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臺灣臺南地方法院民事判決 99年度重訴字第47號
原 告 沈再傳
法定代理人 沈聖郎
原 告 沈聖東
共 同
訴訟代理人 江信賢律師
曾靖雯律師
熊家興律師
蔡麗珠律師
上 一 人
複代理人 何建宏律師
蕭立俊律師
被 告 廖振中
被 告 鐘惠琴
樓之13
上二人共同
訴訟代理人 許世烜律師
複代理人 黃郁蘋律師
許安德利律師
被 告 周錦花
訴訟代理人 林怡靖律師
李孟仁律師
上 一 人
複代理人 陳建欽律師
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，經本院於民國100年4月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由甲、程序方面
一、按刑事法院得依刑事訴訟法第504條規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，若刑事訴訟諭知無罪之判決者，刑事法院本應依同法第503條第1項前段規定，以判決駁回原告之訴，如誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法以裁定駁回之，最高法院66年臺上字第1094號固著有判例，惟附帶民事訴訟移送民事庭前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決之（最高法院41年臺上字第50號判例參照），其訴訟是否合法，應以刑事法院裁定移送時為準。
查本件被告廖振中、鍾惠琴、周錦花等3人被訴詐欺、侵占、偽造文書等罪嫌於本件附帶民事訴訟於裁定移送民事庭時，其刑事部分經一審刑事庭以98年度易字第129號判決有罪，則該附帶民事訴訟移送民事庭時即非不合法，雖刑事部分嗣經第二審判決撤銷其中被告廖振中、周錦花被訴共同詐欺部分，並判決渠等2人詐欺均無罪，惟依前揭說明，移送民事庭前之合法起訴並不因此而成為不合法。
是有關被告周錦花抗辯被告廖振中、周錦花被訴共同詐欺部分既經刑事庭判決無罪，就此部分原告提起附帶民事訴訟程序即不合法而應予以駁回云云，尚不足採，先予敘明（司法院廳民一字第916號法律座談會參照）。
二、次按，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對被告及依民法負損害賠償責任之人請求回復其損害，刑事訴訟法第478條第1項定有明文。
另刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送前之訴訟行為準用關於刑事訴訟之規定，若移送後之訴訟程序，則應適用民事訴訟法，刑事訴訟法第490條亦定有明文。
又於訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但請求之基礎事實同一者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
本件原告起訴聲明原為「被告廖振中應給付原告新台幣（下同）4,569,973元；
被告廖振中、周錦花應連帶給付原告4,351,857元；
被告廖振中、鍾惠琴英連帶給付420萬元；
被告廖振中應給付原告沈再傳9萬元、原告沈聖東3萬元暨法定遲延利息」，嗣於100年4月19日具狀追加備位聲明，除請求原訴之聲明第項與原訴之聲明相同外，追加備位聲明為「被告鐘惠琴英將坐落台南市○○段134-1、135第號土地及其上同段822建號建物於90年1月8日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，回復為被告廖振中所有。
被告廖振中應將前述房地應有部分10分之6所有權移轉登記予原告沈再傳。」
等語（見本院卷172、173頁），又原告起訴時原依據「侵權行為」、「不當得利」（怡中段房地部分）之關係，嗣於本院審理中因被告為時效之抗辯，原告乃追加主張「不當得利」（民法第197條第2項）、「民法第541條」等法律關係為請求權基礎（見本院卷84、85及175頁以下），經核均本於同一基礎事實（即被告等3人被訴詐欺、背信、偽造文書等犯罪事實），被告廖振中、鐘惠琴則表示同意原告追加民法第197條第2項訴訟標的（見本院卷164頁），其餘部分之追加均不同意，惟揆諸前揭規定，原告所為訴之追加，於法尚無不合，應予准許。
三、原告沈再傳因心智缺陷致不能為意思表示或受意思表示、不能辨識其意思表示之效果，業於99年8月18日經本院裁定為受監護宣告之人，並選定沈聖郎為其監護人，此有本院99年度監宣字第111號裁定1份在卷可稽（見本院卷155頁），為此沈聖郎依法聲明承受訴訟（見本院卷153頁），被告並無意見，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠先位聲明第1、2項部分（備位聲明第1、2項部分亦同）【有關台南市○○區○○段920號土地及其上25間房屋（下稱怡中段房地）】：被告廖振中為原告沈再傳之女婿、沈聖東之妹婿，其於民國86年間邀請原告2人參與房地產之投資，並約定被告廖振中出資6成，原告沈再傳、沈聖東等合計出資4成（其中1成屬沈聖東所有），於87年2月共同買受坐落於台南市○○區○○段920號土地，並信託廖振中為登記名義人於87年2月26日為移轉所有權登記，且以該土地向萬泰商業銀行（下稱萬泰商銀）抵押貸款1億4千萬元，並以該筆款項作為3人合夥債務，土地為合夥財產，其利息及施工之工程款均按上開比例分擔。
嗣3人規劃於上開土地上興建25間房屋銷售，為利日後建築融資及處理房屋出售之稅務事宜，於87年3月9日成立大舜建設企業有限公司（下稱大舜公司），且推由被告廖振中擔任負責人。
被告廖振中明知怡中段房地雖分別登記在被告廖振中與大舜公司名下，但實際上為原告與被告廖振中所合資買受與興建，係屬3人共有之合夥財產，竟因其個人債務問題，未經合夥人即原告二人之同意，擅將該土地上建物25間，分別於88年4月27日、29日、5月3日，將其中2棟設定第1順位抵押權600萬元與成冠良；
其中22棟設定第1順位共同抵押權3,200萬元與莊松霖、周錦花、黃龍等3人；
其中1棟設定第1順位抵押權250萬元與葉琬婷，嗣因被告廖振中未清償銀行貸款利息及成冠良等人之借款，致使該土地及地上建物遭萬泰商業銀行拍賣，造成原告受有損害。
嗣被告廖振中、周錦花復共同意圖為自己不法之所有，於89年5月26日佯以本金債權2,250萬元之抵押債權，向本院民事執行處聲請參與分配，致使民事執行處以該不實之本金債權2,250萬元製作參與分配表，依本院89年度執字第4043號執行卷製作之分配表及萬泰商業銀行與其他抵押權人成立之和解契約書內容可知，建物之抵押權人成冠良、莊松霖、被告周錦花、訴外人黃龍、葉琬婷等人經參與分配結果，各分得2,359,971元、4,224,097元、10,879,642元、3,816,646元、1,024,220元，共計22,304,576元，其中4成（8,921,830元）為原告所受損害，被告周錦花虛偽申報債權本金2250萬元，其取得分配款10,879,642元乃係其與被告廖振中共同侵權之結果，故周錦花就該筆分配款10,879,642元之4成即4,351,857元（即訴之聲明第2項部分），應與被告廖振中負「連帶」賠償責任，其餘4,569,973元部分應由被告廖振中負責賠償。
另被告未經原告等人之同意，擅自處分合夥財產致使其對於成冠良等人之債務消滅，亦屬受有不當得利，依據民法第179條規定，原告2人亦得請求被告返還所受不當得利。
㈡先位聲明第3項部分及備位聲明第3、4項部分【有關坐落臺南市○○區○○段134之1、135號土地及其上建號822號（下稱建興段房地）】：⒈建興段房地係於民國80年間登記為廖振中所有（該房地為廖振中與其岳父沈再傳合資所購買，信託被告廖振中為登記名義人，被告廖振中出資四成，原告沈再傳出資六成）。
廖振中於88年初因財務週轉困難，建興段房地於88年5月間遭債權人萬泰商銀向本院聲請假扣押而為查封登記，廖振中為清償萬泰銀行債務並避免自己居住之房屋遭法院拍賣，於89年10月4日向萬泰商銀承諾願於一個月內清償450萬元，以交換萬泰商銀撤回該房地之假扣押執行及塗銷抵押權登記。
詎廖振中為提出前揭款項，竟與鐘惠琴商議借用其名義登記為上開建興段房地之所有人以便向其他銀行貸款，經鐘惠琴同意後，雙方共同基於偽造文書之犯意聯絡，明知其二人並未有買賣行為，卻於90年1月8日佯以買賣為原因，將上開建興段房地委請不知情之代書向臺南市臺南地政事務所申辦所有權移轉登記，致使該地政機關將此不實事項登載於職務上所掌土地及建物登記簿上，而將上開建興段房地所有權，辦妥移轉登記予鐘惠琴，再以鐘惠琴為上開建興段房地所有權人名義，供第三人王明賢為借款物之擔保人，向臺灣銀行設定抵押權，而貸得500萬元（每月應繳納之本金及利息3萬多元實由廖振中支付），廖振中隨即將其中450萬元清償予萬泰銀行。
以該二筆土地之公告現值為4,488,000元，市價約值6,283,200元，加上房屋之價值，上開建興段房地之價值至少值700萬元，原告沈再傳應得請求被告廖振中與被告鍾惠連帶賠償420萬元（700萬元×6成＝420萬元）。
蓋合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。
是以合夥財產之處分及其他之權利行使，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法第667條第1項、第668條、第827條第2項、第828條第2項規定自明，建興段房地為告沈再傳與被告廖振中合資買受，屬於原告沈再傳與被告廖振中之合夥財產，依法為原告沈再傳與被告廖振中公同共有，被告廖振中未經原告沈再傳之同意，當然不得將之移轉登記給他人，被告辯稱被告廖振中為合夥事業執行人，有權處分合夥財產，於法顯有未合，自不可採。
⒉【備位聲明第3、4項部分】倘認原告沈再傳依侵權行為、不當得利法則請求被告廖振中、鍾惠琴連帶賠償420萬元無理由，惟因建興段房屋乃原告沈再傳及被告廖振中分別以10分之6、10分之4比例合資購買，並借用被告廖振中名義登記，然被告廖振中為圖己利並達侵占目的，竟擅自將建興段房地與被告鐘惠琴虛偽成立買賣，而將該房地移轉登記予被告鐘惠琴所有，被告廖振中與鍾惠琴間之買賣關係既屬虛偽而無效，被告鐘惠琴獲有所有權登記之利益，屬不當得利，原告沈再傳自得請求被告鐘惠琴塗銷建興段房地所有權移轉登記，原告沈再傳並以此狀終止與被告廖振中之借名登記委任關係之意思表示，復依民法第541條請求被告將建興段房地應有部分移轉予原告沈再傳所有。
㈢先位聲明第3項部分（備位聲明第5項部分亦同）【有關坐落台南市○○段1059號土地及其上門牌號碼台南市○○路○段196 號4樓之11建物（下稱永安段房地）】：永安段房地亦登記為廖振中所有（該房地為被告廖振中與原告沈再傳、沈聖東以各出資6成、3成、1成之方式合資興建後，信託廖振中為登記名義人）。
被告廖振中於88年4月間因財務週轉困難，為避免永安段房地遭受債權銀行聲請法院為假扣押查封，遂與受雇為其會計人員鐘惠琴，商議借用鐘女名義登記為上開永安段房地之所有權人。
嗣雙方共同基於偽造文書之犯意聯絡，明知其2人並未有買賣行為，於88年5月3日，佯以買賣為登記原因，將上開永安段房地委請不知情之代書申辦所有權辦妥移轉登記予鐘惠琴，足生損害於原告沈再傳、沈聖東之合夥人。
而後由沈聖東介紹廖振中認識黃于真，再由廖振中委由黃于真仲介王敏芳以95萬元買受該房屋，並於89年11月2日辦妥移轉不動產登記於王敏芳。
永安段房地為3人共有之合夥財產，該房地出售後所獲得之利益，應依上開比例分配，系爭房地以95萬元出售，經扣除銀行之貸款65萬元，尚餘30萬元，被告廖振中卻將之全部侵佔入己，原告沈再傳、沈聖東自得依上開比例，請求被告廖振中各賠償9萬元及3萬元。
㈣並聲明：⒈先位部分：⑴被告廖振中應給付原告沈再傳、沈聖東4,569,973元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵被告廖振中、周錦花應連帶給付原告沈再傳、沈聖東4,351,857元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶被告廖振中、鍾惠琴應連帶給付原告沈再傳420萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑷被告廖振中應給付原告沈再傳9萬元、原告沈聖東3萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑸願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位部分：⑴被告廖振中應給付原告沈再傳、沈聖東4,569,973元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵被告廖振中、周錦花應連帶給付原告沈再傳、沈聖東4,351,857元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶被告鐘惠琴應將建興段房地於90年1月8日以買賣所為之移轉登記塗銷，回復為被告廖振中所有。
⑷被告廖振中應將建興段房地應有部分10分之6所有權權移轉登記為原告沈再傳所有。
⑸被告廖振中應給付原告沈再傳9萬元、原告沈聖東3萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑹願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告廖振中、鍾惠琴抗辯以：㈠怡中段房地部分：⒈怡中段房地之合夥人僅有被告廖振中與原告沈再傳二人，原告沈聖東僅是為湊足股東人數而掛名大舜公司之股東，且原告沈聖東於刑案中之告訴意旨表示其不清楚合夥事業對外所負之債務（除有擔任部分銀行債務之保證人外），對怡中段土地遭銀行查封拍賣也毫無所悉，足證其並未參與任何合夥事業之執行或監督，顯然其並非合夥人。
⒉依原告沈聖東告訴意旨，其出資是依附於沈再傳之出資比例四成之下，占其中約一成，原告沈聖東係俗稱之「暗股」，僅沈再傳是合夥股東，原告二人間之投資約定，僅為原告二人間之內部契約，原告沈聖東顯非直接參與怡中段建案之合夥事業，則原告沈聖東並非犯罪之被害人，縱認原告沈聖東因被告廖振中處理事務而受有損害，亦僅是原告沈再傳之損害，原告沈聖東對被告並無請求權。
⒊按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人；
隱名合夥事務專由出名營業人執行之，民法第702、704條定有明文依原告沈聖東之告訴意旨，其不清楚合夥事業對外所負之債務（除有擔任部分銀行債務之保證人外），怡中段土地遭銀行查封拍賣亦無所悉；
再參酌合夥事業之財產土地及建物，土地登記在被告廖振中名義，建物由大舜公司起造並取得所有權；
另外在民國80年間登記在被告廖振中名下之建興段房地，除產權登記為被告廖振中外，該房地之銀行借款及處理法院假扣押等事宜，均為被告廖振中在處理，原告沈再傳則從未聞問，則原告沈再傳應為隱名合夥人。
⒋被告周錦花確實對大舜公司及合夥事業有債權存在，債權金額逾1700萬元為不爭之事實，按民法697條第1項規定合夥財產應先清償合夥之債務，原告對合夥財產於合夥清償債務前，並無請求權，自無權利受侵害，況且本件受損害者乃法院分配表之正確性是否發生疑慮，以及其他實際債權人受償成數可能降低與否之問題，原告並非刑事判決所認之債權人，顯非犯罪被害人。
周錦花係就大舜公司之房屋設定抵押及參與分配，縱認其以2,000萬元金額參與分配與其實際債權金額不符，然受損害之人乃大舜公司以及其他債權人，原告並非債權人，未因周錦花之參與分配而受損害。
合夥財產（怡中段房地）根本不能清償全部債務。
若非被告廖振中與各債權人達成和解，而原告二人若為夥人，仍須連帶負清償債務責任，豈有受損害而得請求賠償之可言。
㈡建興段房地及永安段房地部分：⒈建興段房地及永安段房地之所有權人為被告廖振中，原告亦自承廖振中為合夥業務執行人，則廖振中自有權處分上開財產，況被告廖振中借用被告鍾惠琴名義登記上開房屋，是為了確保房屋及土地，有利於合夥事業，以鐘惠琴名義向台灣銀行所借款項，亦用以清償先前向萬泰銀行所借款項，借款每月應清償之本金及利息計3萬餘元又均為廖振中所清償，自難認廖振中之行為有損害原告之權利。
⒉況依刑事判決認定事實，所損害者乃台南市地政事務所對土地及建物登記之正確性，僅對地籍登記管理之正確性造成損害。
則顯然此部分事實對原告而言，原告並非犯罪被害人。
⒊被告否認建興段房地價值為700萬元及原告出資占6成，況房屋又有抵押債務，且原告就此房地所應負擔之費用及利息，亦從未負擔分文；
再者，依原告所主張上開房地係合夥財產，惟合夥財產尚屬存在，且合夥尚未解散或清算，尚難逕認原告之合夥利益有受侵害，其請求賠償損害，非有理由。
⒋縱認89年11月2日經由訴外人黃于真介紹以95萬元出售予訴外人王敏芳乙事，係廖振中所為，然因永安段房地原告自承係合夥財產，且廖振中為合夥執行人，則廖振中自有處分之權限，無須經由原告之同意，則原告處分上開房地，不可能構成侵權行為。
⒌原告主張就上開房地出售款扣除銀行貸款後之餘額，依其出資比例請求本院判命廖振中給付之請求，應屬合夥利益分配或合夥清算之民事契約問題。
原告依侵權行為損害賠償請求權請求是項給付，應有誤會。
㈢原告早在94、95年間即知悉事實而向台南地方法院檢察署提起告訴，縱認原告對被告有請求權存在，也早逾二年消滅時效期間，被告得為時效消滅之抗辯。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告周錦花抗辯則以：㈠按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條定有明文。
原告早於94年12月16日即知悉其所主張之事實而向台南地方法院檢察署提起告訴，卻遲至98年3月16日使提起刑事附帶民事訴訟，顯已罹於時效。
㈡怡中段房地係被告廖振中出名所買，並貸款1億4千萬，25棟房屋之興建，及合夥建案所生之債務皆係由被告廖振中負責，原告僅有出資，並未負擔債務，故合夥財產實質上即為被告廖振中所有，被告廖振中與原告怡中段房地之合夥應為隱名合夥，且被告廖振中設定與被告周錦花之抵押權所擔保之債權為被告周錦花對大舜公司之債權，並非被告廖振中個人，而廖振中所簽發之支票係其個人名義之支票，並非大舜公司所簽發，應非在抵押權擔保範圍內，不應列入分配，惟萬泰銀行明知上情，卻仍與被告周錦花達成和解，故被告周錦花取得10,879,642元係因其與萬泰銀行成立和解契約所得，並非係執行法院分配之結果，故執行債權人和解之行為，並無使其他債權人受償成數降低，而受有消極財產增加之損害。
合夥財產拍賣所得之價金用以清償合夥債務，原告並無損失。
㈢被告周錦花與丈夫廖豪中於88年1月30日、88年2月9日共同為被告廖振中擔任連帶保證人為怡中段土地資金向萬泰銀行貸款各2,500萬元、1,000元，並因違約未受償而遭強制執行拍賣不動產，故被告周錦花對原告及被告廖振中怡中段房地之合夥，確有債權存在等語置辯。
㈣並聲明：駁回原告之訴。
如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告與被告廖振中曾合資興建【永安段房地】由原告沈再傳出資10分之3、原告沈聖東出資10分之1、被告廖振中出資10分之6比例。
㈡被告廖振中於87年3月9日經經濟部核准設立大舜公司，由其出任負責人，為原告沈再傳之女婿，原告沈聖東之妹婿；
被告周錦花為被告廖振中之弟媳，被告鐘惠琴為大舜公司之會計。
㈢下列不動產購買後之抵押借款及所有權異動情形：⒈【怡中段房地部分】於97年2、3月間原告沈再傳以10分之4出資比例（其餘10分之6部分原告主張係被告廖振中出資，被告廖振中則主張是大舜公司出資）參與怡中段土地建設投資，被告廖振中於87年3月9日向萬泰商銀貸款1億4千萬元購買怡中段「土地」並登記為所有權人，嗣被告廖振中於87年3月9日設立大舜公司（負責人為被告廖振中）籌建土地上之房屋共25棟（登記於大舜公司名下）供銷售，抵押貸款及房屋工程款部分原告沈再傳亦依出資比例（10分之4）負擔之。
嗣被告廖振中分別於88年4月27日、29日、5月3日，將怡中段土地上建物25 間其中2棟設定第1順位最高限額600萬元抵押權予成冠良；
其中22棟設定第1順位最高限額3200萬元予被告周錦花、訴外人莊松霖及黃龍等3人（其中莊松霖占3200分之700，周錦花占3200分之2000，黃龍占3200分之500）；
其中1棟設定第1順位最高限額250萬元予訴外人葉琬婷，且不再向萬泰商銀繳納本息，致萬泰商銀聲請強制執行拍賣怡中段房地（案列本院89年度執字第18 661號執行事件，該案嗣併入本院89年度執字第4043號執行卷中），惟仍不足清償債務。
被告廖振中、周錦花於怡中段土地及地上建物經本院民事執行處查封拍賣期間，於89年5月26日持上開建物抵押權設定契約書、廖振中簽發之連號支票11張、票據掛失止付通知書1份等文件，聲明其對大舜公司存有借款本金2250萬元之抵押債權，向本院民事執行處聲明參與分配（即本院89年度執字第4043號民事強制執行事件，該案拍賣標的即系爭土地及其上建物，嗣後為執行債權人萬泰商銀聲明承受），使本院民事執行處將該筆款項2250萬元列入執行金額計算書分配表。
被告廖振中就此分配表未表異議，嗣萬泰商銀就分配表聲明異議，經被告廖振中居中協調，萬泰商銀與分配表所列債權人於91年10月23日成立和解，同意將其等參與分配之權利讓與萬泰商業銀行，由萬泰商業銀行領取91年2月20日分配表中所列可受分配金額，萬泰商業銀行同意在領取分配款後，分別給付被告周錦花10,879,642元、訴外人成冠良2,359,971元、莊松霖4,224, 097元（含退還已繳執行費用11,801元及受分配訴訟費用4,152元）、黃龍3,816,646元（含退還已繳執行費用28,576元及受分配訴訟費用2, 862元）及葉婉婷1,024,220元。
⒉【建興段房地部分】於80年3月間購買，並登記所有權人為廖振中（此部分原告主張亦為渠等與被告廖振中合資購買，被告廖振中主張係伊獨資購買），嗣被告廖振中於90年1月8日以買賣為登記原因辦理移轉登記予被告鐘惠琴，再由鐘惠琴以建興段房地所有人名義供臺灣銀行設定抵押而向臺灣銀行貸得500萬元。
⒊【永安段房地部分】由原告與被告廖振中以上述出資比例合資興建後合資興建後，委託廖振中為登記名義人。
嗣被告廖振中因財務困難，遂於88年5月3日以買賣為登記原因，將永安段房地所有權辦理移轉登記予被告鐘惠琴。
而後由原告沈聖東介紹被告廖鎮中認識訴外人黃于真，再由廖振中委由黃于真仲介王敏芳買受該屋，並於89年11月2日辦妥移轉登記予王敏芳。
㈣原告於94年12月間對被告提起刑事告訴，指訴被告涉犯侵佔、詐欺及使公務員登載不實等罪嫌，經台灣台南地方法院檢察署（以下簡稱台南地檢署）檢察官提起公訴（95年度偵續字第86號、95年度偵字第12295、16377號），經本院98年度易字第129號刑事判決迭經第一、二審刑事庭審理，經台灣高等法院台南分院（以下簡稱台南高分院）以99年度上易字第282號判決被告廖振中、周錦花共同詐欺部分均無罪、其餘有關被告廖振中、鍾惠琴共同犯行使使公務員登載不實罪有罪確定在案。
五、兩造爭執之要旨及本院得心證之理由： ㈠ 有關被告抗辯「原告並非刑事判決認定被告所犯偽造文書犯罪直接被害人，應不得提起附帶民事訴訟，及原告不得依不當得利法律關係提起附帶民事訴訟」一節：⒈按因犯罪而受損害之人，得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對於被告請求回復其損害，只須所受之損害，係由於被告犯罪之所致，不以被告侵害事實所觸犯之罪名，是否經刑事法院獨立論處罪刑為必要（最高法院著有53年台上字第1550號判例及87年度台抗字第139號裁定要旨參照）。
又因犯罪而受損害之人，為請求回復其損害，得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，為刑事訴訟法第487條所明定。
而不當得利係以無法律上之原因而受利益，致他人受損害，為成立要件。
如受損害之人之受損害，係由於受益人犯罪所致，則受損害之人提起附帶民事訴訟，請求返還不當得利，以回復其損害，自非法所不許（最高法院98年度台上字第762號判決要旨參照）。
⒉經查，依被告等人被訴事實及刑事第一審判決認定之事實以觀，原告主張伊等因被告廖振中、周錦花未經原告同意擅自處分將怡中段房地設定抵押權及與訴外人成冠良等人和解致其對訴外人成冠良等人之債務消滅；
被告廖振中、鐘惠琴偽造文書成立虛偽之買賣契約所為移轉登記及將建興段房地用以抵押借款以達侵占目的，復將永安段房地出售之價金予以侵吞等行為而受有損害，依據前開最高法院判決要旨，原告主張其為被害人，依據侵權行為、不當得利提起附帶民事訴訟請求賠償損害或返還不當得利以回復其損害，程序上並無不合。
㈡有關被告抗辯「本件侵權行為請求權已經罹於時效而消滅」一節：按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準。
又依民法第197條第1項規定，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。
本件原告於94、95年間即以被告涉犯本件起訴事實而向台灣台南地方法院檢察署提起刑事告訴，此經本院調取前揭刑事偵查卷宗可稽，且為原告所不爭執，可知原告已於94年、95年明知受有損害及賠償義務人，則其遲至98年3月13日始具狀提起本件民事賠償（見刑事附帶民事起訴狀收文戳章），顯已逾越2年之請求權時效期間，原告復未主張有何時效中斷之事由，則被告主張其侵權行為損害賠償請求權業已罹於時效而消滅，被告自得拒絕給付，核屬有理，原告依據侵權行為關係請求即難謂為有據。
㈢有關原告主張「被告廖振中、周錦花應返還不當得利」一節【即怡中段房地部分（先位聲明第1、2項及備位聲明、第1、2項部分）】：⒈按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生利益，及分擔其所生損失之契約。
故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。
苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥（最高法院42年度台上字第434號判例意旨參照）。
⒉被告廖振中於另案99年度上易字第282號刑事案件審理時具結證稱：「（問：你們合夥比例占多少？）怡中段我占六成，沈再傳占四成，其他的人都沒有。
（問：如果這樣子的話大舜公司的股份你占大多數，沈聖東夫婦只占2500萬的20萬？）事實上都是我與我岳父沈再傳在運作的，我岳父在外有妻室，公司登記要有五個人才能登記，所以我才拉了沈聖東、蔣琇娟及我太太沈麗玲及我女兒。
沒有依照合夥比例，那只是壹個象徵性的。
（問：你的意思是說大舜公司與合夥沒有直接的關係嗎？）大舜公司設立只是壹個運作而已。
（問：大舜公司的真正的股東是誰？）我及我岳父沈再傳。
（問：你們設立大舜公司的時候，有無出資2500萬元？）沒有。
（問：沈聖東夫婦有無真的出資20萬元？）沒有。」
（見台南高分院99年度上易字第282號卷187頁）；
復於99年10月5日日作證稱「（周錦花選任辯護人問：上一庭作證的時候，你有說設立大舜公司事實上，並沒有出資2500萬元，大舜公司在怡中段上面的土地蓋房子的錢由何處來的？）蓋房子所需要的錢，剛開始都是由我先墊付，然後一段時間如壹個月或是兩個月我岳父沈再傳有空會來看支付出去的工程款，他應付的比例是多少錢，然後決定看他是要開票給我，還是用抵扣的方式。」
等語（見該二審刑事卷210頁以下）。
⒊原告沈聖東於該刑案第二審審理時證稱「當時購買土地的價格是1億5千多萬元。
（問：1億5千萬元你們如何支付？）1千萬元有支付現金，此部分由我父親處理的，其餘的1億4千多萬元，由我父親『借新還舊』的方式去處理的。
是向萬泰銀行借款還給日盛銀行，銀行的部分都是由廖振中去接洽的。
（問：向萬泰銀行借款1億4千萬元去還日盛銀行的借款，你有無擔任保證人？）應該我有擔任保證人。
（問：購買土地時間為何？）86年間。
（問：辦理貸款時間為何？）都是廖振中處理的。
確實時間我不清楚。
（問：你剛剛說那兩張借據，都是88年之間的借據，88年的時候，事實上萬泰商銀的款項已經貸款出來了，為何還要簽發那兩張借據，擔任連帶保證人，做何用途？）那是要換單用的。
（問：大舜公司，何時設立的？）87年初。
（問：大舜公司設時土地是否已購買了？）應該是購買土地後，才成立公司的。
（問：購買土地的資金你有支付嗎？）有，我都交給我父親沈再傳去處理。
（問：你有無參與公司經營？）多少都有。
（問：你在公司擔任職務？）我也是股東。
職務我忘記了。
（問：你在公司擔任何種職務，是否可以具體說明一下？）我負責正覺街的工地蓋房子的部分，我負責現場的監工。
（問：你有無處理與廠商簽約及給付工程款？）沒有。
（問：你知道大舜公司的登記資本額多少？）我有資料，但是忘記了。
（問：你在該公司的股份占多少？）我跟我父親沈再傳加起來占四成股份。
但是沒有依照實際出資比例登記在公司的登記表上面。
（問：80年起在台南市○○段、永安段，86年間的怡中段、正覺街的建案，以及87年成立的大舜公司是否全部都是你們合夥的一部分？）是的。
（問：你們合夥對外的票據及借款，都是用誰的票或是誰的信用？）合夥還沒有成立大舜公司的事情，我不清楚。
我只知道大舜公司，有自己專用的戶頭及支票。
（問：你知不知道，你們合夥到目前有無去解散及清算？）兩年前我有收到國稅局股東清算，他有通知我，我有聽到國稅局的人說要去清算，因為找不到廖振中所以無法進行清算。
（問：你到底有參與公司經營？）我有參與公司經營。
（問：在你的記憶裡面，一直到大舜限公司成立之前，你有無拿你的支票去支付你們案場的工程款？）不清楚。
（問：你知不知道廖振中是否有拿自己的支票及信用支付合夥應給付之工程款項？）我也不太清楚。
（問：你知不知道你們的合夥在外，有無積欠民間的借款？）根據我們知道，沒有積欠民間的借款。
（問：你對於公司的款項如何支付，你都不清楚？）錢的方面，我沒有實際參與。
（檢察官問：怡中段你實際上出資多少，有無證明？）利息部分有依照比例支付，還有工程款也有依照比例支付，工程款大約2千萬元左右。
（問：六四的合夥，有無辦法提出書面契約來佐證？）沒有合約可以證明，但是繳交利息的比例可以看出來。
（問：你剛剛說你有作廖振中借款的保證人，你的財產是否因為這樣被法院強制執行？）我的不動產也被法院查封了。
（法院問：剛才李律師有問到，你們大舜公司成立之前，關於怡中段、建興段房地、永安段房地、正覺街建案，你們都是合夥關係，你剛剛回答『是的』沒有錯吧？）是的。
（問：剛才你又說你們合夥關係，都沒有正式清算過，因為都沒有找到廖振中，所以無法清算，對否？）對的。
（問：依照這樣來講，你們沒有清算的話，現在還在合夥中，那你們如何確認你們那個金錢或是財產，屬於你們的？）我另以書狀陳述關於各該建案的利潤及利息的分配比例。
（辯護人問：由以前合夥建案，你們支付工程款由誰支付？）在大舜公司成立之前，都是我父親沈再傳、廖振中在處理。
（問：是用何人的支票去處理？）我不知道。
（問：你們案場，如果廖振中要去賣房子，發包工程或支付廠商工程款，或去向銀行或民間借款週轉，是否每件都要經過你們授權同意？）時間太久，我記不清楚。
但是賣房子的部分當然有銷售小姐在那邊，事後小姐會向我報告，發包工程的部分都是廖振中在處理的。
支付工程款的部分、發包工程的部分都是廖振中在處理的。
這些事情他都可以先處理，不用事前一一得到同意。
銀行的貸款都是我們同意的，但是關於民間的借貸他都要向我們報告，他去借的時候，我們都不知道。
（檢察官問：實際執行合夥業務的是誰？）大部分都是廖振中處理。
（檢察官問：這幾個合夥建案有無資金向民間借款？）我與我父親沈再傳的部分沒有需用向民間借款，因為我們的資金很充裕，但是廖振中的部分可能有需要向民間借款。
（問：之前的案場廖振中，有無向民間借款，有無向你們提過他向民間借款？）事前沒聽說過。
但實際上有，後來發現的。
（問：你們各種案場的資金來源，是不是由合夥人按照比例來支付？）有。
依照比例支付利息及工程款。
（問：你前面說有向民間借款的事情，是否指大舜公司成立之後，才發現的？）對的。
（問：這些借款是不是廖振中以怡中段的房屋及土地去設定抵押給成冠良等人的借款？）是的。」
等語（參見刑事二審182-186頁）。
⒋可知，原告沈再傳與被告廖振中合資購買怡中段土地，作為合夥財產，並以該筆土地向萬泰商業銀行抵押貸款1億4千萬元，用以興建怡中段25間房屋後於88年4月8日第一次登記所有權人為大舜公司，此有怡中段房屋建號謄本附於本院89年度執字第18661號給付借款民事執行卷宗可稽，由怡中段房屋之價值遠高於大舜公司之資本額，故原告沈再傳與被告廖振中將怡中段房屋登記於大舜公司名下之法律關係，應為基於特定目的，由當事人僅約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方則允就該財產為出名登記之借名登記契約，而非現物出資設立公司，且原告沈再傳與被告廖振中係屬互約出資之出資投資於兩造之共同事業（購買土地並興建房屋出售），而非對於被告廖振中所經營之事業出資或提供資金予大舜公司運用，怡中段房屋之興建應屬原告沈再傳及被告廖振中之合夥事業，僅是由被告廖振中負責執行合夥事務。
⒌至原告沈聖東主張伊亦為怡中段房地之合夥人之一，出資比例為1成等情，則為被告所否認。
經查，原告沈聖東於刑事訴訟中雖所提出之大舜建設帳冊2紙（見台南地檢署95年度交查字第50號偵查卷100、101頁）欲證明其為怡中段房地之合夥人，惟其所稱之大舜建設帳冊僅載有「民權路入股東金15,000,000」、「正覺街入股東金2,500,000」，並未載有與大舜公司或怡中段房地建案相關文字，自不足以為其有利之認定。
又其雖提出被告鐘惠琴等人所製作之收支明細表影本為證（見台南地檢署95年度他字第258號偵查卷第8-10頁），為其中載有怡安路晶彩專案文字之文件，並無任何文字足以證明被告沈聖東為怡安段房地之合夥人；
其餘文件則為正覺街、民權路之相關文件，與怡安段房地無涉，自不足以為其有利之認定。
被告廖振中始終僅承認原告沈再傳為合夥人，其出資比例4成，並否認沈聖東亦為合夥人之一等語，此外原告並無法舉證證明沈聖東亦為合夥人之一，則其主張其受有損害，即非有據。
⒍此外有關原告主張被告廖振中、周錦花共同以假債權設定虛偽抵押權，並據以提出執行法院實行抵押權參與分配，涉犯使公務員登載不實及詐欺罪嫌等情，業經刑事審理後認定被告廖振中為經營合夥建築之事務，確有向被告周錦花週轉借貸2250萬元，被告廖振中設定抵押權及被告周錦花實行抵押權之行為，均不構成偽造文書及詐欺罪行（見刑事二審判決，本院卷113頁以下），並經本院依職權調閱刑事歷審卷宗及本院89年度執字第4043號執行卷宗查閱無訛。
此外原告復未能於本件提出其他證據足以證明被告廖振中、周錦花獲得任何不法之利益，則其主張被告廖振中、周錦花應依其出資比例返還債權人受執行法院分配之款項云云，均不足採。
⒎因之，原告沈再傳雖係合夥人，惟原告沈聖東尚無法證明其亦為合夥人，且原告亦無法舉證證明被告廖振中、周錦花有何不當得利致原告受有損害之情形，則原告請求被告廖振中、周錦花返還其等所得利益，實難謂為有據。
㈣有關原告先位主張「被告廖振中、鐘惠琴應返還不當得利420萬元」，及備位主張「被告鐘惠琴應將建興段房地所有權移轉登記塗銷回復為被告廖振中所有，再由廖振中將其中應有部分10分之6所有權移轉登記予原告沈再傳」一節【即建興段房地部分（請求先位聲明第3項，備位聲明第3、4項部分）】：⒈經查，被告廖振中固否認原告沈再傳有參與合資購買建興段房地等情，惟有關原告沈再傳與被告廖振中於80年間合資由被告廖振中出面購買建興段房地，該房地登記於被告廖振中名下等情，業經刑事判決認定在案，亦經本院核閱刑事偵查卷附之廖振中太太沈麗玲親自書寫之沈再傳收入支出明細表（內載85年建興段地價稅6,992元）明確，倘原告沈再傳未出資，何須支付負擔建興段土地之稅金，應認原告主張沈再傳確有出資購買建興段房地一節，足堪採信。
復參以證人即原告沈再傳之媳婦、沈聖東之配偶蔣琇娟證陳原告沈再傳都有向被告廖振中詢問土地行情等語（見本院卷232頁以下），足見原告沈再傳出資行為，應係委由被告廖振中處理購買房地之投資事宜，惟對於土地如何經營或作何使用則不過問，其投資之目的應重在該土地日後盈餘之分派，而非如何經營、使用或處分，亦即原告沈再傳係將投資款項交付被告廖振中並委由被告廖振中處理投資房地之事宜，原告沈再傳與被告廖建中間應係成立委任契約，其委任事務係「投資買賣建興段房地」，尚難認為原告沈再傳與被告廖振中間成立合夥（按合夥須約定經營共同事業，然建興段房地之購買並無約定經營共同事業），亦難謂有借名登記之關係存在（按借名登記契約須雙方當事人就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立，然建興段房地並非由原告沈再傳管理、使用而僅約定以被告廖振中之名義登記）。
惟查，被告廖振中既係受原告沈再傳委任處理投資建興段房地產買賣事宜，則被告廖振中以其與原告沈再傳合資之資金購入建興段房地並將之登記為己有，係基於其與原告沈再傳間之委任關係，要非無法律上之原因。
縱被告廖振中嗣因財務困難，欲避免建興段房地遭債權人強制執行而與被告鐘惠琴所為假買賣而虛偽登記予被告鐘惠琴名下，並以被告鐘惠琴名義向台灣銀行設定抵押貸款，而由被告廖振中實際保有使用、處分權限及取得貸款款項並由被告廖振中自行繳納銀行貸款本息，然其等間假買賣行為雖屬無效，實隱藏借名登記之法律關係，對原告沈再傳而言，被告廖振中係本於委任關係而取得建興段房地所有權之利益，亦難認無法律上原因。
再者，原告沈再傳出資購買建興段房地之目的，並不在取得該土地所有權之應有部分，而是重在該土地日後變賣後之盈餘分配，已如前述，則建興段房地既尚未變賣（僅由被告廖振中借名登記予被告鐘惠琴名下），即尚無發生建興段房地轉賣所得應分配予原告沈再傳之利潤，被告廖振中自尚不能分配利潤予原告。
因之，原告先位聲明主張被告廖振中、鐘惠琴英連帶返還建興段房地價額之6成之不當得利云云，並不足採。
⒉至原告追加備位聲明當庭主張沈再傳以書狀表示終止與被告廖振中之委任關係，並依不當得利法律關係及民法第541條規定請求被告鐘惠琴應塗銷所有權移轉登記回復為被告廖振中所有及被告廖振中應移轉應有部分10分之6之所有權予原告沈再傳云云，然查，被告廖振中否認與原告沈再傳間有借名登記之關係，原告並無法舉證證明沈再傳與被告廖振中間確有「借名登記」或「所有權持分比例」之約定，則參以原告沈再傳僅係出資委由被告沈再傳處理建興段房地產投資買賣事宜之情形，尚難認被告廖振中即有依民法第541條規定將建興段房地所有權應有部分移轉登記予原告沈再傳之義務。
況者，被告廖振中雖與被告鐘惠琴間之假買賣行為雖因屬通謀虛偽意思表示而無效，惟渠等間實隱藏借名登記之法律關係，則縱使原告沈再傳終止與被告廖振中之委任關係，被告鐘惠琴仍為所有權登記名義人，乃係基於與被告廖振中間之借名契約，尚非無法律上原因，是原告追加備位聲明主張：被告鐘惠琴應依不當得利法則，將建興段房地所有權回復為被告廖振中所有，及被告廖振中應依委任關係，將建興段房地所有權應有部分10分之6移轉登記予原告沈再傳等節，均難謂為有據。
㈤有關原告主張「被告廖振中應分別返還原告沈再傳9萬元、原告沈聖東3萬元之不當得利部分」一節【即永安段房地部分（請求先位聲明第4項，備位聲明第5項部分）】：⒈經查，永安段房地係原告沈再傳、沈聖東與被告廖振中各出資6成、3成、1成之方式合資興建，信託被告廖振中為登記名義人，為兩造所不爭執，渠等間既有合資「興建」房屋之經營事業，核其性質應屬「合夥」，而由被告廖振中執行合夥事務無訛（與前述怡中段房地興建案性質相同）。
⒉惟按，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。
合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第668條、第682條第1項分別定有明文。
合夥營業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係，亦非當然消滅。
合夥解散者，須經清算程序，始得分析合夥財產；
並非合夥一經解散，合夥財產即當然歸合夥人單獨所有（最高法院27年上字第317號判例、84年度台上字第2510號判決參照）。
查原告主張被告廖振中取得永安段房地出售後所得之利益30萬元，然該筆所得應屬合夥事業之財產，屬原告沈再傳、沈聖東及被告廖振中等3人合夥公同共有，原告對該公同共有物，並無所謂應有部分，且被告廖振中主張永安段房地合夥事業尚未經清算等語，則原告及被告廖振中間關於永安段房地建築合夥事業是否有解散之原因而不能存續或已解散而進行清算，亦未經原告舉證說明，即不生返還合夥財產問題；
故在清算完結前，合夥財產仍屬合夥所有，並非原告單獨所有，又合夥解散、清算前既無請求返還出資及賸餘財產之權，縱被告廖振中確有取得永安段房地出售後所得之利益30餘萬元，亦係基於合夥關係而持有，於合夥尚未清算前，尚非屬不當得利。
原告依不當得利規定，請求被告廖振中應分別按其等「出資比例」，各返還9萬元及3萬元予原告沈再傳、沈聖東，自屬無據。
六、綜上所述，原告請求依據侵權行為、不當得利、委任關係等，請求先位之訴部分：⑴被告廖振中應給付原告沈再傳、沈聖東4,569, 973元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵被告廖振中、周錦花應連帶給付原告沈再傳、沈聖東4,351,857元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶被告廖振中、鍾惠琴應連帶給付原告沈再傳420萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑷被告廖振中應給付原告沈再傳9萬元、原告沈聖東3萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及備位之訴部分：⑴被告廖振中應給付原告沈再傳、沈聖東4,569, 973元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵被告廖振中、周錦花應連帶給付原告沈再傳、沈聖東4,351,857元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶被告鐘惠琴應將建興段房地於90年1月8日以買賣所為之移轉登記塗銷，回復為被告廖振中所有。
⑷被告廖振中應將建興段房地應有部分10分之6所有權權移轉登記為原告沈再傳所有。
⑸被告廖振中應給付原告沈再傳9萬元、原告沈聖東3萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。
又原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，自應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
民事第三庭 法 官 蔡雅惠
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 詹書瑋
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