臺灣臺南地方法院民事-TNDV,100,勞訴,60,20121016,1

臺灣臺南地方法院民事判決 100年度勞訴字第60號
原 告 黃琦珊
訴訟代理人 曾怡靜律師
被 告 柏翔電子工業股份有限公司
法定代理人 郭淑敏
訴訟代理人 龔靖晴
蔣秀雲
上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國101年9月25日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告提起本訴原聲明請求：⒈確認原告與被告間之僱傭關係存在。

⒉被告應給付原告新台幣（下同）216,491元，暨自本起訴狀繕本送達翌日起依週年利率百分之五計算之利息。

⒊被告應自民國100年12月11日起，按月給付原告40,000元，如遲延給付，被告應給付原告自每月一日起依週年利率百分之五計算之利息。

⒋訴訟費用由被告負擔。

⒌如獲勝訴判決，原告願供擔保請准宣告假執行。

嗣於訴狀送達後，於101年9月14日具狀變更訴之聲明為：⒈確認原告與被告間之僱傭關係存在。

⒉被告應給付原告3,158元，暨自本書狀送達翌日起至清償之日，依週年利率百分之五計算之利息。

⒊被告應自100年7月1日起至原告復職之日止，按月給付原告40,000元，如遲延給付，被告應給付原告各自次月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

⒋訴訟費用由被告負擔。

⒌如獲勝訴判決，請准供擔保宣告假執行（見本院卷第129-132頁）。

經核上開原告所為訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。

本件原告主張兩造間存有僱傭關係，然為被告所否認，因之，兩造之間是否存有僱傭關係，即陷於不確定之狀態，而此種不確定狀態之存在，足使原告是否為被告之受僱人之法律上地位，產生不安之危險，此不安之危險，原告得以確認判決除去之。

是原告提起本件確認之訴，即有確認利益，應堪認定。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告於民國100年2月21日起受僱於被告公司，擔任行銷業務人員，每月申報薪資為40,000元。

原告於100年3月間發現已懷孕二月，並立即告知被告公司，預估預產期為100年9月20日。

於100年5月21日原告試用期滿，原告之考核評分表為82分，惟薪資由被告單方縮減為每月35,000元，原告雖不同意，惟因甫至被告公司工作，為求安定，只好忍氣吞聲，後原告正常上班、出差、並執行公司所交待之任務，於100年6月20日被告公司人員蔣秀雲小姐以口頭通知原告自次日起不用來上班等語，原告深感震驚，惟當時被告公司態度堅定，原告無奈只好先行去職，於被告公司任職之最末日為100年6月22日。

原告於100年6月24日以台南育平郵局第158號存證信函，要求被告公司說明資遣原因或允許原告回公司工作，被告後於100年6月28日以存證信函，表示原告有工作品質未達要求、上班時間打電玩、上網聊天等不符專業情事，故依勞動基準法第11條第2、4、5款之規定終止勞動契約，並依同法第17條之規定於100年7月5日給付原告資遣費6,842元。

原告前已向台南市政府勞工局請求調解，後於100年7月22日兩造於台南市政府勞工局進行勞資爭議協調，惟未成達成調解。

經原告向台南市政府就業歧視評議委員會申訴，該會於100年11月11日審定：「資方讓申訴人通過適用期滿考核，之後卻以申訴人懷孕，業務需由旁人分攤為由，要求申訴人減薪，並隨即任用其它人員遞補並交接業務，縱資遣因尚存其他事由，惟懷孕歧視的因素確實存在，顯已實質違反性別工作平等法第11條第2項後段之規定」。

被告公司於100年6月20日通知原告次日開始不用來上班，後原告最後一日上班日期為100年6月22日，被告於100年6月28日寄發存證信函予原告通知終止勞動契約之理由，後於100年7月5日給付原告資遣費6,842元，然而被告公司違法終止與原告間之勞動契約，顯見其預示拒絕受領原告之勞務給付，則被告公司受領勞務給付遲延，自不可歸責於原告，依法原告無對被告補服勞務之義務，且原告仍得請求被告公司預示拒絕受領原告給付勞務期間所應給付之薪資。

依上所述，被告自有給付薪資予原告之義務。

為此，原告請求被告給付金額如下：⒈原告已受領6,842元。

惟被告仍應給付原告其片面調降之薪資（100年5、6月）每月5,000元，共計1萬元，經扣除後，被告仍應給付原告3,158元。

⒉被告應給付自100年7月1日起至原告復職日止，每月4萬元之薪資，如遲延給付，被告應給付原告各自次月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

（二）原告並無被告所指稱之有工作品質未達要求、上班時間打電玩、上網聊天等不符專業情事：⒈原告之工作為行銷業務，主要於網路上開發新客戶，故於網上與客戶交談，為工作必要內容。

推測被告要求原告離職之原因，應為原告將於9月生產，被告必須承擔產假及育嬰假等支出之故。

⒉原告確在被告公司瀏覽Facebook，惟係於完成工作後始為之，且僅收取訊息後即離開，被告公司並未明文禁止員工瀏覽Facebook，況原告經同事提醒後即未曾再犯，被告公司亦未因此而對原告為任何處分。

（三）被告主張依勞動基準法第11條第2、4、5款等規定解僱原告。

惟：⒈按勞動基準法第11條第2、4、5款規定如下：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：二、虧損或業務緊縮時。

四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。

五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」

被告公司於100年5至6月間始聘僱二位新進人員，如其有勞動基準法第11條第2款「虧損或業務緊縮」之情事，為何仍有餘力應徵新進人員？復查被告並未告知原告公司有何「業務性質變更，或減少勞工必要」之符合勞動基準法第11條第4款情形，被告亦無調整原告職務之計畫；

末查原告對於所擔任工作並無不能勝任之情形，可知被告依上開法規解僱原告，並不合法。

⒉原告所指之被告僱用新人，並非指翔舜工業股份有限公司（下稱翔舜公司）於5月3日聘請駐廈門業務之蔡殊珊小姐。

5月23日左右，被告公司聘請新人鄭沄樺Renee擔任助理一職，被告即告知原告，係因原告隨時可能會生產，故要求原告交接工作（新客戶開發、廠商聯絡、inquiry回覆、pchome平台操作……等等）予鄭沄樺，待其上手後，即要求本人離職。

原告另於6月1日聘請郭靜如（被告公司代表人之妹），並與原告交接pchome商店街網站負責權限。

後因離職當日侯君穎為本人主管，依公司規定本人將剩餘業務與其交接。

（四）被告主張原告離職前並未成功開發客戶，並非實在：離職前已開發日本客戶「谷尾商社」，且該客戶已購買樣品，並已進入工程部開發程序，離職後被告因故放棄此合作案，此有被告公司產品開發部經理汪志堅可證。

檢附交接明細表及谷尾商社聯繫紀錄表，以證明原告已開發該客戶。

（五）被告主張原告自作主張致錯失與客戶HamptonInternational Corp之商機，並非實在：⒈被告對於Hampton International Corp錯失商機及會議延期等，並非因可歸責原告，蓋係因Hampton內部人員排不出時間來台開會，及被告有多處無法與Hampton配合所致。

⒉當時原告到職不久，並無人交接之前工作，亦又無其他業務主管指導，任何對外發言與文件皆需經過董事長同意才可以發出，況所有Email都必需提供副本（cc）一份予被告公司董事長，原告並無擅自對外發言之權限。

⒊被告公司董事長其時忙於處理其私人訴訟事件，故許多工作進度因其情緒不佳而未指示如何進行而有所拖延，以至延誤時效，原告亦感無奈。

檢附原告與Hampton之工作進度表乙份，以證明原告並未造成被告錯失商機。

（六）被告主張芥子科技貿易股份有限公司（下稱芥子科技）董事長曾崇祐反應原告言詞不當，影響被告公司形象云云，說明如下：⒈芥子科技曾與法國客人於4月6日至被告公司開會洽談歐洲代理之事。

原告確曾寫信給芥子科技的法國客戶，惟係經被告公司郭董指示而為，並非擅自而為；

當時係因芥子遲未答覆詢問事項，為了快點爭取到訂單，被告公司郭董要求原告直接向芥子科技之法國客戶聯絡。

經芥子科技抗議後，郭董將責任推給原告，並要求原告向芥子科技道歉保證爾後不再發生類似情況等，原告實感委屈。

⒉又100年4月至5月間，原告雖負責與芥子科技及其法國客人之相關業務，但於6月1日接到郭董之Email命原告將芥子業務轉交侯君穎（Angel）負責後，便未再有任何聯絡與接洽，若芥子科技對原告之態度不滿，理論上應不至遲至6月20日才以書面發出聲明。

⒊如被告公司郭董確在6月20日接到芥子科技之投訴，為何於6月20日要求原告離職時未告知原告此事？原告於事後寄發存證信函予被告時，被告亦未提出原告遭芥子科技客訴之事實？甚至被告於勞工局勞資糾紛調解會，亦不曾提出原告遭芥子科技客訴之事實。

（七）「出勤狀有單次遲到十至三十分鐘視為事假一小時，超過三十分鐘未請假者視為曠職。

每月累計不超過十五分鐘，但單次不可超過十分鐘，超過部分扣薪資，並列入年終考核。」

為被告公司管理規章第3章第13條定有明文。

被告主張原告打卡後再外出停車等語，原告不否認，惟係因被告公司附近車位一位難尋，必須停到較遠處，原告當時有孕在身行動緩慢，為怕停車後再打卡會遲到扣薪，故當時打卡後再去停摩托車，自被告提供之打卡紀錄可知，原告於100年5月間共計遲到11次，共計遲到85分鐘，遲到最多15分鐘、最少4分鐘，依前開規定，被告公司得扣原告薪資並列入年終考核，惟與公司管理規章第12章第6條資遣之要件不符，不得作為資遣原告之理由。

（八）被告公司主張因與同事蔡吉祥間之爭執，顯示原告工作協調能力不足，說明如下：主管所要求之工作內容（網頁製作），蔡吉祥因無法即時完成轉而將責任推給原告，並於公司辱罵原告，原告配偶聽原告訴苦後，與汪經理查證事情來龍去脈之後致電蔡吉祥，請其包涵原告有孕在身不要惡言相向等語，電話中蔡吉祥亦向其表示因他工作壓力過大，情緒失控才會與原告口角，並請其轉達向原告道歉之意，此有在場之研發部孫伯謙，及產品開發部經理汪志堅二人可證。

（九）並聲明：⒈確認原告與被告間之僱傭關係存在。

⒉被告應給付原告3,158元，暨自本書狀送達翌日起至清償之日，依週年利率百分之五計算之利息。

⒊被告應自100年7月1日起至原告復職之日止，按月給付原告40,000元，如遲延給付，被告應給付原告各自次月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

⒋訴訟費用由被告負擔。

⒌如獲勝訴判決，請准供擔保宣告假執行。

二、被告則以：

（一）原告於100年2月21日受雇於被告，擔任國內外業務人員且是儲備主管人選，試用期三個月，適用期間工作表現及態度不符公司要求，被告公司考慮到原告有孕在身另覓工作不易，因此於100年5月20日由管理部主管蔣秀雲代表公司向其說明緣由及通知原告薪資由40,000元改以35,000元正式任用，原告未表示不同意，且在100年6月5日領薪及收到薪資條時均未提出異議，應係同意調降薪資。

（二）被告公司自創立至今每年都是虧損的狀態，依該公司資產負債表所示，至100年12月31日止，被告公司股東的淨值均呈負數。

為此，爰依勞動基準法第11條第2款規定終止勞動契約。

（三）原告因有：①原告離職前尚未成功開發新客戶訂單。②原告未經董事長（原告主管）同意，擅自對外連絡HamptonInternational Corp公司，將100年4月份之會議延期，以致錯失商機？③芥子科技董事長曾崇祐向被告公司董事長反映，原告在與其歐洲客人連繫時言詞有所不當，要求更換業務聯絡人。

④原告非公務上網，上班時間玩電腦遊戲、流覽face book等與工作無關之事項。

⑤原告打完卡再外出。

⑥原告與同仁蔡吉祥工作有爭執，原告丈夫在下班時間打電話給對方，語帶挑釁等情形，足見，原告對於所擔任之工作確不能勝任，爰依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約。

（四）並聲明：⒈駁回原告之訴及其假執行之聲請。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告於100年2月21日受雇於被告公司擔任行銷業務人員，試用期間三個月，月薪4萬元。

（二）原告於100年3月發現已懷孕二月，預產期為100年9月20日，將此事告知被告公司。

（三）原告於100年5月21日試用期滿，經被告公司考核評分82分，同意正式任用。

（四）被告公司於100年6月5日（發薪日）以每月3萬5千元之薪資發給原告。

（五）被告公司於100年6月20日以口頭通知原告自次日起不用來上班，原告於100年6月22日完成交接，被告公司給付原告薪資至100年6月30日為止。

四、本件兩造所爭執者，在於：「原告主張兩造自100年5月21日起約定薪資為月薪4萬元是否有理由？」「被告主張有符合勞動基準法第11條第2、5款之下列事由，兩造之僱傭關係自100年7月1日起終止是否有理由？⑴被告公司虧損。

⑵原告對於所擔任之工作確不能勝任：①原告離職前尚未成功開發新客戶訂單。

②原告未經董事長（原告主管）同意，擅自對外連絡Hampton International Corp公司，將100年4月份之會議延期，以致錯失商機？③芥子科技董事長曾崇祐向被告公司董事長反映，原告在與其歐洲客人連繫時言詞有所不當，要求更換業務聯絡人。

④原告非公務上網，上班時間玩電腦遊戲、流覽face book等與工作無關之事項。

⑤原告打完卡再外出。

⑥原告與同仁蔡吉祥工作有爭執，原告丈夫在下班時間打電話給對方，語帶挑釁。」

本院分述得心證之理由如下：

（一）關於原告主張兩造自100年5月21日起約定薪資為月薪4萬元是否有理由？經查：⒈按工資由勞雇雙方議定之。

但不得低於基本工資。

勞動基準法第21條第1項定有明文。

次按工資之多寡，雇主本得基於企業本身條件，以及依勞工工作能力、經驗而與勞工為約定。

復按所謂試用之勞動制度，乃是雇主以評價試用勞工之職務適格性及能力，作為考量締結長期勞動契約與否，且存續期間較為短暫之定期性、實驗性之約定。

而一般雇主僱用新進員工，通常僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工是否適合受僱，因此，雇主僱用員工之初，通常訂有試用期間，使雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工。

因此，對於以特殊技能、熟練度、經驗為必要屬性之職種，約定試用有其合理性。

又我國勞動基準法中並未對試用期間或試用契約設有規範，而勞動基準法施行細則於86年6月12日修正後，亦取消原有試用期間日數之限制，而由勞資雙方自由約定合理之試用期間，足見合理相當之試用期間約定，亦為法之所許。

再者，試用期間屆滿，雇主發現試用勞工不適格，自得將勞工解僱；

若勞工具適格性，而雇主亦未行使其解僱權，雇主解僱權乃歸於消滅。

至於勞工正式任用後，薪資條件能否變更，抑或仍依試用期間之薪資，應依勞雇雙方成立勞動契約時之約定。

通常言之，試用期間由於勞工尚處於能力、適格性受評價之階段，不似正式任用後，其能力、適格性已受正面評價，所提供者亦係雇主所需之勞務，因此，正式任用後之薪資通常予以維持。

然若勞工能力具市場競爭性，亦常見雇主願意於正式任用後提供較高之薪資留住勞工。

除上述情形外，由於勞動契約需經兩造合意方得成立，倘雇主對勞工適格性本有疑慮，適勞工願意降低薪資或其他勞動條件（例如取消配置秘書、宿舍、車輛等勞動條件），以爭取雇主錄用，如雇主並無權利濫用之情形，基於契約自由，在薪資條件合於基本工資之情形下，應許勞雇雙方自行商議。

再按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

民法第153條第1項亦定有明文。

⒉本件原告受雇於被告公司擔任行銷業務人員，試用期間三個月，月薪40,000元，試用期滿後，經被告管理部主管蔣秀雲告知原告薪資調降為35,000元等情，為兩造所不爭執，自堪信為真實。

原告主張依被告公司試用期滿評核表評分為82分，其薪資不應調降，而應與試用期間同為40,000元。

被告則以公司管理部主管蔣秀雲有向原告告知，主管對原告的工作表現不滿意，所以調降薪資，而原告也沒有不同意。

至於試用評核滿80分係可以正式任用，薪資不是按此比例調整，公司也沒有這樣的標準，原告的薪資調整是主管針對原告表現，主觀認定及與其他業務人員評比後決定要給的薪資等語置辯。

經查：⑴證人蔣秀雲即被告公司管理部經理證稱：「（提示原告試用期滿評核表，問：上面的分數是何人考評的？）就是郭董考評的。

（問：公司規定考評幾分才任用？）80分以上就可以了。

（問：試用期滿評核表上有正式任用、延長試用及不適任的欄位，為何其上均未記載？正式任用有何程序？）評定完就發給本人，人事室會存檔，董事長只把重要事項填寫完，就交給人事處理後續事項。

（問：該評核表上還有薪資免異動的欄位，該欄為何也未記載增減的情形？）試用期滿時，郭董是沒有記載，但我有通知原告試用期滿後正式任用薪資要降五千元，這就是郭董的意思，那時是郭董從外面打電話給我，說這個人工作態度有問題，他要調整原告的薪資。

原告考評的成績及她正式任用的薪資我們在她試用期滿前就告訴她了，只是這兩件事是分開的，在不同的時候通知。

（問：調降原告薪資的原因，是因原告懷孕，而工作要他人分擔的緣故？）主要原因是她對她的工作無法勝任，但還是保留工作機會給她。

（問：降薪的事告知原告後，她如何表示？）當下沒有說不同意，而且她已領了幾個月的薪資，她有說『好，我知道』。

（問：一般試用期滿後，員工的薪資會調整嗎？）會，表現好就會增加，不好的話當然就調降，但很少調降，頂多維持一樣，只有表現不好的才會有這種動作。」

等語（見本院卷第104頁）。

由證人蔣秀雲之證言可知，被告公司為保留原告工作機會，雖不滿意原告工作態度，仍於調降原告薪資為35,000元後，由蔣秀雲通知原告正式任用，而原告對於調降薪資並未表示不同意。

⑵又被告公司法定代理人郭淑敏亦陳稱：「（問：試用期滿後，為何會決定要把原告的薪資調降？）當時原告面試時就說會作網頁，又會業務，本來我對她的期望很高，也有跟她說過工作需要出差，那時她剛結婚不久，也還沒懷孕，因為工作有出差需求，當主管壓力也比較大，所以在試用期間給予四萬元薪資，但後來原告進來後，發現原告的網頁不會，對她的專業度就有打折，接下來原告也懷孕了，我有另一家公司是翔舜，員工都是女生，而且在裡面懷孕生產的也很多。

但是原告在公司中上班的狀況，我有接到一些反應，說她上班很吵雜，會聊天但談的不是公事，還會上網看網頁遊戲，綜合上述狀況，我要正式任用時，就把她的薪資降了5千元，而且也有跟她講，但我忘了是當面或是電話或是要人事主管跟她講，她願意才留下來。」

等語（見本院卷第135頁）。

依被告公司法定代理人郭淑敏上開所述，可知被告公司對於原告試用期間之表現確不滿意，乃於任用原告後，將薪資調降為35,000元。

⑶原告固然否認其有同意被告公司調降其薪資為35,000元。

惟原告經通知調降薪資後，尚領取100年度5月、6月薪資，並未提出爭執。

且於100年6月20日即向臺南市政府申請勞資爭議調解（見本院卷第27頁），並於100年6月24日以存證信函要求原告說明資遣原因或允許原告回公司工作（見本院卷第20頁），足見依原告之智識知悉如何保障其權益，然觀諸上開存證信函內容及勞資爭議調解紀錄，均未敘及不同意被告公司調降薪資乙事。

再者，雇主得視勞工試用期之表現，為增減工資之要約，已如前述，僅試用期滿後之工資仍應由勞雇雙方議定之。

兩造就正式任用後之工資在35,000元之範圍內已達於一致，兩造自應受其拘束；

致於逾35,000元之部分，被告並未同意。

從而，原告主張兩造自100年5月21日起約定薪資為月薪4萬元云云，即無理由。

（二）關於被告辯稱其公司虧損，而有符合勞動基準法第11條第2款之事由，兩造之僱傭關係自100年7月1日起終止是否有理由？經查：⒈按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：…二、虧損或業務緊縮時。

勞動基準法第11條第2款定有明文。

而依該法第11條第2款規定之反面解釋，雇主有虧損情事時，得預告勞工終止勞動契約；

故雇主如確有虧損之法定原因，並已依該條款規定預告勞工終止勞動契約，則雇主終止勞動契約自有理由。

又「虧損」之認定，勞動基準法並無明文規定，衡諸經會計師認證之查核報告書係經會計師依其專業所製作之文書，具有相當之公信力，而所檢附之資產負債表，亦係依資產及負債、股東權益翔實記載公司之損益情形，實務上亦多以之為虧損與否之認定，自足為認定一公司是否達於虧損情形。

⒉查被告公司主張其公司虧損，業據其提出謝松文會計師出具之柏翔電子工業股份有限公司100年度財務報告暨會計師查核報告書及被告公司資產負債表（見本院卷第124頁至125頁）在卷可稽，且為原告所不爭執，自堪信為真實。

茲據該資產負債表「負債及股東權益」乙欄所載：99年12月31日「本期損益」為「－16,425,903元」、100年12月31日「本期損益」為「－16,464,168元」，均係負數，毫無稅後利益，而為虧損狀態，且期間至少已長達兩年，並非一時短暫現象。

則被告公司辯稱其公司處於虧損狀態，自堪信為真實。

⒊至原告雖主張被告公司如已虧損，何以於100年5、6月間又另聘新進人員云云。

惟查，訴外人鄭沄樺雖係被告公司新聘人員，然鄭沄樺所擔任之職務為業務助理，薪資僅24,000元，此有被告提出之勞工保險加保申請表一紙（見本院卷第72頁），在卷可按。

該員之薪資較原告為低，可為虧損之被告公司降低薪資成本約11,000元，而該員之職務與原告所擔任之「行銷業務」，亦屬不同，尚難認定鄭沄樺係遞補原告之業務。

又原告主張被告公司新聘之林莫、蔡筱真均係訴外人翔舜公司所雇用，非被告公司雇用，此亦有被告提出之勞工保險加保申報書二紙在卷（見本院卷第70、71頁），原告此部分之主張自無可採。

另訴外人郭靜如雖是被告公司自100年6月1日起正式雇用，惟其為技術型員工之3D專員，負責3D影像處理，與原告之工作以業務為主，範圍不一致，雖原告離開被告公司後，將其網頁工作交接給郭靜如，此有原告提出之電子郵件影本可按（見本院卷第95頁），惟該部分的工作只佔原告工作量的百分之五，而且原告就網頁製作的部分並無法勝任，此已由被告法定代理人郭淑敏到庭陳明在卷（見本院卷第135頁）；

而原告百分之九十五之工作係交接予訴外人侯君穎，此有原告提出之職務內容交接明細表在卷（見本院卷第81頁），侯君穎原為原告之主管，早已任職於被告公司，此亦有被告提出之公告一紙可按（見本院卷第56頁）。

是被告辯稱因公司虧損，原告表現又不如預期（詳如後述），乃與原告終止僱傭關係，將其工作交由舊員工負責，以節省開支降低營運成本應可採信。

原告徒以被告另聘人員即謂該公司未虧損，尚屬無據。

⒋據上所述，被告公司抗辯該公司處於虧損狀態，乃減縮人員編制，降低營運成本等情，自堪信為真實。

從而，被告公司資遣原告，核與勞動基準法第11條第2款規定相符，自屬有據。

（三）另被告固以①原告離職前尚未成功開發新客戶訂單。②原告未經董事長（原告主管）同意，擅自對外連絡HamptonInternational Corp公司，將100年4月份之會議延期，以致錯失商機？③芥子科技董事長曾崇祐向被告公司董事長反映，原告在與其歐洲客人連繫時言詞有所不當，要求更換業務聯絡人。

④原告非公務上網，上班時間玩電腦遊戲、流覽face book等與工作無關之事項。

⑤原告打完卡再外出。

⑥原告與同仁蔡吉祥工作有爭執，原告丈夫在下班時間打電話給對方，語帶挑釁等情形為由，認定原告有勞動基準法第11條第5款所謂「確不能勝任工作」之情形，為此，爰依勞動基準法第11條第5款規定，終止勞動契約。

然為原告所否認，並以前揭情詞置辯。

經查：⒈按勞動基準法第11條第5款所謂「確不能勝任工作」，係指勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作、或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成。

第按雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段中，以解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，因涉及勞工之工作權保障之範圍，因此在可期待雇主之範圍內，若有捨解僱而得採用對勞工權益影響較輕之措施者，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，故解僱係雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即「解僱之最後手段性」。

故勞工主觀上是否有怠忽所擔任之工作，致不能完成，或有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務等不能勝任工作情形時，仍應兼顧此解僱最後手段性原則，故於判斷勞工是否有此主觀事由，即應就雇主是否有通知改善後勞工仍拒絕改善情形，或勞工已直接告知雇主不能勝任工作，或故意怠忽工作，或故意違背忠誠履行勞務給付之義務等情形，綜合判斷之，以昭公允。

至工作上偶爾疏忽、違規，乃人情之常，工作成效之高低，亦因人而異，必該勞工工作疏忽或工作成效低落之情形，達於不能勝任工作之情形，始符合勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之要件，尚難僅因雇主主觀上片面認定勞工工作偶有疏忽、違規，或工作品質未達雇主主觀要求，即遽認勞工不能勝任工作，而准雇主終止勞動契約。

⒉查兩造就原告是否有不能勝任工作既有爭執，依民事訴訟法第277條前段規定，自應由被告公司就此有利於己事實負舉證責任。

又被告所舉原告未成功開發新客戶訂單；

擅將會議延期；

對客戶之客人連繫時言詞不當；

上班時間玩電腦遊戲、瀏覽face book等與工作無關之事項；

原告打完卡再外出；

原告與同仁蔡吉祥工作有爭執，原告丈夫在下班時間打電話給對方，語帶挑釁等情形，或屬工作績效、或為工作上之違規，固提出證人曾崇祐為證，然依其情節並非無法加以改善，且尚不足以認定原告之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作、或主觀上怠忽所擔任之工作，致不能完成。

況縱被告公司所述為實，揆諸首揭「解僱之最後手段性」原則，被告公司為維護其企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得予以懲處，對未符合績效、言行不當之員工得施以教育訓練，依上開被告所述之情形，應有捨解僱而得採用對勞工權益影響較輕之措施，非僅以解僱做為手段不可。

乃被告遽依上開勞動基準法規定，片面終止勞動契約，與所謂「勞工不能勝任工作」及「解僱最後手段性原則」均不符合。

此外，被告公司復未提出原告其他不能勝任工作之積極證據，其依勞基法第11條第5款之規定終止勞動契約，即非有據。

五、綜上所述，被告並未短付原告薪資，及被告抗辯因虧損緣故，依勞動基準法第11條第2款規定合法解僱原告等情，應可採信，原告主張被告短付薪資及違法解僱等情，並不足取，兩造間之勞動契約關係自100年7月1日起歸於消滅。

從而，原告起訴確認與被告間僱傭關係存在，並請求被告給付3,158 元，暨自起訴狀送達翌日起至清償之日，依週年利率百分之五計算之利息；

被告應自100年7月1日起至原告復職之日止，按月給付原告40,000元，如遲延給付，被告應給付原告各自次月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請已失所依附，一併駁回之。

六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。

七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
民事第四庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 101 年 10 月 16 日
書記官 楊宗倫