臺灣臺南地方法院民事-TNDV,100,建,8,20120330,1

臺灣臺南地方法院民事判決 100年度建字第8號
原 告 宜興營造股份有限公司
法定代理人 談佳律
訴訟代理人 許永明律師
被 告 國立臺南藝術大學
法定代理人 李肇修
訴訟代理人 洪玉崑律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，經本院於民國101 年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

本件原告起訴時原請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,459,973 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按週年利率百分之5計算之利息，嗣於民國100年10月13日言詞辯論期日當庭更正聲明為：⑴被告應給付原告工程尾款1,495,728 元，及自100年7月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

⑵被告應將履約保證金373,327 元返還予原告，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

經核原告所為聲明之減縮、擴張、更正與上開規定相符，應予准許，合先敘明。

二、原告起訴主張：㈠原告於94年10月7 日，就被告與訴外人三凌營造股份有限公司（下稱三凌公司）所簽訂之「國樂系大教室及建研所工作室新建工程」（下稱系爭工程）契約未完成工程事項，與被告簽訂接續履約協議書，雙方約定工程價金為5,106,920 元，經被告變更設計後追加工程款609,760元，總工程款為5,716,680元，而系爭工程之建物已於96年9 月正式使用，並經全部驗收合格，惟被告迄今僅付工程款3,398,182 元（其中包括實付工程款2,162,030元、履約保證金373,327元、原告負擔訴外人三凌公司之違約金862,825 元），爰依法起訴請求被告給付剩餘之工程款。

㈡次者，被告可自系爭工程之工程尾款中扣除之違約金為280,511元：⒈依被告所提出之接續履約協議書第2條規定：「原工程逾期違約金自原工程清算後應給付價款扣罰，不足部分，乙方願於施工後之工程估驗款內先予扣抵，其有不足者，自履約保證金扣抵」。

而被告於95年2 月已依上開規定計算出原工程逾期85 天逾期違約金2,363,032元，被告已自原工程清算後應付訴外人三凌公司之工程保留款中扣罰1,131,180 元，故原告所施作本工程之估驗款僅就不足部分之金額1,231,852元扣抵。

⒉本工程之違約金雖有協議書第4條之規定，惟依協議書第6條規定「本協議書未載明事項部分悉依原工程契約之規定」，而原工程契約第17條第4款規定「逾期違約金之總額，以契約價金總額之百分之20為上限」。

故本工程契約價金總額5,716,680元之百分之20 上限計算逾期違約金之總額為1,143,336 元，總計被告可自本工程扣抵之違約金金額為2,375,188元【計算式：1,231,852＋1,143,336＝2,375,188】。

⒊惟違約金之金額佔總工程款5,716,680元之百分之41.55，在預計完工日期95年2月28日與申報完工日期95年5月23日僅相差2 個多月之情況下，違約金之約定對原告顯失公平，請求依民法第252條減至總工程款5,716,680元百分之20為上限，即1,143,336 元作為原告之違約金，以符社會公平正義。

⒋又被告於95年3 月給付原告工程估驗款時已從應付估驗款3,398,182元中扣抵前述違約金部分金額862,825元，故被告可再扣抵之違約金金額為280,511元【計算式：1,143,336－862,825】。

㈢再依原工程契約書第5條第3款規定應扣除5,716,680元百分之3作為系爭工程保固保證金，即171,500元【計算式：5,716,680×0.03＝171,500】。

㈣被告不得重複扣抵之費用：⒈被告所提出之消防會勘費用、消防器材、使用執照申請等費用，既於95年6月30 日總工程（含本工程及訴外人三凌公司之原工程）結算時已預先扣除，不應重複扣抵。

⒉被告主張95年間、97年間委請第三人進行改善，應由原告支出改善之費用，惟其中由第三人國大營造工程有限公司施作之改善工程款1,162,064 元，被告已自訴外人三凌公司之履約保證金2,480,000 元中扣抵，該筆驗收合格之改善費用亦含有違約金之性質，倘被告可再重複扣抵，違反民法第148條誠信原則。

⒊合作金庫佳里分行出具履約保證金之連帶保證書第2條內容為：「 機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。」

足見該筆履約保證金2,480,000 元，係訴外人三凌公司存入合作金庫佳里分行作為承包本件工程之履約保證之用，而由合作金庫佳里分行出具履約保證金之連帶保證書，此由「機關依招標文件/ 契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者」等文字可稽。

被告於鈞院99年度建字第18號訴訟事件具狀謂：「該筆履約保證金2,480,000 元扣抵由第三人國大營造工程有限公司施作改善工程款1,162,064 元之履約保證金餘額為1,317,936 元」等語，是以，該筆改善驗收合格之費用1,162,064 元，被告在確定金額後已自訴外人三凌公司之上開履約保證金中抵扣，依禁反言之法則及誠信原則，被告不得再扣抵原告應領之工程款。

㈤系爭工程之工程尾款時效起算時點：⒈原告可向被告請求之工程尾款之時點，係在原告出具切結書及被告請求繳付工程保固保證金後才可一次領取，而被告於99年6月3日訴請原告給付工程保固保證金，故工程尾款之時效應自99年6月4 日起算，而履約保證金373,327元之返還並無民法第127條第7款之適用。

⒉末查，證人顏皇林於101年1月5 日開庭時證稱：我的職責有包括申請工程款，而毛福銘是國立台南藝術大學營繕組組長．．．由毛福銘負責處理工程款事宜」、「我有在電話中跟毛福銘再繼續講工程尾款的事．．．有關我跟毛福銘上開聯繫的過程大約是在99年10月底到11月底左右的事。」

、「宜興營造股份有限公司有全權授權我處理跟國立台南藝術大學工程款事宜」、「有包括工程尾款事宜」等語，核與證人毛福銘於同日開庭時證稱：「顏皇林是否代表宜興營造股份有限公司我不清楚，但是都是他來接洽，以前施工時也都是他在現場，他有打電話來問我是否有工程尾款可請領．．．」、「我是跟顏皇林說要有憑證」等語相符。

是以，本件證人毛福銘當時係被告之營繕工程主管全權負責本件工程之所有事宜，係有權代受原告請求本件工程尾款之意思表示，既然證人毛福銘於99年10月底至11月底曾接到顏皇林打電話詢問原告是否有工程尾款可請領，而毛福銘為拒絕顏皇林請求本件工程尾款之理由係「我是跟顏皇林說要有憑據」，且當時毛福銘並末向顏皇林說明要有何種憑據才可請款，顯見原告已於99年10月底起以電話向被告主管本件工程之人毛福銘請求工程尾款，而遭拒絕付款後6 個月內提起本件訴訟，是故，本件工程尾款之請求時效並未消滅。

㈥綜上，原告可請求之工程尾款應為1,495,728 元【計算式：總工程款5,716,680元－被告已付之工程款2,162,030元－履約保證金373,327元－保固保證金171,500元－違約金1,143,336元－尚未扣抵之改善費用370,759元＝1,495,728元】。

㈦並聲明：⒈被告應給付原告工程尾款1,495,728元，及自100年7 月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⒉被告應將履約保證金373,327 元返還予原告，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

三、被告則以：㈠原告可請求已完成系爭接續履約工程之工程款為416,648 元：⒈兩造及保證銀行合作金庫銀行佳里分行於94年10月7 日簽立國立臺南藝術大學「國樂系大教室及建研所工作室新建工程」接續履約協議書，就訴外人三凌公司未完成工程事項進場施工履約及瑕疵修復至驗收合格，約定工程價金為5,106,920元，約定工期75日，經變更設計追加工程款609,760元，增加工期49日，共124日，預定完工日期為95年2月28日，總工程款為5,716,680元。

原告於95年5月23日申報完工，兩造於95年6月20日至6月26日會同建築師黃志瑞初驗驗收，卻有諸多施工缺失尚未完成，於95年8月1日複驗，仍無法改善完成。

嗣經被告於95年9月25 日委請第三人大城消防工程股份有限公司施作消防查驗工程項目支出費用89,250元，且原告於97年1月15 日立切結書同意被告逕行使第三人改善並負擔改善費用，被告遂陸續再委由第三人正達企業社施作支出費用42,483元（26,376＋16,107＝42,483）、佑鎮營造有限公司施作支出費用239,026 元、國大營造工程有限公司施作支出費用1,162,064 元，至97年10月8日始全部完工，及於97年11月4日驗收合格，總計被告委由第三人改善工程費用為l,532,823 元（89,250＋42,483＋239,026＋l,162,064＝l,532,823）。

⒉按民法第490條、第505條第1項規定，除當事人間另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負有給付報酬之義務。

系爭接續履約工程總工程款為5,716,680 元，因原告於95年5月23 日申報完工時，尚有諸多工程項目具施工缺失尚未完成，卻遲延施作而由被告委請第三人施作支出如前揭所述費用1,532,823 元，則原告所施作完成之工程報酬，應以總工程款5,716,680 元扣除第三人施作工程費用1,532,823元，即4,183,857元（5,716,680－1,532,823＝4,183,857）為其所完成工作項目之工程款。

⒊又原告起訴狀所述：「二、又系爭工程之爭議經鈞院於99年10月18日以99年度建字第18號民事判決確定宜興公司應扣除工程款1,231,852 元在案。」

，為原告依兩造所簽訂接續履約協議書第2條約定應負擔訴外人三凌公司之違約金1,231,852 元。

因原告起訴狀所述：「被告至今僅給付工程款3,398,182元予原告」，其中包含原告履約保證金373,327元及原告負擔訴外人三凌公司之違約金862,825 元，實付工程款金額為2,162,030 元，則原告可請求已完成系爭接續履約工程之工程款為416,648元（4,183,857－1,231,852－373,327－2,162,030＝416,648）。

⒋原告於95年5月23 日申報完工後，與上開工程之監造建築師黃志瑞進行書面結算工程項目金額，如被告所提出之被證三結算明細表，係為進行驗收工作之前置作業，於結算時既尚未進行驗收，自無法確認有何項工程缺失。

至於結算明細表中所寫「廠商同意增加金額不領款結算金額為28,152,849元」，為與結算明細表所載結算結果金額「28,184,985」相差32,136元之修正，無關工程缺失項目。

因此，被告100年5月9 日民事準備書狀所述：「一、由被告所提出之被證三結算明細表中可看出系爭工程之契約結算金額為28,533,274元，惟因民國95年5月23 日已全部完工後進行初驗時發現部分缺失，即被告事後所提出之被證六、被證八、被證九、被證十等，原告當時同意被告委由第三人代為處理，並自契約結算金額28,533,274元中扣除，被證三之結算明細表中才有廠商同意增加金額不領款結算金額為28,152,849元之計載。」

云云，乃片面說詞，尚無證據證明。

⒌原告主張第三人國大營造工程有限公司施作缺失改善工程之工程款不應扣除等語，然而：⑴鈞院99年度建字第18號給付違約金事件，亦就訴外人三凌公司之履約保證金扣除委由國大營造工程有限公司施作之工程所支出費用1,162,064元；

惟，原告於95年5月23日申報完工時，尚有諸多工程項目具施工缺失尚未完成，原告請求給付工程款，自應扣除尚未完成之工程項目金額，則被告扣除委由國大營造工程有限公司施作原告尚未完成之工程所支出費用1,162,064 元，以計算原告所施作完成工程項目之工程款，顯無不當。

⑵被告於鈞院99年度建字第18號給付違約金事件，就訴外人三凌公司所應負擔違約金之計算上，雖有就訴外人三凌公司之履約保證銀行合作金庫佳里分行所繳交履約保證金2,480,000 元，於起訴主張扣除委由第三人國大營造工程有限公司施作之工程所支出費用1,162,064 元之餘額1,317,936 元抵扣違約金；

但該履約保證金係由合作金庫銀行佳里分行所繳納，訴外人三凌公司無請求被告返還履約保證金之權利，被告上開於訴訟上請求訴外人三凌公司給付違約金之計算方式，並無使原告及訴外人三凌公司所應負擔之第三人改善費用發生民法上抵銷之效力，且訴外人三凌公司於鈞院99年度建字第18號給付違約金事件判決確定後仍未依確定判決結果給付被告違約金1,879,109 元，亦即原告與訴外人三凌公司施作原工程及接續履約工程所應履行之義務，至今並未因鈞院99年度建字第18號給付違約金事件判決結果而有所改變。

因此，依原告與訴外人三凌公司於97年1月15 日立切結書同意被告逕行使第三人改善並負擔改善費用之約定，被告扣除委由國大營造工程有限公司施作原告尚未完成之工程所支出費用1,162,064 元，以計算原告所施作完成工程項目之工程款，顯無不當，並無重複扣除之問題。

㈡原告應給付被告之違約金1,143,336 元已超過本件原告得請求之工程款416,648元及履約保證金373,327元：⒈兩造及保證銀行合作金庫銀行佳里分行於94年10月7 日簽立國立臺南藝術大學「國樂系大教室及建研所工作室新建工程」接續履約協議書，就訴外人三凌公司未完成工程事項進場施工履約及瑕疵修復至驗收合格，約定工期75日，加計第三次變更設計增加工期49日，共124 日，預定完工日期為95年2月28日。

原告於94年10月28 日接續履約施工，於95年5月23 日申報完工，卻有施工缺失無法改善完成，經被告陸續委由第三人大城消防工程股份有限公司、正達企業社、佑鎮營造有限公司、國大營造工程有限公司改善缺失，至97年10月8日始完工驗收合格，施工期長達1075日，遲延工期超過900天，依兩造及保證銀行合作金庫銀行佳里分行於94年10月7 日所簽立國立臺南藝術大學「國樂系大教室及建研所工作室新建工程」接續履約協議書第4條：「乙方（即原告）自本協議書簽立翌日起7日曆天內，應申報開工，並於開工之日起75日曆天內全部完工，逾期每日按工程契約價金未完成部分（5,106,920元）千分之二計罰。」

之約定，原告應負擔違約金達900 餘萬元（5,106,920×900×千分之2＝9,192,456）。

系爭接續履約協議書雖無逾期違約金上限之規定，但援引一般工程慣例，以契約總價百分之20為上限，故原告應負擔之逾期違約金為l,143,336元（5,716,680×20 %＝1,143,336 ）。

則本件原告應支付被告違約金1,143,336 元已高於本件原告得請求之工程款416,648元及履約保證金373,327元。

⒉且依接續履約協議書第2條及第4條規約定，原告應負擔之違約金有2筆，原告於其提出之民事準備書狀中將2筆違約金混為一談，自不足採：⑴原告應負擔訴外人三凌公司原工程逾期違約金1,231,852元：訴外人三凌公司逾期完工85日後，由保證銀行合作金庫銀行佳里分行代洽被告宜興公司就原工程契約未完成部分進場施工。

依接續履約協議書第2條約定：「原工程逾期違約金自原工程清算後應給付價款扣罰，不足部分，乙方願於施工後之工程估驗款內先予扣抵，其有不足者，自履約保證金扣抵。」

，於原告接續履約時，就訴外人三凌公司已遲延85日之逾期違約金，扣除原工程由訴外人三凌公司施作結算之應付保留款，餘額為l,231,852 元得由原告之工程估驗款及履約保證金扣抵，此為鈞院99年度建字第18號給付違約金事件民事確定判決所認定，亦為原告所承認。

⑵原告接續履約之逾期完工應負擔違約金1,143,336元：依接續履約協議書第4條約定：「乙方（即原告）自本協議書簽立翌日起7 日曆天內，應申報開工，並於開工之日起75日曆天內全部完工，逾期每日按工程契約價金未完成部分（5,106,920 元）千分之二計罰。」

之約定，原告應負擔接續履約之逾期違約金達900 餘萬元（即5,106,920×900×千分之2＝9,192,456），依一般工程慣例，以契約總價百分之20為上限，故原告應負擔之逾期違約金為1,143,336元，已如前述。

㈢被告以原告應給付之違約金抵銷本件原告請求之履約保證金及工程款，則原告請求返還履約保證金債權及工程款債權已消滅：被告所負應給付原告之工程款債務為416,648 元及履約保證金債務為373,327元，原告所負應給付被告之違約金債務為1,143,336元，被告依民法第334條第1項、第335條第1項規定，以本書狀向原告為抵銷之意思表示。

從而，被告就得向原告請求之違約金既多於尚未給付原告之履約保證金及工程款，則本件原告請求之履約保證金及工程款，已因抵銷而消滅。

㈣退而言之，原告所承攬之系爭接續履約工程，於97年11 月4日全部驗收合格，原告於100年3月31日提起本件訴訟請求被告給付工程款，超過2 年，已時效消滅，被告自得拒絕給付：⒈依兩造及履約保證銀行合作金庫銀行佳里分行於94年10月7 日所簽立國立臺南藝術大學「國樂系大教室及建研所工作室新建工程」接續履約協議書第1條約定：「乙方依甲方與三凌營造股份有限公司簽訂原工程契約之工程事項，尚未完成部分（如附件）進場施工履約及瑕疵修復至驗收合格，並履行全部工程保固責任。」

原告所承攬之系爭接續履約工程，於97年11月4 日已全部完工驗收合格，此時原告即可向被告行使工程款請求權利，至原告於100年3月31日提起本件訴訟請求給付工程款，已超過2 年，依民法第127條第7款規定，原告起訴請求被告給付工程款，已時效消滅，被告自得拒絕給付。

⒉就時效起算之爭執部分：原告於100年5月23日民事準備書狀二主張：「三、本工程尾款之時效應自被告向原告意思表示所應出具切結書之內容起算：（一）本工程之工程結算總價為0000000元，依原工程契約書第5條第1項第3款之規定…（二）被告依上開規定應向原告意思表示所出具切結書之內容後，原告才能依照被告之的意思表示內容出具切結書，在被告未意思表示所出具切結書之內容前，原告無法出具切結書致原告無法請求本工程尾款，故本工程尾款之時效應自被告向原告意思表示所應出具切結書之內容起算。」

云云。

然：⑴若依原告上開主張「本工程尾款之時效應自被告向原告意思表示所應出具切結書之內容起算…在被告未意思表示所出具切結書之內容前，原告無法出具切結書致原告無法請求本工程尾款」，則被告於原告提起本件訴訟時既尚未向原告意思表示所應出具切結書之內容，原告豈能向被告請求給付本工程尾款，足見原告上開時效起算之主張與其請求給付本件工程尾款，自相矛盾。

因此，本件原告工程款請求權之時效，應自97年11月4 日工程完工並經驗收合格起算，顯然無疑。

⑵本件兩造前於鈞院99年度建字第18號請求給付違約金等事件，被告依系爭接續履約工程之接續履約協議書第1條約定及被告與訴外人三凌公司所簽立系爭原工程契約第5條第1項第3款、第14條第1款之約定，訴請原告給付保固金844,585元。

原告於99年9月2 日具狀抗辯：「六、原告（即國立台南藝術大學）與被告宜興公司所簽立之協議書，僅就三凌公司尚未完成之工程進場履約及瑕疵修復至驗收合格，並履行全部工程保固責任。

故宜興公司僅有保固責任，並無給付保固金之義務，否則有違社會公平正義原則。」

法院因而認定：【四、…（二）原告（即國立台南藝術大學）與被告三凌公司簽立系爭工程契約第5條第1項第3款及第14條第1款固約定「驗收後付款：全部工程完成經有關單位正式驗收合格，並經廠商…及出具切結書與繳付工程結算總價百分之三保固保證金後，依規定一次給付工程尾款。」

，「廠商於履約標的完成驗收付款前應繳納保固保證金。」

惟，系爭工程契約係原告與被告三凌公司所簽立，自不能用以拘束被告宜興公司，…原告依上開約定，主張被告宜興公司應先給付保固金844,585元予原告云云，亦不足採。

】（見卷第77頁、第78頁即該判決書第26頁、第27頁）。

是上開民事確定判決，就兩造所爭執系爭接續履約工程是否適用原工程契約第5條第1項第3款及第14條第1款之約定，既經民事確定判決認定不適用即不能用以拘束宜興公司，則依最高法院84年台上字第2530號判決說明，原告於本件訴訟與上開鈞院99年度建字第18號確定判決為相反之主張系爭接續履約工程適用原工程契約第5條第1項第3款之約定，顯不符民事訴訟上之誠信原則，自不足採。

⒊就時效是否有因請求而中斷之爭執部分：原告主張於99年10、11月間由顏皇林至被告之營繕組請求給付本件之工程尾款，固舉證人顏皇林於101年1月5日到庭證述。

然：⑴依證人顏皇林於101年1月5日到庭證述：「我於99 年間，因為國立臺南藝術大學有因為工程違約的事對宜興營造股份有限公司提告，99年10月底有接獲判決，我有看到該判決後不久，我到國立臺南藝術大學找營繕組的毛組長就是剛剛到庭的證人毛福銘拿申請表格要辦理該工程的工程尾款的手續，第一次我去國立臺南藝術大學沒有遇到毛福銘，第二次有遇到毛福銘，我跟毛福銘說我是來拿表格回去填寫申請工程尾款，毛福銘跟我說從該判決文看不出我們還有工程尾款可以申請，我沒有拿到表格我就回去了，後來我沒有再去找毛福銘或者是學校的其他人，後來連續好幾次我又跟毛福銘通電話向他說申請工程尾款的事情，他的回答都是說看不出我們還有工程尾款可以申請。」

、「我有在電話中跟毛福銘再繼續講工程尾款的事，在最後一通電話中他要我發文到國立台南藝術大學做請款的事，他跟我說國立台南藝術大學沒有辦法隨隨便便發一個公文給宜興營造股份有限公司說他們沒有工程款要給宜興營造股份有限公司，還有說我或者是宜興營造股份有限公司的人口頭去向國立臺南藝術大學申請工程尾款的事，國立臺南藝術大學沒有辦法發文，必需要宜興營造股份有限公司正式發文申請工程尾款，國立臺南藝術大學才會正式發文回覆我們的請款，但是也有告訴我結論應該還是不能請款。

有關我跟毛福銘上開聯繫的過程大約是在99年10月底到11月底左右的事。」

、「我去向毛福銘接洽的過程，我並沒有將聯繫過程一一回報宜興營造股份有限公司，是直到99年12月底我才跟宜興營造股份有限公司談小姐回報說宜興營造股份有限公司跟國立臺南藝術大學的整個工程已經沒有工程尾款可以申請。」

、「（問：你剛才說你第一次去國立臺南藝術大學找毛福銘沒有找到他的人，第二次有找到毛福銘要跟他請領工程尾款，第二次找到毛福銘的日期是什麼時候？）第一次是99年10月底，第二次約隔一週，所以大約是11月4日或11月5日，詳細日期無法確定。」

等語，足徵顏皇林至被告學校與營繕組組長毛福銘見面時，僅向毛福銘詢問是否尚有工程尾款可申請及擬向毛福銘拿表格回去填寫申請工程尾款，並非向被告請求工程尾款，自無因請求而中斷時效，又顏皇林後來連續好幾次與毛福銘通電話談申請工程尾款之事已在99年11月5日之後，此時距系爭工程完工驗收之 97年11月4日已逾2年，請求權已時效消滅，亦無因請求而中斷時效。

⑵何況，毛福銘非被告機關之代表人，亦無代理被告接受原告請領工程款之權限，有毛福銘證述：「（問：上開99年10月及11月間，你是否可代理國立臺南藝術大學接受宜興營造股份有限公司請領工程款？）不可以，因為我是行政人員，宜興營造股份有限公司應該要有憑據並循行政程序，經校長、會計、總務核准才可以申請。」

等語為憑。

因此，原告舉證人顏皇林證述與毛福銘見面及通話之情節，尚難據以證明原告於99年10月及11月間曾向被告請求工程尾款。

本件原告工程款請求權之時效已消滅，顯然明確。

㈤並聲明：原告之訴駁回。

四、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用第270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：㈠兩造不爭執事項：⒈原告於94年10月7 日，就被告與訴外人三凌公司所簽訂之「國樂系大教室及建研所工作室新建工程契約」未完成工程事項（下稱系爭工程），與被告簽訂接續履約協議書，雙方約定工程價金為5,106,920 元，經被告變更設計後追加工程款609,760元，總工程款為5,716,680元，並由訴外人合作金庫佳里分行擔任連帶保證人。

接續履約協議書內容略以：「…第二條：原工程逾期違約金自原工程清算後應給付價款扣罰，不足部分，乙方（即本件原告）願於施工後之工程估驗款內先予扣抵，其有不足者，自履約保證金扣抵。

…第四條：乙方自本協議書簽立翌日起7 日曆天內，應申報開工，並於開工之日起75日曆天內全部完工，逾期每日按工程契約價金未完成部分（新台幣 5,106,920元）千分之二計罰。

…」。

⒉依契約書第三次變更文件記載，「國樂系大教室及建研所工作室新建工程」之預定完工日期為95年2月28日。

⒊原告於95年5月23日申報完工，兩造於95年6月20日至同年月26日會同建築師黃志瑞初驗驗收，因建築、水電工程有部分與契約、圖說、貨樣規定不符，被告請原告自95 年6月27日起21個日天內完成初驗缺失之改善，並記載為初驗紀錄乙紙，經兩造及建築師黃志瑞簽名。

⒋兩造於95年8月1日複驗工程，建築、水電工程仍有部份與契約、圖說、貨樣規定不符，被告請原告再行改善，並記載為初驗複驗紀錄乙紙，經兩造及建築師黃志瑞簽名。

⒌兩造與訴外人三凌公司於97年1月15 日，就「國樂系大教室及建研所工作室新建工程驗收缺失改善案」簽立切結書乙紙，內容略以：「第一條：本工程所列之初驗缺失，切結人（即本案原告）須於其簽立本切結書之日起70日曆天（含例假日）內改善完成，並於完成改善之日函告校方（即本案被告）擇期辦理初驗複驗（第三次）。

初驗複驗（第三次）若仍有缺失時，對校方所列之初驗複驗（第三次）缺失，切結人須於七日曆天內改善完成，逾期仍未改善完成者，切結人同意校方得就未改善完成之初驗複驗（第三次）缺失逕行使第三人改善，並同意負擔改善費用。

第二條：附件所列之缺失項目改善完成後，由校方擇期辦理正式驗收，正式驗收若仍有缺失時，對校方所列之正式驗收缺失，切結人應於校方所要求之期限內改善完成。

逾期未改善完成者，切結人同意校方得就未改善完成之正式驗收缺失逕行使第三人改善，並同意負擔改善費用。」

⒍被告迄今已給付工程款2,162,030元予原告。

（95年3月10日估驗應付工程款為3,398,182 元，被告先扣除原告應給付給被告之履約保證金373,327 元、原告應負擔三凌公司之違約金862,825元後，餘額為2,162,030元【原工程延遲85天，原告要負擔其中1,231,852元，已扣除862,825元，剩餘369,027元尚未扣除；

接續履約工程延遲超過900天，原告要負擔1,143,336元，均尚未扣除。

】）。

⒎被告於95年間、97年間委請第三人進行改善所支出之費用如下：⑴於95年9月25 日委請第三人大城消防工程股份有限公司施作消防查驗工程項目支出費用89,250元。

⑵於97年間委請第三人正達企業社施作支出費用42,483元（26,376＋16,107＝42,483）。

⑶於97年間委請第三人佑鎮營造有限公司施作支出費用239,026元。

⑷於97年間委請第三人國大營造工程有限公司施作支出費用1,162,064元。

至97年10月8 日始全部完工驗收合格，總計被告委由第三人改善工程費用合計為1,532,823元。

⒏被告應返還原告之履約保證金為373,327元，尚未返還。

㈡兩造爭執要點：⒈原告依契約關係請求原告給付工程尾款及履約保證金1,459,973 元，是否有理由？被告就工程尾款抗辯已依時效完成而消滅，是否有理由？⒉被告以原告應給付被告之違約金9,092,456 元與原告請求之工程尾款及履約保證金抵銷，是否有理由？

五、本院得心證之理由：㈠本件工程尾款部分之請求權是否已罹於時效：⒈按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2 年間不行使而消滅；

消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第127條第7款、第128條分別定有明文。

復按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項規定之。

本件原告向被告請求給付之工程尾款，係適用上開民法第127條第7款所規定2 年之時效期間，為兩造所不爭執，是本件之爭點為系爭工程尾款之請求權是否已罹於上開2 年之時效期間。

⒉依兩造簽訂之接續履約協議書第5條約定「乙方（即原告）施作之工程由乙方依規定摯據請領工程款，由甲方（即被告）撥付以乙方為戶名之帳戶。」

等語，足見兩造間就系爭工程之報酬給付時期並無特別約定，即應回歸民法之相關規定。

再按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。

是本件承攬工作完成時，即為報酬請求權之起算時點。

原告雖主張其可向被告請求之工程尾款之時點，係在原告出具切結書及被告請求繳付工程保固保證金後才可一次領取，而被告於99年6月3日訴請原告給付工程保固保證金，故工程尾款之時效應自99年6月4日起算云云，惟查兩造間簽訂之接續履約協議書，並無原告須出具切結書及被告請求繳付工程保固保證金後才可一次領取工程款之特別約定；

至於被告與訴外人三凌公司所簽訂之「國樂系大教室及建研所工作室新建工程契約」第5條第1項第3款固約定：「驗收後付款：全部工程完成經有關單位正式驗收合格，並經廠商（建築為主，水電為輔）負責申請領得使用執照（包含建築使用執照，電梯、鍋爐或其他需申請鑑定檢查合格才能使用者）及出具切結書與繳付工程結算總價百分之三保固保證金後，依規定一次給付工程尾款。」

，然該「國樂系大教室及建研所工作室新建工程契約」係訴外人三凌公司與被告所簽立，依債權相對性原則，其效力並不及於訴外人三凌公司與被告以外之第三人，原告並非該契約之簽訂人，尚不得逕行援引該契約以對被告行使權利；

況依上開「國樂系大教室及建研所工作室新建工程契約」第5條第1項第3款明定，有關申請領得使用執照及出具切結書與繳付工程結算總價百分之三保固保證金等節，均係由廠商即承攬人負責，而非有關單位即被告負責，尚難以廠商即承攬人應負責之事由歸責被告，原告上開主張，委無足採。

⒊又本件系爭工程驗收完畢日期為97年11月4 日，為兩造所不爭執（本院卷㈡第3 頁），縱認有未付之工程尾款，原告自系爭工程驗收完畢日期即97年11月4 日起，即得向被告請求，乃遲至100年3月31日始起訴主張，此部分請求權顯已罹於時效而消滅，被告拒絕給付，即非無據。

⒋至於原告另主張證人即原告之前工地負責人顏皇林曾代表原告於99年10、11月間親自至被告之營繕組請求給付本件工程尾款，惟遭拒絕付款，應有時效中斷之效果，工程尾款請求權未罹於時效云云。

惟按為民法第129條第1項第1款所稱之請求，雖無需何種之方式，要必債權人對於債務人發表請求履行債務之意思，方能認為請求，最高法院26年鄂上字第32號著有判例可稽，證人顏皇林固到庭證稱：「我於99年間，因為國立臺南藝術大學有因為工程違約的事對宜興營造股份有限公司提告，99年10月底有接獲判決，我有看到該判決後不久，我到國立臺南藝術大學找營繕組的毛組長就是剛剛到庭的證人毛福銘拿申請表格要辦理該工程的工程尾款的手續，第一次我去國立臺南藝術大學沒有遇到毛福銘，第二次有遇到毛福銘，我跟毛福銘說我是來拿表格回去填寫申請工程尾款，毛福銘跟我說從該判決文看不出我們還有工程尾款可以申請，我沒有拿到表格我就回去了，後來我沒有再去找毛福銘或者是學校的其他人，後來連續好幾次我又跟毛福銘通電話向他說申請工程尾款的事情，他的回答都是說看不出我們還有工程尾款可以申請。」

、「我有在電話中跟毛福銘再繼續講工程尾款的事，在最後一通電話中他要我發文到國立台南藝術大學做請款的事，他跟我說國立台南藝術大學沒有辦法隨隨便便發一個公文給宜興營造股份有限公司說他們沒有工程款要給宜興營造股份有限公司，還有說我或者是宜興營造股份有限公司的人口頭去向國立臺南藝術大學申請工程尾款的事，國立臺南藝術大學沒有辦法發文，必需要宜興營造股份有限公司正式發文申請工程尾款，國立臺南藝術大學才會正式發文回覆我們的請款，但是也有告訴我結論應該還是不能請款。

有關我跟毛福銘上開聯繫的過程大約是在99年10月底到11月底左右的事。」

、「我去向毛福銘接洽的過程，我並沒有將聯繫過程一一回報宜興營造股份有限公司，是直到99年12月底我才跟宜興營造股份有限公司談小姐回報說宜興營造股份有限公司跟國立臺南藝術大學的整個工程已經沒有工程尾款可以申請。」

、「（問：你剛才說你第一次去國立臺南藝術大學找毛福銘沒有找到他的人，第二次有找到毛福銘要跟他請領工程尾款，第二次找到毛福銘的日期是什麼時候？）第一次是99年10月底，第二次約隔一週，所以大約是11月4日或11月5日，詳細日期無法確定。」

等語（見本院卷㈡第13-14 頁），然依證人顏皇林上開證述，其至被告學校與營繕組組長毛福銘見面時，僅向毛福銘詢問是否尚有工程尾款可申請及擬向毛福銘拿表格回去填寫申請工程尾款，並非向被告請求工程尾款，自無因請求而中斷時效，又證人顏皇林後來連續好幾次與毛福銘通電話談申請工程尾款之事已在99年11月5 日之後，此時距系爭工程完工驗收之97年11月4日已逾2年，請求權已時效消滅，亦無因請求而中斷時效。

何況，證人毛福銘非被告機關之代表人，亦無代理被告接受原告請領工程款之權限，有證人毛福銘到庭證稱：「（問：上開99年10月及11月間，你是否可代理國立臺南藝術大學接受宜興營造股份有限公司請領工程款？）不可以，因為我是行政人員，宜興營造股份有限公司應該要有憑據並循行政程序，經校長、會計、總務核准才可以申請。」

等語（見本院卷㈡第15頁反面）可稽，核與證人顏皇林上開證述稱毛福銘跟伊說被告沒有辦法隨隨便便發一個公文給原告說他們沒有工程款要給原告，還有說伊或者是原告的人口頭去向被告申請工程尾款的事，被告沒有辦法發文，必需要原告正式發文申請工程尾款，被告才會正式發文回覆原告的請款等語相符。

因此，原告舉證人顏皇林證述與毛福銘見面及通話之情節，尚難據以證明原告於99年10月及11月間曾向被告請求工程尾款，是故，原告上開主張，亦無足採。

⒌小結：本件系爭工程驗收完畢日期為97年11月4 日，縱認有未付之工程尾款，原告自系爭工程驗收完畢日期即97年11月4日起，即得向被告請求，乃遲至100年3月31 日始起訴主張，又於2 年短期時效期間內未有時效中斷之事由，此部分請求權顯已罹於時效而消滅，被告拒絕給付，即非無據。

從而，原告之工程尾款請求權已罹於時效，原告請求被告給付工程尾款，委無理由，應予駁回。

㈡被告得否行使抵銷權抵銷原告所請求之履約保證金：⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。

⒉查兩造所簽立之接續履約協議書內容略以：「…第二條：原工程逾期違約金自原工程清算後應給付價款扣罰，不足部分，乙方（即本件原告）願於施工後之工程估驗款內先予扣抵，其有不足者，自履約保證金扣抵。

…第四條：乙方自本協議書簽立翌日起7 日曆天內，應申報開工，並於開工之日起75日曆天內全部完工，逾期每日按工程契約價金未完成部分（新台幣5,106,920元）千分之二計罰。

…」。

又被告迄今已給付工程款2,162,030 元予原告。

（95年3月10日估驗應付工程款為3,398,182元，被告先扣除原告應給付給被告之履約保證金373,327 元、原告應負擔三凌公司之違約金862,825元後，餘額為2,162,030元【原工程延遲85天，原告要負擔其中1,231,852元，已扣除862,825元，剩餘369,027元尚未扣除；

接續履約工程延遲超過900天，原告要負擔1,143,336 元，均尚未扣除。

】），為兩造所不爭執（詳見兩造不爭執事項第1、6項），依上所述，則原告就其應負擔系爭工程延遲之違約金 1,143,336元乙節，並不爭執，則被告主張以原告應給付之違約金與原告請求之履約保證金抵銷，即有理由。

⒊本件原告請求被告給付履約保證金373,327 元，經被告抵銷結果，被告對原告毋庸再為給付。

六、綜上所述，原告依契約關係，請求被告給付工程尾款1,495,728元及履約保證金373,327元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，尚非有據，應予駁回。

七、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第三庭 法 官 黃瑪玲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
書記官 邱子萍