臺灣臺南地方法院民事-TNDV,99,訴,869,20110218,1

臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第869號
原 告 喜願建設股份有限公司
法定代理人 陳建助
訴訟代理人 郭修淮
被 告 邱紹欽
上列當事人間請求確認讓與擔保法律關係存在事件，經本院於民國100年1月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣壹萬捌仟捌佰貳拾元由原告負擔。

事 實 及 理 由

一、原告起訴主張：

（一）緣原告於民國89年11月22日向被告及訴外人劉淑滿及朱源樟借款，並以台南市○區○○段239建號建物（下稱系爭建物）之所有權權利範圍60%，設定本金新臺幣（下同）2億元之抵押權，被告之債權額比例為20分之4。

嗣因原告無法於約定日期清償債務，被告依法實行抵押權拍賣抵押物，因無人應買，原告遂應被告之要求，於93年8月26日與被告及訴外人朱源樟、劉淑滿共同簽署「抵押權人取得抵押物所有權契約書」（下稱系爭契約），由原告移轉擔保標的物所有權5%予被告，以為信託的讓與擔保。

兩造並於系爭契約第4條約定，原告應於一年內與被告協議「買回」之價額。

後因被告除支付利息外，仍無力一次清償全部債務，被告遂以所有權人自居，起訴請求分割共有物，並大肆於新聞紙刊登啟事，打擊原告之商譽，致原告營業鉅減，損失不貲。

（二）按以移轉擔保標的物所有權之方式，達成信用授受目的之非典型擔保，自信用收受者在法律上之債務人地位是否仍然存在為標準，可分為信託的讓與擔保與買賣式讓與擔保。

其主要不同在於⑴信託讓與擔保之債權人與債務人間有擔保債權關係存在，於債務人未履行債務時，債權人即得向債務人請求償還，亦得就讓與標的物受償，而買賣式讓與擔保之買受人與出賣人間，無擔保債權關係存在，買受人無請求出賣人清償債務之權，惟出賣人得依約返還價金而請求交還標的物。

⑵標的物滅失時，在信託讓與擔保之債權人仍得就債務人之一般財產，求償其債權。

惟買賣式讓與擔保之買受人則無此項權利，可見其危險由買受人自行負擔。

⑶於債務不履行時，信託讓與擔保之債權人如就標的物受償其債權者，負有清算義務，亦即就標的物抵償債權之餘額應返還設定人，倘有不足，則仍可向債務人求償。

反之，買賣式讓與擔保即無清算之義務，於標的物抵償債務（融資額）時，縱有不足亦無向出賣人求償之權。

原告於93年8月26日被告簽訂系爭契約，因而取得系爭標的物5%應有部分，故兩造間物權移轉之法效意思為「信託的讓與擔保」而非「買賣」。

前述契約書中縱有「買回」之約定，因無真實「買賣」之先行行為，故兩造間之真意仍係回贖期限之約定而已，而被告取得所有權後，並未將借款字據返還原告，且未塗銷因混同而消滅之抵押權，由此觀之，被告實為信託的讓與擔保權利人也。

（三）讓與擔保依擔保權人就標的物受償之方式為區分，有流質型與清算型之別。

清算型之讓與擔保不生違反禁止流質約款之問題，而流質型讓與擔保則有此項問題，故為我實務所不採。

實務見解如最高法院71年度台上字第2934號判決要旨：「債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權之信託讓與擔保，而約定債務清還期間者，雖不能認其為無效，但擔保物所有權之移轉，既僅以擔保債務清還為目的，即不能祇以債務人逾期未曾清還所負債務，債權人即可取得擔保物之所有權，仍應履行變賣擔保物或協議估價，債權人就其價金受償或承受之程序，庶免其迥避民法(舊)第873條第2項禁止之規定」·蓋履行清算程序，始足以消除當事人間之暴利行為，並保障讓與擔保當事人在內部關係中之權益平衡。

被告既為信託讓與擔保之權利人，且與原告約定有「買回」期間之回贖期限，自不得僅以上訴人未依約回贖，即可取得擔保物之所有權，仍應履行清算之義務，有如上述；

另有最高法院84年度台上字第253號判決要旨「擔保信託乃信託行為之一種，又稱信託的讓與擔保。

係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人;債務不履時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償而言。

為免債權人逾越擔保之目的行使所有權，因此當事人間通常均定有信託約款以限制彼此間權利義務關係。」

可參，明確表示讓與擔保通常存在信託約款，並肯定信託的讓與擔保，是擔保信託，乃信託行為之一種。

詳言之，讓與擔保即是以權利（所有權）之（內外部）移轉，加上信託行為的債之關係，且擔保權人並負有清算義務為其法律結構（見蔡明誠著，物權法研究2005年3月一版再刷，第331頁，讓與擔保—最高法院88年度台上字第1334號判決評釋）。

（四）兩造所簽之系爭契約即信託的讓與擔保契約。就財產權之移轉言，兩造間為實現擔保債務清償之目的，確有移轉標的物所有權之法效意思（物權行為），然其債之原因關係，係以擔保債務之清償為目的，此即為讓與擔保契約之經濟目的，故其基本構造係信託行為的債之關係，加上財產權（本件為所有權）之移轉。

準此以觀，兩造簽署信託的讓與擔保契約係利用擔保物權以外之現有法律制度，實現擔保債務之清償目的，成為非典型擔保之一種，並非創設法律所未規定之擔保物權，自不生違反物權法定主義之問題。

然因我國地政實務，登記原因標準用語表，未將「讓與擔保」一項列入，致以讓與擔保為原因之所有權移轉，均係以買賣為原因之方式出現，實則當事人間並無買賣之法效意思，惟其間隱藏有為擔保債務之清償，而信託的將財產權移轉於擔保權人之讓與擔保契約，因之買賣雖屬無效，然其讓與擔保契約之隱藏行為仍為有效（民法第87條第2項）。

故觀兩造所簽署之系爭契約書內容，實即以擔保清償債務為目的之信託的讓與擔保契約也。

另系爭契約之約定，⑴就時間點而言，雙方係以協議延期清償為目的，且附有以一年為期限之買回約款，不符合民法第878條規定須於「清償期屆滿後」之要件。

⑵就法效意思而言，原告並無「代物清償」之法效意思，縱被告主張有此法效意思，亦屬雙方就必要之點意思不一致之情形，未可據以推定「代物清償」契約成立。

⑶就程序而言，兩造並未經清算之過程，被告之抵押權既未消滅，且未返還原告抵押物抵償債務後所剩餘之價額，明顯違反民法第878條「清理債務」之目的。

（五）被告否認為系爭建物之擔保權利人，而以所有權人自居，並訴訟詐欺之方式，提起共有物分割訴訟，妨害原告債務清償後，回復所有權之期待權，此惟有對被告提起「確認信託的讓與擔保法律關係存在之訴」始得除去之。

原告對本件訴訟確有法律上利益。

且按讓與擔保之擔保權人雖取得標的物之所有權，然僅得於擔保目的範圍內行使夜。

詳言之，就超過擔保目的以外之權利，對於設定人負有不得行使之不作為義務。

但被告卻大肆刊登廣告，宣稱其為真正所權人，致原告實質所有權人之地位被妨害，而營業額鉅減，實有加以制止被告不當行為之必要。

爰依民法第962條及土地登記規則第136條之規定，為本件之請求；

並聲明：⑴確認原告與被告間，信託的讓與擔保法律關係存在。

原告為設定人，被告為擔保權人，擔保標的物為台南市○○段239建號建物，所有權權利範圍5%。

⑵被告未經原告同意，不得使用、收益、處分擔保標的物。

⑶被告應同意原告，就擔保標的物向地政事務所，辦理所有權移轉請求權之預告登記。

二、被告則以：

（一）民法第878條抵押權人於債權清償期屆滿後為受清償得訂立契約，取得抵押物所有權或用拍賣之方法處分抵押物。

系爭契約乃民法第878條之抵償債務契約書，系爭契約第一條「甲方（原告）同意以上述不動產標的物將甲方擁有抵押權57%之建物、土地所有權移轉登記予乙方（指被告及朱源樟、劉淑滿）之三抵押權人以代清償。」

之約定，乃緣於88年間，原告向被告及朱源樟、劉淑滿、林永清等借款，以其所有系爭建物持分權利範圍60%產權設定抵押權擔保之法律關係。

又因原告於90年6月間起簽發之借據及利息支票陸續退票，至民國91年2月間即拒絕往來戶，依約定，利息一期未付視同全部到期，故抵押權人朱源樟於91年11月間提起強制執行拍賣抵押物（91執字第34285號），93年7月28日為第四次拍賣前，恐無人拍定，抵押權人等具狀共同承受拍賣物，惟拍賣當日，朱源樟之代理人黃淑芬律師未於拍賣期日到場，以致無法承受，被告不服提起抗告期間，原告恐抗告成立或朱源樟續行拍賣，抵押權人朱源樟、劉淑滿及被告邱紹欽等乃於93年8月26日依民法第878條簽訂系爭契約以抵償債務，並於93年12月7日辦畢移轉登記，簽約當時有黃淑芬律師在場見證），且依系爭契約內容，簽定買回契約書及切結同意書（共同成立僑欣股份有限公司以共同經營原告60%產權部分，以履行系爭契約第3條）。

93年10月13上午，被告及朱源樟之代理人黃淑芬律師及劉淑滿等人以僑欣股份公司之名義與有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）董事會會議成立聯合管理公司，之後原告公司法定代表人陳建助認為若按會議記錄實施，將令其喪失管理主宰權，故於93年12月24日與被告及朱源樟之代理人及劉淑滿等二次協議，雙方共認天都襌寺（即系爭建物）管理權之交付日期改為94年8月26日前喜願公司未依約買回時。

原告為釐清建物樓層之單獨使用權，於94年3月18日以有龍公司為甲方與乙方之原告及朱源樟、邱紹欽（被告）劉淑滿等簽定「共有物分管契約書」，至94年8月26日買回期間屆滿，原告未依約履行，亦不交付占有權，被告無奈唯依法提分割以圖自救。

然原告猶霸持「天都禪寺」之經營權及管理權至今。

於本院受理95年度訴字第359號分割事件訴訟期間，原告百般以他法阻礙分割之進行：如⑴串通訴外人郭修淮向本院提起確認買賣關係不存在之訴（95年度重訴字第242號、97年度重上字第20號）。

⑵向鈞院告發被告偽造文書（95年度他定第3730號）。

⑶向本院告發重利罪（96 他字第1552號）均獲不起訴處分。

另分別於94年9月26日、95年11月28日、96年8月22日及98年10月15日與被告及劉淑滿簽定不動產買賣契約書（買賣標的物：台南市○區○○路259號之產權持分21/100部份），前三次皆因不履行價金義務而終止，第四次至目前契約仍有效。

今該分割事件已進入臺灣高等法院臺南分院審理中（98年度上字第147號），被告又欲阻止該分割之進行，遂於99年4月2日對朱源樟提起確認讓與擔保法律關係存在之訴（99年重訴字第67號），並向分割事件法院呈報停止訴訟事。

今又向被告提起本訴，系爭契約同時同地簽定，而原告分別提起確認之訴法律關係不一，原告之訴顯難採信。

（二）無論原告所訴「確認讓與擔保法律關係」或「確認信託讓與擔保法律關係」其法律效力皆與抵押權同。

被告當初（88年12月間）借款給原告時即已設定抵押權在案（並經另抵押權人朱源樟以91執字第34285號實施強制執行在案），被告對原告於債務不履行時隨時可拍賣抵押物，何須重作「信託讓與擔保」或「債權讓與擔保」事。

系爭契約若係「信託讓與擔保」或「債權讓與擔保」契約書，又何必同時簽定買回契約書、切結同意書、會議記錄、第二次協議書，共有物分管契約書，及連續四次之不動產買賣契約？又系爭契約無一字記載「信託讓與擔保」或「債權讓與擔保」，其內容亦無擔保之構成要件如⑴擔保金額⑵償還期限⑶利息、遲延利息、違約金之計算⑷利息一期未付視同全部到期及屆期未同意強制執行等事項。

原告之訴訟代理人王正宏律師於94年3月16函稱「據原告法定代理人陳建助先生來所委稱：本公司於93年8月26日完成與朱先生等三人簽訂系爭契約，其目的為促成雙方達成本案強制執行免以續行」等語，何以未覆稱系爭契約為債權讓與擔保性質。

再者，本院95年度重訴242號「確認買賣關係不存在之訴」，原告法定代理人業已證稱系爭契約是買賣契約而非讓與擔保契約書；

而本院95年度訴字第359號判決亦駁回原告讓與擔保債權之主張，且經臺灣高等法院臺南分院97年度重上字第20號判決認定系爭契約所為移轉行為，與民法第878條規定相符。

（三）民法第247條確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。

又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的（49年台上字第1813號判例）。

查原告以被告於93年簽定系爭契約提起確認內容之法律關係之訴，然契約內容為法律關係發生原因，非法律關係本身，乃屬事實問題，不得為確認之訴標的。

況該契約書內容雙方皆履行完成移轉所有權登記完畢，業屬已過去之法律關係，原告在法律上關係亦無不安之狀態，依上判例，原告提起本訴依法無據等語置辯；

並聲明駁回原告之訴。

三、經查：

（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；

且法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其地位有不妥之狀態或受侵害之危險，而此不妥或危險得以確認判決將之除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1240號、第1922號判例意旨參照）。

本件原告主張系爭契約為信託之讓與擔契約，被告不得以系爭建物所有權人自居，為被告否認，是原告主觀認其地位有不妥之狀態或受侵害之危險，應足認定；

且上開此不妥或危險得以確認判決將之除去，原告提起本件確認之訴，參照前開說明，應予准許，合先敘明。

（二）原告主張系爭契約為信託之讓與擔契約，確認兩造間存有信託之讓與擔法律關係，本院自首應審酌系爭契約內容，探究其契約性質： （1）按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」

，最高法院著有17年上字第1118號判例可參；

且信託之擔讓與，係指債務人為擔其債務，將擔物所有權移轉於債權人，而使債權人在不超過擔目的範圍內，取得擔物所有權，而約定債務清還期間者；

債權清償後，該擔物即應返還於債務人；

債務不履行時，債權人得將擔物變賣或估價而就該價金受清償者而言，亦有最高法院最高法院71 年度台上字第2934號、98年度台上字第544號判決要旨可資參照。

（2）查系爭契約開宗明義「依民法第878條訂立本契約」之記載，有系爭契約在卷可按，是依民法第878條「抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，取得抵押物之所有權或用拍賣以外之方法，處分抵押物，但有害於其他抵押權人之利益者，不在此限。」

之規定，足認系爭契約乃於兩造間之債權債務清償期屆至後始簽訂，此參原告自認向被告及訴外人朱源樟、劉淑滿借款並將系爭建物設定抵押以供擔，惟原告屆期無法清償債務，抵押物遭拍賣，始與被告及訴外人簽訂系爭契約等語甚明。

則系爭契約既於兩造間之債務清償期屆至後所為，已顯與信託之讓與擔保，將擔物所有權移轉於債權人，而約定債務清還期間者有別；

況系爭契約第1條明文「甲方（指原告）同意以上述不動產標的物，將甲方擁有抵押權57%之、土地所有權移轉登記予乙方（指被告及訴外人朱源樟、劉淑滿）之三抵押權人「以代清償」，抵償136,166,000元，益見系爭契約移轉系爭建物之約定，乃屬債權人受領他種給付以代原定給付之代物清償（參民法319條），依法兩造間於抵償範圍內之債之關係消滅，可稽系爭契約不具擔保性質，亦與信託之讓與擔保契約迥異；

且系爭契約所載將系爭建物移轉被告及訴外人「以代清償」、「抵償136,166,000元」等語，文字明確，原告主張無代物清償之意思，反捨契約文字而更為曲解，顯無足取。

（3）另原告主張系爭契約附一年買回期限，且兩造並未經清算之過程，被告之抵押權既未消滅，亦未返還原告抵押物抵償債務後所剩餘之價額，不符合民法第878條「清償期屆滿後」之要件，以及「清理債務」之目的。

然兩造間之債權債務已屆清償期，業經原告自認在卷已如前述，並有系爭契約及本院91年度執字第34285號卷可參；

且觀系爭契約第1條明載系爭建物抵償債務後「甲方其餘不足清償乙方債務部分，乙方於本契約甲方買回本件抵押物期間暫不執行」等語，亦稽原告以系爭抵押建物抵償債務後，系爭建物並無剩餘價值可言。

而「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。」

，民法762條前段定有明文，被告就系爭建物同有所有權及抵押權部分，依上開規定，其抵押權消滅；

至買回乃留權利之特約，不影響債務清償之法效，原告前揭主張，要無可採。

（4）綜上，系爭契約乃抵押權人（即被告及訴外人）於債權清償期屆滿後為受清償，依民法第878條，與原告訂立取得抵押物（系爭建物）之所有權之契約，與信託之讓與擔保契約性質有間。

（三）原告復主張被告非系爭建物所有權人，卻大肆刊登廣告，宣稱其為真正所權人，致原告實質所有權人之地位被妨害，依民法第962條及土地登記規則第136條之規定，請求被告不得使用、收益、處分系爭建物，並同意為所有權移轉之預告登記。

惟如前所述，系爭契約並非信託之讓與擔保契約，系爭建物既由原告移轉5%予被告，以抵償其積欠被告之債務，且為所有權移轉登記，被告為系爭建物所有權人，有系爭契約及系爭建物登記謄本附卷可按，則依民法765條「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」

之規定，被告對系爭建物得自由行使所有權，非他人得以限制或干涉。

從而原告請求限制被告所有權，並同意原告為所有權移轉之預告登記，顯無理由。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

五、另按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；且訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。

本件原告之訴無理由，訴訟費用18,820元應由原告負擔。

六、據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
民事第二庭 法 官 魏玉英
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師上訴者，應一併繳納上訴審裁判費
中 華 民 國 100 年 2 月 18 日
書記官 蔡曉卿