2條；

⑸金塊1枚。

⒉次查，被告於89年11月25日召開第1次信徒大會後，於89年12月27日買賣並於90年2月13日辦理所有權移轉登記之土地為許秀才段1290、1291、1293、1295、1296等地號土地，買賣價款總金額為5,764,200元，買賣所有權移轉契約書記載：「本件買賣土地款項係由東山鄉碧軒寺出資所購置做為建寺之用，因土地法規限制，致無法將產權名義登記為東山鄉碧軒寺所有，特以庚○○名義登記，嗣後法令變更核准時本人庚○○願無條件將土地所有權登記予東山鄉碧軒寺，絕無異議，如違約者願負一切法律責任」，有台南縣白河地政事務所97年3月5日所登字第0970001258號函附東山鄉○○○段1296地號等5筆土地所有權人庚○○辦理所有權移轉登記資料在卷足佐，則被告抗辯：伊以原告之財產購買前揭5筆土地等語，應可採信。

至於許秀才段1292、1311地號2筆土地，則於59年2月19日、59年11月6日即已登記在被告個人名下，有土地登記第一類謄本附卷可按，並非前揭買賣所有權移轉契約書之買賣標的，且被告對於其以原告管理人身分購買許秀才段1292、1311地號2筆土地乙節，亦未舉證以實其說，為不足採。

⒊再原告主張其所有東正段260建號建物（文康中心）於88年9月30日建築完成，並於89年3月13日為第一次登記，其工程費用係於被告89年11月25日召開第1次信徒大會前之費用支出，與被告至89年11月25日所管理原告如下所示之財產：⑴臺灣中小企業銀行新營分行之定期存款1,183萬元；

⑵現金322,800元；

⑶金牌2,713面；

⑷金帶2條；

⑸金塊1枚無關乙情，核與卷附上開建物登記公務用謄本記載相符，要屬有據。

⒋按本條例修正施行前，登記有案之寺廟、教堂、依法成立財團法人之教堂 (會)、宗教基金會或農民團體，其以自有資金取得或無償取得而以自然人名義登記之農業用地，得於本條例中華民國九十二年一月十三日修正施行後一年內，更名為該寺廟、教堂或依法成立財團法人之教堂 (會)、宗教基金會或農民團體所有。

農業發展條例第17條定有明文。

準此，被告抗辯：當時農地無法登記於原告名下，才會登記於原告管理人之被告及李秀梅名下等語，尚堪採信。

則依上所述，被告任原告管理人期間，至89年11月25日管理原告如下所示之財產：⑴臺灣中小企業銀行新營分行之定期存款1,183萬元；

⑵現金322,800元；

⑶金牌2,713面；

⑷金帶2條；

⑸金塊1枚。

其後，被告立於原告管理人地位以原告之存款購買許秀才段1290、1291、1293、1295、1296地號等5筆土地作為廟產，惟礙於法令規定而登記在被告個人名下乙節，堪予採認。

至被告抗辯：其立於原告管理人地位以原告上開財產購買其他土地云云，委非可採。

㈣、原告主張被告以原告之財產購買上開許秀才段土地之舉，未經信徒大會追認，對於原告不生效力云云；

惟查：按寺廟財產及法物為寺廟所有，由住持管理之。

寺廟有管理權之僧道，不論用何名稱，認為住持。

但非中華民國人民，不得為住持。

住持於宣揚教義修持戒律，及其他正當開支外，不得動用寺廟財產之收入。

寺廟之不動產及法物，非經所屬教會之決議，並呈請該管官署許可，不得處分或變更。

監督寺廟條例第6條、第7條及第8條分別定有明文。

又寺廟購置不動產之決定程序，係屬寺廟自治範疇，應依該寺廟之章程辦理，若無章程或章程未明定時，其有備置信徒名冊者，宜經該寺廟信徒大會之通過，以健全寺廟之管理。

惟若寺廟管理人動用寺廟財產之收入為寺廟購置不動產為正當開支者，雖未經信徒大會之追認，尚難謂其行為對於寺廟不生效力。

本件被告任原告管理人期間，對於原告之財產有支配管理權，已如前述，而其代表原告增購土地非屬處分寺廟之不動產及法物之行為，不受監督寺廟條例第8條規定之限制。

又參被告立於原告管理人地位買受之許秀才段1290、1291、1293、1295、1296地號5筆土地，買賣價款總金額為5,764,200元，核與土地現值相當，有台南縣白河地政事務所97年3月5日所登字第0970001258號函附東山鄉○○○段1296地號等5筆土地所有權人庚○○辦理所有權移轉登記相關資料在卷可查，則被告動用原告寺廟財產之收入為原告寺廟購置不動產，應屬正當開支，難謂其行為對於寺廟不生效力。

是以，被告礙於當時法令規定，雖將上開土地登記在被告個人名下，惟原告仍為實質上之所有權人，難認被告動用原告寺廟財產之收入為原告寺廟購置不動產之行為，有侵害原告之財產權，致原告受有損害。

㈤、原告之信徒丙○○等五人於95年間向本院聲請准予召開信徒大會，經本院以95年度聲字第5號裁定准予召開，原告即以丙○○等五人為召集人，於95年4月9日上午10點召開信徒大會，決議不再聘請被告為管理人並改選丙○○為管理人，原告並將上開會議決議內容於95年4月10日以台南市○○路郵局第129號存證信函通知被告，並於同年月13日向台南縣政府備查，經台南縣政府於同年月25日以府民宗字第0950079766號函同意備查，為兩造所不爭執，足認原告與被告間之委任契約關係業於95年4月間因原告之終止而告消滅。

又被告於委任契約關係終止後，自應將本於委任關係而管理持有之原告財產交還原告。

原告主張被告本於兩造間之委任契約，自63年起至89年11月25日（信徒大會召開日），持有原告之金牌2,713面；

自89年11月25日起至92年1月28日止，持有原告之金牌543面；

上開金牌數額合計為3,256面，其純度、總重量各為99.99%、5,520.8736錢（計算式：1.6956錢〈每面平均重量〉×3256面=5520.8736錢）等情，雖為被告所否認，然查：⒈按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。

訊之證人丁○○證稱：「92年1月29日擔任（原告）寺廟的秘書，94年9月擔任總幹事到現在，這段期間我有經手過金牌的紀錄及放到金庫。

（提示原證八甲○○○○○○○○金牌明細表並告以要旨）是我記載的沒錯，是大殿人員交給我，我記載後再拿去銀行的金庫存放，金牌到目前有五百七十幾塊，金牌是捐贈的，捐贈時捐贈的人百分之90幾都會把銀樓保證書一起捐贈，純度都是百分之99點99，沒有保證書的部分我們有問過銀樓幫我們秤過，純度也是相同的，根據我管理這段期間到目前為止，每面的平均重量為兩錢左右，為兩錢以上」等語（見96年11月27日言詞辯論筆錄），則原告主張其於92年2月至93年4月間（15個月）香客及信徒捐贈之金牌面數為188面（每月平均12.5面，小數點下第一位四捨五入），每面平均重量為1.6955錢（小數點下第四位四捨五入）乙節，堪信屬實。

至逾此部分之主張，尚難遽信。

⒉準此，被告任原告管理人期間，至89年11月25日信徒大會召開時，管理原告之金牌數額有2,713面，已如前述，又自89年11月25日（信徒大會結束後）至92年1月28日止，原告之廟務仍持續運作，原告主張其於此期間（26個月）受領香客及信徒捐贈之金牌面數為325面（計算式：12.5×26=325），其金之純度為百分之99點99，每面平均重量為1.6955錢，依上所述，應堪採信。

則被告任原告管理人期間，至92年1月28日止，管理原告之金牌數額合計為3,038面（計算式：2713＋325＝3038），金之純度為百分之99點99，總重量為5,150.929錢（計算式：1.6955×3038＝5150.929），堪以認定。

至原告逾此部分之主張，尚非可採。

⒊被告雖辯稱：其以上開金牌兌換現金用於原告廟務或購買寺產云云，並提出支出傳票為憑；

惟查，被告所提上開支出傳票記載費用支出期間均係在89年11月25日信徒大會召開前之費用支出，要難憑此為有利於被告之認定。

又參之被告於侵占案件偵查中雖陳稱：「（寺裏金牌現在何處？）部分保存在我那我那裏，去年的都已變賣，用於買房子蓋廟」，「（何時何人去賣？）我去賣的，大概是去年初賣的，共賣了200多萬元」，「（帳冊可否提出？）可以」，「（關於寺廟文書資料都是何人在保管？）我與秘書保管」等語（臺灣臺南地方法院檢察署90年度營偵字第881號偵查卷90年8月20日訊問筆錄、90年9月10日訊問筆錄），惟迄今仍未能就其至92年1月28日止，管理原告之金牌變賣支用之實際情形提出相關證據以實其說，而僅徒託空言置辯，難謂可信。

⒋從而，原告主張兩造間之委任契約終止後，被告應將任原告管理人期間所管理原告所有之金牌合計3,038面，金之純度為百分之99點99，每面平均重量1.6955錢，總重量為5,150.929錢交付原告，雖屬有據。

惟按原告訴請被告為金錢以外之一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，應給付金錢者，其主位請求與代償之補充請求，有不同之訴訟標的與訴之聲明，固屬客觀訴之合併，惟該主位請求若為代替物之給付者，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院於債務人不為給付時，亦得逕以債務人之費用執行，自無就代償請求為訴之客觀合併之必要，是以代償請求之訴之客觀合併，必以主位請求為特定之不可代替物之交付者為限（最高法院89年度台上字第2號判決要旨參照）。

本件原告訴請被告給付金牌，同時主張被告如不能為給付時，應給付金錢，此種「特定物之代償請求」，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併。

而原告上開請求被告給付金牌之主位請求，係屬可自由買賣交易之融通物，且為代替物之給付，屬於種類之債，並無不能給付之情形，而執行法院於債務人即被告不為給付時，既得逕以債務人（被告）之費用，命第三人採買該項代替物交付，故本件自無為代償請求之必要。

㈥、原告又主張被告任原告管理人期間，掌管原告金錢14,752,800元，被告應於委任契約終止後，將所掌管之上開金錢交還原告等情，雖經被告以前揭情詞置辯；

然查：⒈被告至89年11月25日第1次召開原告信徒大會時，尚管理原告所有臺灣中小企業銀行新營分行之定期存款1,183萬元及現金322,800元，惟其後被告立於原告管理人地位買受許秀才段1290、1291、1293、1295、1296地號5筆土地，買賣價款總金額為5,764,200元，當時因礙於法令規定，農地無法登記於原告名下，乃登記於原告管理人之被告名下，而被告動用原告財產為原告購置不動產，其行為對於原告應生效力，已如上述，則被告管理之上開金錢應扣除支付土地買賣價款後之餘額6,388,600元（計算式：00000000＋000000-0000000＝0000000），始為被告管理之金錢（或金錢債權）。

但被告就其管理之上開餘額，迄今仍未提出積極事證證明其將之用於原告廟務或購買寺產，則原告於委任契約終止後，請求被告交還6,388,600元，即屬有據。

⒉原告再主張其於東山郵局有定期存款260萬元，被告應於委任契約終止後交付原告等情，而被告對於原告在東山郵局原有定期存款260萬元乙節並不爭執，僅辯稱：上開存款260萬元業經被告用其中之200萬元購買土地作為廟產，其餘則用於廟務等語；

茲查：被告曾於91年10月16日將原告之金錢在東山郵局辦理定期儲金存款260萬元，嗣於92年1月28日委託訴外人己○○代為終止提款結清帳目等語，有新營郵局97年10月29日營字第0975001195號函附卷可稽，且經證人己○○證述屬實，堪予採認。

又訊之證人己○○雖證稱：「我今日有帶領款的相關資料，我是提領260萬元，其中60萬元是用來支付今日所提提款明細項目用途所示，另200萬元是交給被告庚○○使用，他如何使用我不清楚。」

等語（見98年2月18日言詞辯論筆錄），惟審酌證人己○○提出之支出傳票、收據及取款條，除其中443,353元係於92年1月28日具領使用於廟務之外，其餘均是92年1月28日之前即已具領花用，是以被告抗辯：上開存款260萬元中之443,353元係用於廟務等語，尚非無據。

但就其餘金額而言，依上開證據並不足以證明被告係用於廟務，且就購買土地作為廟產部分，依證人乙○○證述：「（是否知悉被告庚○○主張其領取260萬元中之200萬元是用來購地之價款？）我不知道」等語（見98年2月18日言詞辯論筆錄），亦不足證明被告所辯屬實，此外，被告又未能舉證以實其說，洵難採信。

則原告於委任契約終止後，請求被告交付2,156,647元，要屬有據。

至原告逾此部分之主張，尚非可採。

⒊準此，原告於委任契約終止後，請求被告交還有據之金額為8,545,247元（計算式：0000000＋0000000＝0000000）。

㈦、綜上所述，被告於任原告管理人期間，基於委任契約而管理原告之財產，嗣經原告於95年4月間終止該委任契約，而被告於委任契約關係終止後，自應將原告之財產交還原告。

又原告本於同一原因事實，雖另主張依侵權行為之法律關係為同一之請求，惟按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例足資參照）。

從而，原告本於委任契約終止後之法律關係，請求被告應將如附表所示金牌3,038面給付原告，並應給付原告8,545,247元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年9月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

至原告逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。

㈧、本件待證事實已臻明確，被告聲請本院至原告寺廟現場履勘，即無必要。

又兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

五、本件訴訟費用為裁判費269,136元、證人旅費2,136元，合計為271,272元，由本院酌量兩造各為一部勝訴、一部敗訴之情形，命兩造以比例分擔，爰確定如主文第4項所示。

六、本判決原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，爰酌定相當擔保金額准許之。

本院併就此部分依職權宣告被告預供擔保，得免為假執行。

至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。

七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 張季芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 顏惠華
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│附表：                                                      │
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│種類│金之純度│面   數 │每面之平均重量│總  重  量  │備考│
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│金牌│99.99%  │3,038面 │1.6955錢      │5,150.929錢 │    │
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