臺灣臺南地方法院民事-TNDV,100,小上,37,20120319,2

臺灣臺南地方法院民事判決 100年度小上字第37號
上 訴 人 鄭兆雄
被上訴人 名豐資產管理股份有限公司
法定代理人 張麗瑱
上列當事人間請求清償消費款事件，上訴人對於中華民國100年11月23日本院臺南簡易庭100年南小字第941號第一審小額判決提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

理 由

一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用小額訴訟程序，民事訴訟法第436條之8第1項定有明文。

查本件請求給付之訴訟標的金額為93,974元，在10萬元以下，揆諸前揭法條規定，應適用小額程序，合先敘明。

二、次按對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；

且上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

又依同法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。

當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容。

又小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436條之29第2款亦有明定。

三、本件上訴意旨略以：㈠被上訴人前以上訴人本於信用卡契約積欠消費款89,751元為由，向本院聲請核發支付命令，並本院於於100年9月28 日核發100年度司促字第25671號支付命令予上訴人，上訴人收受後，乃於100年10月14日依法聲明異議。

然上訴人於聲明異議後，迄今均未收受原審法院所寄發之開庭通知或調解通知，亦未於住所之門首見到有何寄存送達之通知單，卻於100年12月l日即收受由原審法院寄發之宣示判決筆錄。

是上訴人確係在未受合法通知之情況下，方未於辯論期日或調解期日到場。

原審法院在上訴人未受合法通知之情況下，即逕以一造辯論而為判決，原判決容有適用法規不當之違背法令事由，實應予廢棄改判之。

㈡為此以原審判決有上開違背法令之處，提起上訴，並聲明：原判決廢棄，駁回被上訴人第一審之訴；

或發回原審法院另為適法之判決。

四、本件上訴人於民國100年12月1日收受原審判決書，並於同年月14日向本院提起上訴並提出上訴理由書，上訴理由已具體表明原審判決有誤為一造辯論之違背法令之理由，揆諸上開法條規定，應認本件上訴係屬合法。

而本件上訴是否有理由，本院分述如下：㈠按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。

寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。

民事訴訟法第138條第1項、第2項規定甚明。

又寄存送達者，除須具有不能依民事訴訟法第136條、第137條為送達之情形外，並須製作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，始有送達之效力。

最高法院64年台抗第481號判例可資參照。

經查：⒈本件上訴人固主張原審未經合法送達上訴人即逕依被上訴人聲請而為一造辯論判決云云，惟查：原審100年11月23日最後言詞辯論通知書送達證書，前經中華郵政股份有限公司台南郵局投遞股投遞人員按規定投遞二次，並確實依據行政程序法第74條製作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所門首，1份置於該受送達處所信箱或適當位置以為送達，郵件另交郵務稽查投台南市東區府東派出所寄存等情，有中華郵政股份有限公司台南郵局函覆1份可稽；

另經本院依職權向上訴人住所地警察機關即台南市政府警察局第一分局查詢前開通知書送達之情形，上開文書確係寄存於台南市東區府東派出所，惟上訴人並未領取等情，有台南市政府警察局第一分局函覆在卷可佐。

綜以原審卷附100年11月23日最後言詞辯論通知書送達證書確係記載郵務機構於100年11月4日將上開通知書寄存於台南市東區府東派出所（原審卷第7頁），故自寄存之日即100年11月4日之翌日起算至言詞辯論期日即100年11月23日既已逾10日，則依首揭說明，原審最後言詞辯論通知書既已合法寄存送達通知上訴人，已生送達上訴人之效力，至上訴人是否領取上開送達之文書，於送達之效力並不生影響。

⒉從而本件上訴人於原審經合法通知，未於100年11月23日下午3時言詞辯論期日到場，原審就其所提支付命令聲明異議狀內容之主張，依被上訴人之聲請為一造辯論之判決，訴訟程序並無瑕疵，上訴人執此理由上訴，實屬無據。

㈡綜上所述，上訴人上訴意旨指摘原判決違背法令之理由，於法無據，其上訴顯無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款規定，爰不經言詞辯論，逕駁回其上訴。

五、末按法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項定有明文，此依同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。

查上訴人提起本件上訴既經駁回，則上訴人應負擔之本件訴訟費用額為第二審裁判費，應確定為1,500元。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第2項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 3 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 李杭倫
法 官 許蕙蘭
法 官 黃莉莉
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 19 日
書記官 王慧萍