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臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重訴字第185號
原 告 第一商業銀行股份有限公司
法定代理人 蔡慶年
訴訟代理人 辛純昌
訴訟代理人 鄭曉東律師
訴訟代理人 魏緒孟律師
被 告 巫永祥
訴訟代理人 黃厚誠律師
訴訟代理人 楊聖芬律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國99年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣捌萬零貳佰玖拾玖元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日 1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；
異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。
又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；
經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。
前項期間，於第40條之 1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，此同法第41條第3、 4項定有明文。
經查，本院98年度執字第50428號給付票款強制執行事件於民國（下同）99年 7月27日作成分配表，定於99年 8月27日實行分配，原告不同意該分配表，於99年8月10日具狀對該分配表聲明異議，而被告於99年8月23日反對原告之陳述，而原告於99年 8月30日受通知被告之反對陳述，有送達證書附於上開執行卷可查。
原告於99年9月2日對反對其陳述之被告提起本件分配表異議之訴（見本院之收文章），足認原告已依前開規定，於分配期日 1日前，向執行法院具狀聲明異議，並於分配期日起10日內，向本院提起分配表異議之訴，核無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、本件原告主張：㈠鈞院98年司執字第 50428號強制執行事件，已拍賣債務人桂崇德所有之不動產，並製作分配表，定期於99年 8月27日實行分配；
查系爭分配表所載次序6、7為應分配予被告之執行費及第一順位抵押權所擔保之優先債權受償額，惟查被告就債務人桂崇德所有之不動產（即本件之執行標的物），包括：⑴坐落於台南市○區○○段230-99號土地及其上建物即建號 18935號，門牌號碼台南市○區○○路二段41號房屋；
⑵坐落於台南市○區○○段134號土地及其上建物即建號116號，門牌號碼台南市○區○○○街59號房屋，雖於92年 4月14日共同設定最高限額新台幣（下同）800萬元之第一順位抵押權，然於本件強制執行時，被告並未提出實際明確之債權證明資料，以證明其對桂崇德有任何債權存在，按被告對桂崇德既無債權、則分配表所載次序6、7對被告之分配，即應剔除，並重做分配表，由原告等其他債權人分配受償。
㈡查被告及執行債務人桂崇德曾分別向鈞院執行處具狀主張：桂崇德於92年 4月前向巫永祥借款，尚未清償，故簽發本票2 紙各為250萬元、300萬元交付巫永祥，並將系爭不動產於92年 4月設定最高限額抵押權供巫永祥擔保，嗣桂崇德再向巫永祥另借270萬元云云；
惟查被告雖提出1紙92年 4月24日之 270萬元匯款單，但該匯款單僅係金錢支付之證明，不能證明支付之原因究竟是否為借款，況巫永祥是否有資力足以借出如此高額之款項，亦屬有疑；
又執行卷內如有 250萬元、 300萬元之本票，然亦乏資金來源、交付及用途之證明，亦無法逕行判斷為借款，則被告之主張，尚屬無據。
㈢退步言之，縱令被告對桂崇德有債權（假設），惟該債權是否為系爭最高限額抵押權擔保範圍所及？亦有疑義，茲說明如下：⒈由原證 2號土地、建物登記謄本形式上僅記載「擔保債權總金額：最高限額新台幣800萬元正」、「存續期間：自92年4月9日至102年4月9日」等之內容，尚無從判斷系爭抵押權所擔保之債權種類範圍為何。
⒉系爭抵押權之擔保範圍如不及於被告之債權，而被告又未另行取得普通債權之執行名義以聲明參與分配者，則本件分配表仍應剔除對被告所為之分配。
⒊縱令被告之債權存在（假設），然該債權亦非系爭最高限額抵押權擔保之範圍所及，則原告在分配表上次序6、7分配，仍應予以剔除，按：⑴最高法院84年台上字第1967號判例：「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。
因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，為抵押權效力所及」。
⑵最高法院86年台上字第3392號判決：「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及」。
⑶被告主張伊之債權「種類」為「借款債權」，惟參酌系爭不動產之土地、建物謄本，僅登記「擔保債權總金額：最高限額新台幣800萬元正」、「存續期間：自92年4月9日至102年4 月9日」之內容，完全未登記債權之「種類」為借款債權」，自非系爭最高限額抵押權擔保範圍所及之債，即不得優先受償，其分配應予剔除。
㈣又，若被告之債權不能以「優先受償」之地位分配，但能否以「普通債權」之地位而受分配？按強制執行法第34條第 l項規定，普通債權人應提出「執行名義」方得參與分配，查被告並未提出普通債權之執行名義以聲明參與分配，則本件分配表仍應剔除對被告所為之分配等語㈤並聲明：⒈鈞院98年度司執字第 50428號強制執行事件所檢附「列印日期：中華民國99年 7月27日」之「台灣台南地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表」，內載「次序 6，參與分配執行費，債權人為巫永祥，分配金額64000元」及「次序7，第1順位抵押權，債權人為巫永祥，債權原本800萬元，分配比率99.2964％，分配金額0000000元，不足額 56292元」應予剔除，不得列入分配，並應依剔除後之分配次序金額重新製作分配表。
⒉訴訟費用由原告負擔。
二、被告則抗辯：㈠原告主張被告並未提出實際明確之債權證明資料，以證明其對桂崇德有任何債權存在，且自系爭不動產土地、建物登記謄本形式上之內容觀之，尚無從判斷系爭抵押權所擔保之債權種類範圍為何云云，惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責若原告先不能舉證少以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
最高法院17年度上字第 917號判例可稽。
次按，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例足資參照。
㈡由系爭不動產土地、建物登記謄本可知，本件抵押權早於92年 4月間即設定，設定之前，債務人桂崇德即已積欠被告巫永祥550萬元，有前於執行程序所陳報之金額各為250萬元、300萬元之本票2紙可稽；
另於設定抵押權後，被告再借予債務人桂崇德270萬元，亦有92年4月24日被告匯款予債務人桂崇德之匯款回條及另紙 270萬元本票可稽；
是被告所提出前揭所載債權存在之證明資料，足以證明其確實對債務人桂崇德有分配表所載之債權存在，舉證責任已盡，原告主張被告對桂崇德並無何債權存在，乃不查事實之誤會，倘原告認上開本票債權係屬虛偽，揆諸前揭實務見解，自應由原告舉證以實其說，否則其主張屬無據。
㈢復按債務人或第三人得提供其所有之不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內，設定限額抵押權。
前項最高限額抵押權所擔保之債權。
以由一定律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之2項定有明文；
是最高限額抵押權本以擔保現有或將來可能發生一定金額限度內之不特定債權為其特徵，且由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，即屬最高限額抵押權所擔保之債權。
本件被告對債務人桂崇德所主張者即金額共計 820萬元之本票債權，當為本件最高限額抵押權所擔保之債禮，要無疑義，原告稱無從判斷系爭抵押權所擔保之債權種類範圍為何云云，似對上開法律明文有所誤會，其主張顯非可採。
㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件不爭執事項：㈠被告就債務人即訴外人桂崇德所有之⑴坐落於台南市○區○○段230- 99號土地及同地段建號18935號，即門牌號碼台南市○區○○路二段41號房屋、⑵坐落於台南市○區○○段134號土地及同地段建號 116號，即門牌號碼台南市○區○○○街59號房屋（以下均稱系爭不動產），於92年 4月14日設定最高限額800萬元之第一順位抵押權。
㈡原告持本院核發之94年執字第 42263號債權憑證為執行名義，聲請強制執行債務人即訴外人桂崇德所有之系爭不動產；
系爭不動產業經本院98年司執字第 50428號強制執行事件實施拍賣，第一順位抵押權人即被告巫永祥於99年 9月16日持發票人為「桂崇德」、發票日分別為91年1月15日、91年2月12 日及92年4月9日，面額分別為300萬元、250萬元及270萬元之本票 3紙及系爭不動產之他項權利證明書等文件，聲明參與分配。
㈢系爭不動產經本院98年司執字第 50428號實施拍賣完畢，拍定價額為 8,651,000元並經本院製作分配表；
系爭分配表記載「次序 6，參與分配執行費，債權人為巫永祥，分配金額64,000元」及「次序7，第l順位抵押權，債權人為巫永祥，債權原本800萬元，分配金額7,943,708元，不足額56,292元」，定期於99年8月27日實行分配。
然原告於99年8月10日就系爭分配表聲明異議。
㈣上述事實業經本院依職權調閱本院98年度司執字第50428號執行卷核對屬實，自堪信為真實。
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。
次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第 170號判例可資參照。
查本件原告起訴請求對於本院98年度司執字第 50428號強制執行事件，就被告依本院99年 7月27日分配表所得受分配「參與分配執行費64,000元」及「分配金額 7,943,708元之債權額」，應減為 0元，性質為分配表異議之訴。
分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告，就債權存在之事實負舉證之責。
從而，本件原告提起分配表異議之訴否認被告參與分配之債權存在，揆諸前開說明，即應由被告就其與債務人桂崇德間之消費借貸法律關係存在乙節負舉證責任。
㈡按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。
最高限額抵押權所擔保之債，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；
又按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。
前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，民法第881-1及881-2分別定有明文。
準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。
該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。
是則最高限額抵押權所擔保之債權除須於抵押權存續期間發生者外，更因最高限額抵押權仍具有特定性，抵押權擔保範圍仍應以從屬於此項一定範圍內基礎法律關係而不斷發生之債權者為限，要屬當然。
經查：⒈原告對債務人桂崇德主張之債權係原告自93年 6月25日起借款 420萬元予訴外人弘夏光學股份有限公司（下稱弘夏公司），嗣原告陸續多次借款予弘夏公司，桂崇德與訴外人林偉立、桂素珍及桂克明則均係前開借款之連帶保證人，原告並以訴外人弘夏公司、桂素珍所有之不動產分別設定第一順位之最高限額抵押權3,600萬元及420萬元，（見本院94年執全字第1019號卷）；
然弘夏公司嗣因存款不足而陸續退票，原告遂於本院94年執字第42263號、40881號強制執行案件聲請強制執行弘夏公司、桂素珍不動產，另於本院96年執字第17847號強制執行訴外人桂克明存款，分別受償 22,048,020元、3,911,986元及198,169元，此外，原告以本院94年執全字第1019號聲請假扣押債務人桂崇德所有之系爭不動產等情，業經本院依職權調閱98年度司執字第 50428號執行卷查核無訛。
⒉承上，原告所主張之系爭債權係被告於93年 6月25日為弘夏公司擔任連帶保證人之連帶保證債務，經原告對訴外人弘夏公司、桂素珍及桂克明之財產執行不足受償之餘額；
然債務人桂崇德早在92年 4月14日即提供系爭房地供被告巫永祥設定最高限額 800萬元之抵押權，最高限額抵押權權利存續期間自92年4月9日起至102年 4月9日止，此為雙方所不爭執，並業據本院調閱98年度司執字第 50428號執行卷所附之土地建築改良物抵押權設定契約書及土地登記謄本等件核對屬實。
此外，被告巫永祥並提出債務人桂崇德所簽發，發票日為91年1月15日、面額為300萬元；
發票日91年 2月12日、面額為250萬元及發票日92年4月9日、面額為 270萬元之本票共3紙及系爭不動產之他項權利證明書等，作為債權證明文件。
揆諸前開說明及規定，依被告巫永祥與債務人桂崇德之約定，系爭不動產擔保其等在92年4月9日起至102年4月 9日止現在及將來在限額內之借款、利息、遲延利息、違約金等及實行抵押權之費用與因債務不履行而發生之損害賠償為基礎之法律關係，而衍生之一切債權債務，均為系爭本金最高限額800萬元抵押權擔保之範圍者，應堪肯認。
⒊原告雖爭執前開債權系虛偽作成，然審酌被告與債務人桂崇德於92年 4月14日即就桂崇德所有之系爭不動產設定最高限額抵押權800萬元，早於債務人桂崇德於93年6月25日為訴外人弘夏公司擔任連帶保證人，何況，原告並無法提出具體證據否認前開事實，則原告所爭執之系爭共計 820萬元本票債權本金、利息及違約金，既屬於最高限額抵押權存續期間所現在存在之借款債權，依照被告與債務人桂崇德之最高限額抵押權約定，其中 800萬元自應屬於最高限額抵押權擔保之範圍內，逾此範圍之債權則屬普通債權；
至原告否認前開820萬元債權之主張，尚非可採。
㈢綜上，被告持有對債務人桂崇德所主張共計820萬元債權之3紙本票及系爭不動產之他項權利證明書作為債權證明，其中800 萬元部分應係對訴外人桂崇德第一順位最高限額抵押權所擔保範圍，業如前述，然被告於本院98年度司執字第50428 號聲請參與分配，並未提出執行名義，因而，系爭分配表載明「第一順位抵押權人巫永祥雖有陳報債權金額8,200,000元，惟因僅設定新台幣8,000,000元之最高限額抵押權，超逾此部分之債權又未提出執行名義，故本表巫永祥之債權額僅以 8,000,000元列計。」
；
依系爭分配表，被告於本院98年度司執字第 50428號分配表所得受分配者係「參與分配執行費64,000元」及「分配金額 7,943,708元之債權額」；
按「前項費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償。」
，強制執行法第29條第2項定有明文，復按「強制執行法第29條第2項所定得就強制執行之財產優先受償者，以債權人因強制執行而支出之費用得求償於債務人者為限。」
（最高法院55年台上字第2591號判例要旨參照），審酌系爭參與分配執行費64,000元因屬強制執行支出之費用而得求償於債務人者，依法本可優先受償，另被告所受分配債權金額 7,943,708元部分，則並未逾越其與債務人桂崇德所設定第一順位最高限額抵押權之 800萬元之範圍，從而，優先受償亦洵屬有據，至被告所主張之其餘20萬元部分，因屬普通債權且被告並無提出執行名義而未予列計，於法尚無不合。
㈣綜上所述，本件原告主張被告對於第三人桂崇德之本票債權不存在，綜使系爭債權存在，亦不在最高限額抵押權擔保範圍內等情，均不可採。
從而，原告爰依強制執行法第41條之規定提起本件分配表異議之訴為無理由，應予駁回。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。
查本件訴訟費即裁判費經核為80,299元，爰依職權確定上開訴訟費用額，並命由敗訴之原告負擔。
六、本判決之基礎已臻明確，兩造之其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，並此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
民事第三庭 法 官 何清池
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
書記官 謝明達
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