臺灣臺南地方法院民事-TNDV,98,事聲,36,20090626,1

臺灣臺南地方法院民事裁定 98年度事聲字第36號
異 議 人 甲○○
即債權人
相 對人 乙○○○○○○
即債務人
上列異議人對於本院司法事務官於民國98年5月21日所為之98年度執字第31724號裁定聲明異議，本院裁定如下：

主 文

異議駁回。

異議費用由異議人負擔。

理 由

一、按當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後十日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。

司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；

認異議為無理由者，應送請法院裁定之。

法院認第1項之異議為有理由時，應為適當之裁定；

認異議為無理由者，應以裁定駁回之。

民事訴訟法第240條之4第1項至第3項定有明文。

本件聲明異議人就本院民事執行處司法事務官於民國98 年5月21日以98年度執字第31724號執行事件裁定駁回其聲請強制執行之終局執行，聲明不服提起異議，是本院自應依法就民事執行處司法事務官所為之裁定，審究聲明異議人之異議有無理由，合先敘明。

二、異議意旨略以：異議人與相對人間因強制執行事件，經臺南地方法院98年度執字31724號於98年5月21日，以異議人非金錢債權之終局執行，因與第三人陳財亨提供擔保所聲請在前之假扣押強制執行，彼此相矛盾不能併存為由，逕將異議人聲請在後之執行程序予以駁回。

然有學者認為，假扣押執行無排除終局執行之效力，仍應將假扣押標的物之執行處分除去，而實施終局執行，此種情形，執行標的物未變換為金錢，假和押債權人僅得就債務人之其他財產執行 (楊與齡先生強制執行法第350頁)，是以上開駁回之裁定異議人不服，又事關異議人之權利，爰於法定期間內依法聲明異議等語。

三、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。

如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。

強制執行法第15條定有明文。

假扣押之保全執行與非金錢債權之終局執行競合時，彼此矛盾不能並存，且假扣押之保全執行既為先行，在後之終局執行，自應以執行時間之先後定其優劣，不許以在後之終局執行，推翻在前之假扣押保全執行，至於在後之終局執行，倘如有排除假扣押保全執行之權利，應另提起第三人異議之訴為權利之主張，待排除在前之假扣押執行後，再為終局執行之聲請始為適法。

四、經查：㈠、本件異議人前以本院98年度訴字第109號請求履行契約之確定判決執行名義，於98年5月4日向本院聲請對債務人乙○○○○○○為協同向臺南縣政府辦理將鼎昇當舖負責人變更為異議人之會同勘驗、變更許可及變更登記之執行；

惟本件因第三人陳財亨業於98年2月25日供擔保聲請假扣押在案，並經本院於98年2月27日以南院龍98年執全實字第528號執行命令禁止債務人移轉「鼎昇當舖」經營權及其他處分，第三人亦不得為移轉或其他處分登記，有本院98年度執字第31724 號執行卷及其卷附98年2月27日南院龍98年執全實字第528號執行命令影本可稽。

是上開假扣押執行程序聲請在前，異議人聲請之非金錢債權終局執行在後，後者之終局執行因與前禁止移轉之假扣押執行命令相矛盾，有因執行發生競合而不能相容之情事。

㈡、假扣押之保全執行與終局執行發生競合，二者目的不同相互牴觸時，有認為應採終局執行優先說者，亦有採保全執行優先說者。

惟本院認：按１先開始強制執行者，優先於後之強制執行。

應適用時間先後之原則。

亦即執行之競合，原則上應以執行聲請時間之先後定其優劣，不許在後之執行推翻在前之執行，又本在先之保全執行，僅排除後行之終局執行所為使保全效果喪失之執行措施，不排除後執行之終局執行所為禁止移轉之再查封行為；

２假扣押執行僅能禁止債務人以法律行為任意處分，而無排除因法院所為之終局執行效力，故仍應將假扣押標的物之執行處分除去，進而實施終局執行；

３後受排斥之終局執行名義，異議人如有實體上之權利，應以第三人異議之訴為對抗之方法，撤銷先行之強制執行，不得僅憑其執行名義為終局執行，即欲主張將已為查封狀態之標的，轉為終局執行要債務人履行契約而受有滿足；

４再者，如先行之保全執行，於本案訴訟敗訴確定時，法院得依欲為終局執行債權人之聲請，撤銷保全執行，債權人即得將本終局執行所為查封狀態之標的，轉進終局執行。

５最高法院民庭庭長會議見解，對保全執行與終局執行有採取終局執行優先說，認為保全執行僅能禁止債務人以法律行為任意處分，而無排除因法院受強制執行聲請為終局執行之效力【最高法院62年度第一次民事庭庭長會議決議（五）、最高法院70年度第十次民事庭庭長會議決議（一）參照】，然上揭會議見解，乃針對假處分保全執行與終局執行競合所為之決議內容，與本案假扣押保全執行有別。

實假扣押與假處分之競合，我國係兼採查封（保全）及終局執行優越原則，是就債務人所有執行標的物實施假處分於先，執行假扣押在後，而假扣押債權人就假扣押所保全之請求先取得執行名義，並聲請就該標的物為終局執行時，則該假處分之效力，並不能排除法院之強制執行。

惟如假處分之債權人就其所保全之請求先取得執行名義，則可逕行請求實現該執行名義所載之內容，該假扣押執行與之不相容部分之效力，即歸於消滅。

反之，假扣押執行查封在先，而實施假處分在後，即令假處分債權人就假處分所保全之請求先取得執行名義，如該執行名義所載內容有礙假扣押查封執行之效果者，對於假扣押債權人仍不生效力【最高法院74年台上字第341號判決參照】。

是以於假扣押保全執行在先，在後之終局執行如有礙假扣押查封執行之效果者，應採保全執行優先原則，駁回終局執行之聲請，欲為終局執行之債權人僅能依法提起第三人異議之訴，待排除在先知假扣押保全執行後，始得為終局執行之聲請。

五、綜上所述，本院民事執行處司法事務官裁定駁回聲明異議人就系爭請求履行契約強制執行事件之聲請，經核認事用法，並無不合，聲明異議人異議意旨猶執上揭學者意見為爭執等情詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

六、結論：本件聲明異議為無理由，爰依強制執行法法第30條之1、民事訴訟法第240條之4第3項後段、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 6 月 26 日
民事第一庭 法 官 孫玉文
正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 98 年 6 月 26 日
書記官 鍾佳佑