臺灣臺南地方法院民事-TNDV,100,建更,1,20141030,1

臺灣臺南地方法院民事判決 100年度建更字第1號
原 告 國立台灣歷史博物館
法定代理人 呂理政
訴訟代理人 吳小燕律師
訴訟代理人 胡仁達律師
訴訟代理人 李榮唐律師
被 告 亦慶營造有限公司
法定代理人 賴泰文
訴訟代理人 王正宏律師
複代理人 謝文明律師
被 告 勝發水電企業有限公司
法定代理人 林昇城
法定代理人 蔡麗玲
法定代理人 王惠玲
法定代理人 曾德勝
法定代理人 林志龍
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院99年度建字第27號裁定駁回，嗣經臺灣高等法院臺南分院99年度重抗字第67號裁定廢棄發回本院更為審理，本院於民國103年9月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應連帶給付原告新台幣壹仟伍佰叁拾叁萬陸仟壹佰陸拾伍元，及其中新台幣柒佰捌拾貳萬柒仟伍佰零貳元，自民國99年8月17日起、其中新台幣柒佰伍拾萬捌仟陸佰陸拾叁元，自民國101年4月10日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部份，於原告以新台幣伍佰壹拾壹萬貳仟零伍拾伍元或等值之有價證券為被告供擔保後，得假執行。

但被告以新臺幣壹仟伍佰叁拾叁萬陸仟壹佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。

本件原告對被告亦慶營造有限公司（下稱亦慶公司）、勝發水電企業有限公司（下稱勝發公司）聲請發支付命令，原係主張：債務人亦慶公司、勝發公司應連帶給付債權人國立臺灣歷史博物館新台幣（下同）174,642,061元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；

嗣因被告亦慶公司、勝發限公司聲明異議，該部分視為起訴，而原告就請求之金額多次變更，並追加假執行之聲請，嗣於言詞辯論終結前具狀將訴之聲明追加、變更為：⒈被告應連帶給付原告174,938,836元，暨其中174,642,061元應自臺灣臺南地方法院99年度司促字第20582號支付命令送達被告之日起，及其中296,775元，應自本狀繕本送達被告之日起，均按週年利率百分之五計算之利息。

⒉訴訟費用由被告連帶負擔。

⒊原告願以現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。

經核上開原告就請求金額所為訴之變更，其請求之基礎事實同一，就追加假執行之聲請，核屬擴張應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。

二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；

而有限公司之清算準用無限公司有關之規定，即以全體股東為清算人；

又清算人在執行職務範圍內，為公司負責人。

公司法第24條、25條、113條、79條及第8條第2項均有明文。

經查，被告勝發公司業為經濟部於98年5月25日以經授中字第00000000000函為解散登記在案，解散登記前之股東為林昇城、蔡麗玲、王惠玲、曾德勝、林志龍五人，此有公司變更登記表可按，惟查勝發公司並無向法院陳報被告公司清算人及清算完結，此有高雄地方法院99年8月2日雄院高民愛字第34707號函附卷足憑（參見本院99年度司促字第20582號卷），依上開說明，被告勝發公司之法人格自仍存續，而具備當事人能力，並應以股東林昇城、蔡麗玲、王惠玲、曾德勝、林志龍五人，為被告勝發公司之法定代理人應訴。

三、本件被告勝發公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）緣原告前身即國立台灣歷史博物館籌備處為辦理「展示教育暨園區景觀新建工程」（下稱系爭工程），依政府採購法第52條第1項第1款規定，於94年3月9日以615,000,000元決標交予被告亦慶公司及勝發公司共同施作，茲有原證1之「國立台灣歷史博物館展示教育暨園區景觀新建工程契約」（下稱系爭工程契約）及決標記錄，暨共同投標協議書可稽。

嗣被告亦慶公司因財務困難，未能繼續履約，原告分別寄發以下函文，催告被告亦慶公司及勝發公司應儘速改善：⒈自97年8月21日起，原告即陸續接獲本院核發執行命令，禁止被告勝發公司及亦慶公司收取對原告之工程款債權（原證62）；

被告亦慶公司更曾出具「聲明切結書」，自陳「因內部財務狀況及營運問題，無法續撥費用予鋼構分包廠商」，故「無法再後續承攬國立臺灣歷史博物館展示教育暨園區景觀新建工程案」等語（原證63）。

⒉被告亦慶公司於97年9月6日召開與協力廠商協議會議，說明積欠工程款處理及後續施作工程款撥款方式，然因被告財務狀況沉痾甚深，另原告及監造人即訴外人竹間聯合建築師事務所為免工程進度延宕於97年8月29日已多次催告被告施工進度落後及出工情形異常情事，應儘速改善履約缺失（原證30-原證41），原告於98年1月13日發函要求被告改善包括鋼筋短缺、常設展3樓pw牆穿線及施拉預力、2樓V型柱無收縮水泥填縫及企展室與常設展屋頂鋼構加工組裝作業停擺，並有機電工程介面施工延遲、設備型錄送審延遲，及採購、品管人員未至工地執行業務等缺失。

原告並告知被告亦慶公司，此為依系爭工程契約第28條第2項所為第一次改善通知，並要求告應於同年1月19日前完成改善及提出趕工計畫送監造人審查（原證7）。

⒊被告亦慶公司於接獲原告上開催告改善通知後，並未否認有前揭遲延施工情形，卻於98年1月21日出具「無法履約聲明書」，謂：其因財務困難無法繼續履約，提請原告同意另尋第三人進場施作等語（原證8）。

⒋被告亦慶公司就常設展3樓pw牆拖拉預力、機電工程之共同管溝配管焊接延遲，及設備型錄延遲送審作業等工項，遲未改善完成及提出趕工計畫，原告乃分別於98年1月22日、2月6日為第二次、第三次改善通知，並告知被告亦慶公司若未於98年2月16日前完成改善者，原告得解除系爭工程契約（原證9）。

⒌嗣於98年2月27日，因被告亦慶公司仍有出工數不足致工進遲緩、鋼構工程常設展屋頂加工作業停頓、機電工程設備型錄送審作業等缺失仍未改善，原告爰第四次通知被告亦慶公司限期於98年3月16日完成改善並提出趕工計畫送審（原證10）。

詎被告亦慶公司仍未依約改善，且本工程施工落後情形嚴重，因被告勝發公司、亦慶公司依前揭原證6共同投標協議書第陸條約定，應連帶負履行契約責任，原告乃於98年3月16日通知被告二人終止系爭工程契約（原證2）；

暨於99年1月27日發函通知被告二人應給付如支付命令聲請狀所載之費用及違約金（原證11）。

（二）原告終止系爭工程契約是否有理由？⒈原告於98年3月16日以被告開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之三十以上，經甲方（原告）工程司以書面通知改進達三次以上，其落後情況仍未能改善，原告自得依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目終止系爭工程契約。

⑴依系爭工程契約第28條第2項第1款約定：「乙方（被告）有下列情事之一者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒…⑵乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上，其落後情況仍未改善者。」

上開約定所稱「預定進度」意義，依爭契約第18條第2項施工計畫與報表第1款及第2款規定，預定工程進度依契約規定由乙方擬定，雖經甲方及甲方工程司指示修正與核定，仍不解除乙方對本契約完工期限所應負之全部責任。

⑵再者，依契約第18條第2項施工計畫與報表規定﹕「……3.本工程施工期間，應按甲方同意之格式，按約定之時間，填寫工作報表，送請甲方核備。

4.乙方於施工進行應按日填寫工程日報表、勞工安全衛生自動檢查表及相關工作報表，交由甲方工程司人員核對後存於工地備查。」

規定，足見工程日報表（即施工日誌）係由被告依約定預定工程進度及實際施工情形按日填寫，爰此，依契約約定落後30％計算之認定，是參照被告施工日誌記載預定進度及實際施工進度數值之差，被告自無理由再行否認其施工延宕之事實。

⑶參系爭工程契約第13條、工期計算基準約定：「㈠乙方應在工程開工、竣工當日以書面通知甲方及甲方工程司，並依甲方工程司及甲方核定之結果計算工期。

乙方不為通知者，甲方得逕為核定後，以書面通知乙方，乙方不得異議。

…，以及依系爭工程契約14條工期展延第1項規定：「本工程施工期間，如有下列事故，卻非可歸責於乙方之理由展延工期者，乙方應於事故發生五個辦公日內，向甲方及甲方工程司申請核實展延工期，逾期不予受理…3因辦理變更設計或工程數量增加，且足以影響本採購案工期要徑者。」

…㈢甲方對第一款停工之展延工期，除另有規定外，甲方得依據乙方報經甲方核備預定進度表之要徑核定之。

⑷本件工程履約期間共有2次變更設計，施工期間被告提出非可歸責之理由展延，原告依契約皆給予合理工期，共計核列593天展延工期，針對兩造最後一次變更設計「屋頂鋼構數量增加」（即仲裁判斷書第43頁所稱更設計-第二階段屋頂鋼結構變更」），被告於97年6月2日以工作聯繫單，檢送第五次修正工程要徑預定進度表、施工曲線圖，報請原告同意展延工期151.5天（原證46），其中完工日期訂於97年9月23日；

經監造人竹間聯合建築師事務所檢視後，報原告准予備查在案（原證47）。

準此，縱本案有被告所稱變更設計影響情形，然其亦已將上開因素反應於其工進上，並評估可於97 年9月23日完工，至為灼然。

⑸然參下列被告工務所製作之施工日誌（原證48），可知即令於97年9月23日以後，被告仍未完工，且施工進度落後達30％以上：①97年8月29日：當日累計完成進度為52.8749％，然累計預定進度應為92.7196％，落後達39.8447％。

②97年10月12日：當日累計完成進度為53.5873％，然累計預定進度應為100％，落後達46.4127％。

③97年12月31日：當日累計完成進度為54.2116％，然累計預定進度應為100％，落後達45.7884％。

⑹此併參原告原證C-2即被告製作之98年1月13日施工日誌，於原告第一次催告改善之日，被告累計完成進度僅有54.2129％，然累計預定進度應為100％，其進度落後達45.7871％。

是以，被告既未能按其呈報之預定進度施工，且確有落後達百分之30以上情形，乃被告於其製作之施工日誌所自認之事實，則原告以此終止契約，自屬有據。

⑺退步言，縱使依台灣營建仲裁協會99年度台仲聲字第8號仲裁判斷之內容認定工期展延之末日為98年8月4日（假設語，該仲裁判斷有嚴重偏頗、違法認定之情事，原告已提起撤銷仲裁判斷訴訟，以下係以保留之立場進行論述），被告於本案工程尚未完工之際，即於98年1月21日出具所謂「無法履約聲明書」，表示其因財務困難無法繼續履約（原證8），此併參原告101年8月16 日民事準備三狀所附原證4、原證5之施工日誌，可知被告於97年9月至98年3月16日原告發函終止系爭工程契約期間，幾乎形同停工狀態。

於97年9月30日累計完成進度為53.5861％，至98年1月1日累計完成進度為54.2117％，僅增加0.6256％，至98年3月16日累計完成進度為54.2165％，僅再增加0.0048％（詳如原告101年11月15日民事準備五狀，第6頁至第8頁）。

而依前開仲裁判斷認定之工期施工率分析，工期為1579日曆天（94年4月9日至98年8月4日），則其平均工率約為0.06333％/天（計算式：100％/1579天）。

則被告於98年1月13日之預定累計完成進度應達到87.14208％（計算式：0.06333％×1376）。

然其實際累計完成進度僅有54.2129％，落後預定進度30％以上（計算式：87.14208％-54.2129％＝32.92918％）。

⒉原告於98年3月16日以被告亦慶公司因財務困難發生變故無法履約為由，依系爭工程契約第28條第2項第1款第3目規定，原告亦得終止系爭工程契約。

⑴原告於終止系爭工程契約前，業已接獲多次法院扣押命令（各地方法院扣押命令詳如附表一），復被告與本工程協力廠商召開會議，說明積欠工程款處理及後續施作工程款撥款方式，亦曾出具書面自陳因財務困難故無法繼續施工之事實。

97年9月因協力廠商無法進場施作致工程受阻，原告發函請求改善，被告於97年10月23日函覆稱因其財務困難，請求給予時間解決工程困境及續繼撥付工程款項以利本公司資金之調度及維持協力廠商進場施作之意願等語（原證35）。

97年12月18日起因被告外在財務問題仍未妥善解決下，經債權人持法院假扣押裁定聲請強制執行，導致暫停請撥工程款，分包商無法取得工程款下，再度造成工程進度停擺（原證62）。

97年12月26日鋼構協力廠商發函積欠工程款，全面停工。

98年1月14日設計監造單位發函說明工區現況幾乎無人施工、工程停擺，請被告提出改善計畫（原證42）。

98年1月14日及98年2月10日由共同承攬成員即被告勝發公司依共同投標協議書（原證6）第7條規定，提出原土建承商無法繼續履約之聲明文件，同時提出繼受履約廠商基本資料及相關公證資料，送原告核定後繼受其全部權利、義務。

依上述聲明文件檢附98年1月13日跳票紀錄記載97年9月26日（未終止契約前）列為拒絕往來，並未清償金額高達5,500萬餘元。

⑵截至98年3月16日原告終止契約，被告積欠第三人債務未清償金額高達14,336,795餘元。

契約終止後又陸續接獲法院或債權人通知，積欠第三人欠款達1億4千多萬元。

⑶被告亦慶公司過去於原告終止系爭工程契約前，從未否認有前揭遲延施工情形，並於98年1月21日出具「無法履約聲明書」，謂：其因財務困難無法繼續履約，提請原告同意另尋第三人進場施作等語（原證8），足見被告已自陳其確有因財務困難導致無法履約之事實。

⑷從97年9月起被告與協力廠商說明積欠工程款處理、原告收受本院假扣押執行命令、被告說明面臨財務問題、積欠主要協力廠商工程款全面停工運回物料、直到被告跳票紀錄、被告聲明因財務困難無法履約等，顯見被告財務困難之情節屬實，被告已無法繼續履行系爭工程。

互核以下函文，益見如此：①97年10月23日：被告亦慶公司來函自陳，因該公司財務問題導致協力廠商恐慌而持觀望態度，導致進度無法如期進行，並請原告給予緩衝時間以解決工程困境云云（原證35）。

②97年10月29日：針對原告97年9月11日函文所指施工進度超過40％之事實，被告亦慶公司除未否認外，另發函通知原告各項工項之完成日期，其中第二次變更設計之第二階段工項即屋頂鋼構工程，被告亦表示可在97年12月28日加工完成，並再次請原告「正視本公司之困難，懇請給予緩衝時間解決目前工程困境」云云（原證37）。

⑸況且，早在98年1月14日，被告勝發公司即主動發函通知原告，告知因被告亦慶公司因財務困難無法繼續履約，故報請原告同意由第三人晉欣營造股份有限公司接手，併檢附被告亦慶公司之退票記錄（原證24）。

又原告於97年12月、98年3月12日更接獲被告亦慶公司下包商聯錩企業有限公司函文副知，表示因亦慶公司之工程款債權遭他人聲請法院扣押，且之後是否仍有其他債權人聲請追加執行，仍屬未知，故在被告亦慶公司提供足額擔保前，該公司將全面停工，甚至將料件全部運回（原證25）；

再者，被告勝發公司，亦於98年5月25日辦理解散登記在案（原證26）。

⑹另參原告終止契約日（98年3月16日）之被告施工日誌記載工程進度為54.2165％（原證4），若依前述98年8月4日期限，剩餘143日曆天，約執行工程進度45.7835％，成換算執行契約金額為3億776萬5,908元（計算式：672,220,140×45.7835％），平均每天應執行契約金額為215萬2,209元，查當時被告正處財務跳票問題、法院強制執行假扣押工程款、協力廠商因未取得工程款及現場人員紛紛離開等窘境，顯見縱係將本案工期展延至98年8月4日，被告仍係無法於該日前完工。

⑺綜合上開事證，不論係法院扣押命令、被告自行陳述、下包商來函退出工地，均證明被告當時已無法再履行系爭工程契約。

被告面對如此舉證歷歷之事實，竟然仍辯稱：「其無財務困難，而係因台北其他工程同時進行導致人力不足，雙方乃合意終止系爭承攬契約……」云云。

惟前開法院扣押命令、被告自行陳述、下包商退場函文，皆係由法院、被告及被告下包商所提供，豈會有假。

況依原告公務機關之身分，對於被告如此嚴重之違約情節，豈有可能與被告合意終止契約免除其違約責任？被告提出上開說詞，卻無法提出任何事證以支撐其說法，顯是臨訟杜撰，毫無足採。

⒋原告於102年3月13日以本件民事準備七狀之送達被告，主張依原證六「台灣歷史博物館展示教育暨園區景觀新建工程共同投標（承攬）協議書」第7條約定，亦得終止系爭工程契約。

參原證6之協議書第柒條規定，如被告之一因破產或其他重大情事無法履行系爭工程契約，且另覓之廠商仍未於30日內辦理完妥者，原告有權終止系爭工程契約。

經查，被告亦慶公司於出具無法履約聲明書後，渠等另覓之廠商晉欣營造股份有限公司亦不願履約（參原證2），是以，原告依前揭協議書第柒條約定，即得終止系爭工程契約，爰依法追加上開規定作為終止系爭工程契約之依據，並以102年3月13日民事準備七狀之送達，代為終止意思表示之通知。

（三）原告終止系爭工程契約後，另發包交由其他廠商進場施作，需另外支付費用以修繕被告停工時所遺留之工程相關瑕疵（細項如民事準備八狀附表A-1表格），依系爭工程契約第26、28條約定，原告得請求被告連帶賠償13,883,292元：⒈本項瑕疵修繕費用之項目，請參酌原告102年5月3日民事準備八狀附表A-1所示。

⒉就相關瑕疵修繕項目之舉證：⑴「備展室p牆EPO×Y補強28片」：253,172元（原證A-3）。

⑵「備展室p牆28片版片吊運費」：97,650元（原證A-4）。

⑶「共同管溝滲水修繕費」：1,166,181元（計算式詳後述）。

①針對本項請求，原告前已提出原證A-5即台灣省結構工程技師公會之鑑定報告書，其中「九、鑑定結果及建議」第一項指出「由於伸縮縫及施工縫處施工品質不良是造成地下共同管溝側牆及底板滲水主要原因。

…但比對現場施工過程照片如附件六，施工廠商僅施作水平施工縫。

另外止水帶疊接長度不足且未妥善固定，致使灌漿時止水帶偏移而止水效果不佳。」

並說明被告未依設計圖施作；

暨後附「土建地下共同管溝結構體損害（漏水）原因研判鑑定」成果說明會議（98年12月17日）紀錄「叁、決議事項」第一項：「對於台灣省結構技師公會提出的專業鑑定報告書內容，設計單位及承商有疑義的話，請於本年12月21日正式行文回覆意見，若未能於限期內提出，視為同意；

另因疏失所造成之工程責任分擔問題，依照鑑定結果及鑑定單位之建議，監造責任最少不能低於20％，請設計單位及承商各自行文說明所需之工程責任分擔，送交本館審酌。」

等語在案，即被告之施工責任應為80％，被告對此亦無任何意見。

②於前揭成果說明會中，被告亦慶公司之代理人王福記親自參加，嗣後亦無就鑑定意見及費用分擔比例表示異議。

復且，於申請鑑定前，兩造即於98年5月4日召開「『展示教育暨園區景觀新建工程』終止契約後工區清查及結算第3次協議會」，當時被告亦慶公司負責人賴泰文及王福記均親自參加，會中共識為針對共同管溝結構體滲水瑕疵，送交台灣省結構技師公會進行損害原因及修復方案之鑑定，所生費用，將於結算費用中扣抵等語（原證A-5-1），足見兩造針對本項瑕疵，早已合意鑑定及費用負擔方式，現被告於臨訟之際，另推稱其未同意負擔上開費用云云，顯然悖於事實，毫無可採。

③有關此一費用之計算，原告於103年7月11日完成「共同管溝排水改善工程」採購案之開標、決標程序，由天海營造有限公司以290萬元得標。

依前述被告之施工責任為80％計算，加計委託台灣省結構技師公會就此一工程疏失進行鑑定之費用306,768元，被告應負擔之金額應為：（2,900,000元+306,768元）×80％＝2,565,414元。

原告為免本案延滯甚久，爰仍維持原本訴之聲明所計算之1,166,181元為請求（亦即僅一部請求），並就剩餘金額保留未來請求之權利。

⑷「重型支撐架埋設拆除費用」：1,396,653元： 本項施工項目包括「重型支撐架拆架作業」（880,000 元）及「襯料H型鋼及調整座切除作業」（516,653元 ），此有原證A-6之工程結算驗收證明書二紙可稽：①重型支撐架拆架作業：被告亦慶公司於承攬系爭工程時，即曾與第三人台灣昊記有限公司（下稱昊記公司）簽訂「預鑄版支撐工程」合約書，約定由被告亦慶公司委託昊記公司辦理支撐架組裝、拆除，及型鋼吊放、搬運等工作，此有原證54之合約可稽，然被告亦慶公司無故停工，昊記公司因而未進場拆除重型支撐架，為處理此問題，遂於98年4月14日召開「『展示教育暨園區景觀新建工程』終止契約後工區接管之重型支撐架設施討論會議」（原證21），當日被告亦慶公司之代理人王福記亦曾與會，會中決議事項第三項即為：重型支撐架之拆除，由原告與昊記公司進行議價，於昊記公司拆除完成後支出此費用，但此衍生之費用係因被告亦慶公司遲延履約致終止系爭工程契約所致，故費用應由工程節餘款中扣抵等語，故此項拆除費用，自應由被告亦慶公司負擔。

②襯料H型鋼及調整座切除作業：查被告亦慶公司於停工前，為求施工方便，自行將昊記公司組裝之部分支撐架（H型鋼及調整座）埋設於樓板及牆面內（原證55），導致昊記公司需先切除該部分埋設之支撐架後，方能拆除，此核以原證16即兩造於終止系爭工程契約後之共同會勘紀錄內，曾多次記載「外架未拆除」、「三角托座」未拆除等瑕疵等節（如編號10、12、13、14、16、17等皆是），可見一斑。

換言之，縱使被告亦慶公司繼續履約，其仍須辦理埋設部分之支撐架拆除工作，該切除作業費用，自屬應由被告亦慶公司負擔者。

⑸「景觀工程瑕疵修繕」：為10,880,386元（原證A-8）：此部分亦係因被告未依合約施作，導致原告必須交由他人施作改善，而產生景觀工程之瑕疵修繕費用。

包括：①「停車場公廁範圍內即有設施整理清潔清洗（含瑕疵修護）」費用12,000元。

②「公廁燈具×LPE線5.5mm2修補」費用14,000元。

③「景觀工程瑕疵修繕」費用142,023元。

④因被告施作之遊客停車場AC路面，出現龜裂等瑕疵，經原告委託高雄市土木技師公會鑑定後，認為被告未按設計之施工規定，導致壓實度未達設計值標準，委託鑑定費用96,000元（原證A-8）。

⑤至於遊客停車場AC路面修補費用於本案審理期間，經臺南市結構工程技師公會鑑定停車場底層面積為10,003.31平方公尺，再乘以每平方公尺單價1,430元，此一費用應為14,304,733元。

原告為免本案延滯甚久，爰仍維持原本訴之聲明所計算之10,616,363元為請求（亦即僅一部請求），並就剩餘金額保留未來請求之權利。

以上總計為10,880,386元。

⑹「展示教育大樓3樓預鑄版地板1樓預力套管灌漿」： 89,250 元（原證A-9）。

⒊請求權基礎：⑴參系爭工程契約第26條約定：「甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。

乙方不依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：㈠使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由乙方負擔。

㈡終止或解除契約，並得請求損害賠償。」

，係指原告於終止系爭工程契約前，有權先催告被告改善履約瑕疵，並非指未經催告改善，原告即喪失請求被告賠償損害之權利。

此可併參民法第495條第2項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」

及第216條第1項規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」

；

暨系爭工程契約第28條第2項第1款約定：「乙方有下列情事之一者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責…⑶乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者。」

等語甚明，亦即本項發生之費用，既屬可歸責於被告所生，仍屬原告所受損害之一，原告依法本得請求被告給付，原告謹爰引前開民法規定及系爭工程契約第26條及第28條作為本項之請求權。

⑵此互核最高法院93年度台上字第2339號判決：「…可見系爭工程發生瑕疵，係因可歸責於上訴人之事由所致，是被上訴人請求上訴人賠償其損害，並與之以系爭工程款抵銷，自合於上開規定。

被上訴人既非依民法第四百九十三條第二項規定，請求上訴人償還修補必要費用，縱其未先定相當期限，請求上訴人修補瑕疵，或尚未自行修補，均無礙其請求上訴人賠償損害。

上訴人以被上訴人未先定期請求其修補，且未證明已支付費用，自行修補，不得請求其賠償修復費用等語，指摘原判決不當，尚非可採。」

足見本項請求，其性質既屬於可歸責於被告所生之損害賠償性質，不因有無催告被告而受影響。

⒋被告雖抗辯上開請求權罹於時效消滅，惟：⑴本案工程所涉項目眾多，卷帙浩繁，原告雖曾於98年6月間至現場拍攝照片，然仍須被告亦慶公司派遣現場代理人或與監造人會同會勘後，方得瞭解實際瑕疵情況及數量，合先說明。

⑵另依民法第514條第1項規定，定作人之瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權，固於瑕疵發見後一年間不行使而消滅，然同法第129條第1項規定：「消滅時效，因左列事由而中斷：請求。

承認。

起訴。」

、第2項規定：「左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。」

及第130條規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」

⑶本案所載眾多瑕疵，既經被告亦慶公司委任之現場代理人王福記簽名確認，依法已產生承認之效果，則本案所涉瑕疵費用請求權，縱有民法第514條第1項之適用，亦已因被告亦慶公司承認而產生時效中斷之效果。

退步言，原告於發見上開瑕疵後，早於99年1月27日發函要求被告亦慶公司及勝發公司給付包括瑕疵修繕費在內之價金（原證11），被告亦慶公司對於上開請求函文，亦曾於99年2月26日函覆表示意見（原證45），足見被告亦慶公司亦曾獲知原告已提出費用之請求；

嗣原告於99年7月1日即向本院提出支付命令之聲請，則縱以原告請求之日（99年1月27日）起算至聲請支付命令日（99年7月1日），亦未超過民法第130條所定六個月之期間，依法仍生請求權時效中斷之效果，並無被告亦慶公司所稱罹於時效之情形。

（四）依系爭工程契約第24條第1項約定，原告得請求被告連帶給付保固金7,508,663元（含非植物種植工程7,388,680元、植物種植工程119,983元）。

⒈依系爭工程契約第24、㈠條約定，被告負有履行保固及養護責任，其中「非植物種植工程」部分，由被告按該部分工程款項結算金額之2％作為保固金；

「植物種植工程」部分，由被告按部分之工程款之30％作為養護保證金（原證1，第19頁）。

⒉參照本案之總結算表（原證B-1），植物種植工程部分之工程費用為399,944元（原證B-1，第19頁至第20頁。

計算式：61,132＋41,412＋23,664＋61,132＋55,216＋88,368＋69, 020）。

因本案總結算工程款（不含物價指數調整款）為337,040,016元 （原證B-1，第1頁），故扣除上開植物種植工程部分之工程款後，其餘非植物種植工程部分工程款為336,640,072元（計算式：337,040,016-399,944），其各別之保固金計算如下：⑴非植物種植工程：7,388,680元（工程款336,640,072＋物價指數調整款32,793,929（原證B-1「終止契約（物調款）總結算」）×2％＝7,388,680。

⑵植物種植工程：399,944×30％＝119,983。

⒊本件保固期係於103年4月8日屆滿。

已發生原告應負擔保固責任之項目，有關植物種植工程部分，因被告所施種之植栽皆已枯死，故發生之養護責任為119,983元。

有關非植物種植工程部分，因被告於施做遊客停車場廁所預鑄板牆面時，因施工不實，導致牆面嚴重滲水（原證69），原告須再發包「預鑄板牆面滲水修繕工程」。

此一工程費用經廠商估價金額為2,125,100元（原證70）。

⒋因被告之財務問題，於97-98年間，系爭工程多處施工瑕疵，原告於辦理後續土建工程、機電工程、景觀工程…標案時，均額外增加修繕費用，換言之，被告應負擔之保固責任（非植物種植工程）早已遠超過7,388,680元，故原告仍主張原告應給付之保固金為「非植物種植工程」7,388,680元＋「植物種植工程」119,983，總計為7,508,663元。

（五）依系爭工程契約第27條第3項約定，原告得請求被告連帶賠償逾期違約金141,943,288元。

⒈關於被告施工進度落後之百分比，原告前已於民事準備七狀內說明（第8頁至第10頁），於最後一次變更設計後，被告曾報請原告同意展延工期151.5天至97年9月23日，依系爭工程契約第13條及第14條之約定，兩造應受該工期約定之拘束，且被告後續製作之施工日誌中，亦以97年9年23日作為完工日，並於施工日誌內詳載各期落後進度（原證48）；

而施工日誌，乃被告依系爭工程契約第18條第2項約定，按實際施工情形記載後，交由原告工程司核對後於工地備查，被告現竟又於訴訟之際，反稱其所自行填載之施工進度不足為憑云云，立場矛盾，毫無可採。

⒉此外，兩造於合意辦理變更設計後，曾於97年11月24日辦理新增單價議價（被證2），然此參系爭工程契約第15條第1項約定，關於本項工程，因事實需要，原告有權通知被告變更設計，而變更設計「後」各項工程，如有新增項目者，增加數量以雙方議定之單價計算，可知新增單價之議定程序，僅係變更設計後之結算過程，要不能以兩造仍在議定單價，即稱變更設計之內容尚未定案。

又被告所提被證3之工期履約爭議檢討會記錄，原告前已於準備七狀內說明，此乃因被告對於原告依契約核定展延工期不足，向行政院公共工程委員會所提起第二次調解申請，經3次開會調解均不被調解委員認同，原告為避免因此爭議而延誤工進，在第4次召開調解會議前，善意促請被告考量是否提出更專業之陳述，以免爭議久懸，絕非仍在與被告議定工期，惟最終被告再度撤回調解案。

⒊至被告所提台灣營建仲裁協會之仲裁判斷，於本件並無既判力，且原告對該仲裁判斷已提起撤銷之訴：⑴按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第37條第1項固定有明文。

惟民事確定判決之既判力，依民事訴訟法第400條第1項規定，僅於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，關於訴訟標的以外之事項，縱與訴訟標的關係有影響，而於判決理由中有所判斷，但除有民事訴訟法第400條第2項抵銷之請求情形外，尚不能認此判斷有既判力，當事人仍得提出足以推翻原判斷之訴訟資料，或作相反之主張，法院亦得為相反之判斷，此參最高法院89年度台上字第411號判決甚明。

⑵參本院卷附仲裁判斷書第2頁（本院100年度建更字第1號，第133頁），所載聲請人主張「應受仲裁判斷之標的」僅係請求原告（即仲裁判斷之相對人）應展延工期至99年2月9日，至原告於本院起訴請求被告應給付修繕費、保固金、違約金、增加工程費、終止系爭工程契約所增加之費用等，均非在前開仲裁判斷之標的內，原告亦未提出抵銷抗辯，既無既判力，對於本案之審理，並無拘束效果。

更有甚者，縱前開仲裁判斷認為工期應展延至98年8月4日（原告已提起撤銷仲裁判斷之訴），然參上開二部分之說明，被告亦慶公司早於97年間即有施工進度落後及出工情形異常情事，且其確自陳因財務困難無法繼續履約（此可併參原告101年8月16日民事準備三狀，第3頁至第4頁所列原告曾收受對被告亦慶公司之法院執行命令列表）；

復被告亦慶公司於97年9月至98年1月間，顯有施工進度落後等情。

⒋本件被告既曾報請原告展延工期至97年9月23日，故依系爭工程契約第13條、第14條約定，對兩造產生拘束效果，本件完工日期應為97年9月23日，而非98年8月4日，故系爭工程之工期應為1579日曆天。

被告於98年1月13日之預定累計完成進度應達到87.14208％，然其實際累計完成進度僅有54.2129％，落後預定進度達32.92918，以此計算被告逾期日數為520日（計算式：1579×32.92918％＝520）。

本案原工程總價為615,000,000元（系爭工程契約第5條），惟嗣後因辦理變更設計之故，契約總價增加至672,220,140元，另加計物價指數調整款（系爭工程契約第16條第6項）37,496,300元，茲有監造人竹間聯合建築師事務所製作之費用彙算表可稽（前揭原證B-1）。

則本工程於停工時，總計工程款為709,716,440元。

若依系爭工程契約第27條第3項約定，得按契約價金千分之一計算逾期罰款，則於原告第一次限期通知被告改善之日時，因被告已逾期520天，合計逾期罰款金額為369,052,549元（計算式：千分之一×709,716,440×520）。

惟依系爭工程契約第27條第3項規定，逾期罰款不得超過契約價金之20％，故本項請求金額應為141,943,288元（計算式：709,716,440×20％）。

⒌退步言，縱使依台灣營建仲裁協會之仲裁判斷認定以98年8月4日為完工日期，依被告每日平均工率計算，於原告於98年1月13日第一次限期通知被告改善通知時，被告至少仍須520日曆天方得完工，亦已落後預定進度達30％以上，蓋：⑴按系爭工程契約第11條約定：「㈠乙方應於訂約後十日內正式以書面申報開工，並將開工報告、開工日期及承攬工程手冊影本…送交甲方。

㈡完工期限：自開工日起六百四十個日曆天。

㈢乙方逾期不開工、復工、完工者，甲方得按本契約第二十七點之規定辦理。」

及第27條約定：「㈢逾期罰鍰：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失，按契約價金千分之一計算逾期罰鍰，該罰鍰應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中扣除，但其最高額的逾期罰款金額，不得超過契約價金百分之二十為限。」

而參原證C-1所附開工報告，本案工程之開工日期為94年4月9日，完工期限為96年1月23日（640日曆天）。

⑵被告於本案工程尚未完工之際，即於98年1月21日出具所謂「無法履約聲明書」，表示其因財務困難無法繼續履約（原證8），此併參原告101年8月16日民事準備三狀所附原證4、原證5之施工日誌，可知被告於97年9 月至98年3月16日間，形同幾乎停工狀態（詳參前述第5頁第15行至第7頁第9行）。

又被告於前揭無法履約聲明書內，雖稱將另覓廠商接替施作云云，惟嗣後接手之廠商晉欣營造股份有限公司亦因故不願與原告簽訂合約，故未完成變更土建廠商之程序，相關工程形同停擺，被告根本已無再繼續履約之能力。

⑶是以，縱依台灣營建仲裁協會99年度台仲聲字第8號仲裁判斷書（被告101年8月7日民事答辯狀，被證1）所認本案工期應展延至98年8月4日（以下分析僅就該仲裁判斷內容進行工率分析，原告對該仲裁判斷已提起撤仲之訴，原告仍否認該仲裁判斷之內容），則展延後之工期共為1579日曆天（94年4月9日至98年8月4日），則其平均工率約為0.06333％/天（計算式：100％/1579天），被告施工仍有較預定進度落後達30％以上情形，蓋：①原告於98年1月13日寄發第一次限期改善通知時（原證7），當時被告施工累計完成進度為54.2129％（原證C-2）。

當日距開工日94年4月9日，已經過1376日曆天。

②依前開工率分析，被告於98年1月13日之預定累計完成進度應達到87.14208％（計算式：0.06333％×1376）。

然其實際累計完成進度僅有54.2129％，落後預定進度達30％以上（計算式：87.14208％－54.2129％＝32.92918）。

③另依上開截至98年8月4日之平均工率分析，上開落後進度，同樣係逾期520日曆天（計算式：32.92918 ％/0.06333％），乃被告於原告第一次通知限期改善時所逾期之天數。

⑷至於被告又辯稱：如果系爭工程契約之完工日期應為98年8月4日，原告在98年3月16日即終止系爭工程契約，不得再向被告請求逾期完工之違約金…云云。

惟按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」

民法第260條定有明文。

次按最高法院62年度第3次民事庭會議決議：「依民法第260條法意，契約雖解除，其原依據契約所生之損害賠償請求權，並不失其存在。

基於同一理由，在契約解除前所已發生違約罰性質之違約金請求權，亦不因契約解除而失其存在。」

（原證71）準此，縱使依照98年8月4日之平均工率分析，被告於98年1月13日（原告第一次通知限期改善之日）已發生逾期520日曆天之情事，依據前開最高法院決議之意旨，原告自得請求因逾期所生之違約金，故被告辯稱契約提前終止後不生逾期完工之違約金等語，實屬無據。

（六）原告依系爭工程契約第28條第2項第1款約定，得請求被告連帶給付因終止契約所生之損害及費用共計23,734,595元。

⒈有關因終止系爭工程增加之發包工程費：5,315,484元。

⑴經鑑定單位核算後，被告承攬之工作項目未施作而重新發包金額為310,392,337元，因此增加之發包工程費為5,101,431元。

此金額與原告起初設算之重新發包費310,606,390元，增加之發包工程費5,315,484元，所差無幾。

⑵其中之鷹架工程，依系爭合約第5條「工程總價」第2項規定：「部分依契約標示之價金，…即估價單所列量化單位（如公尺、平方公尺、立方公尺、式…）之工程項目部分，依原定契約標示之價金計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算；

…」。

是以，有關系爭工程契約內之鷹架工程部分，係屬總價結算之計價方式。

復依系爭合約第15條「工程變更」第4項規定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著差異者，經雙方核算，以下列處理方式辦理變更設計：屬總價結算部份，凡實做數量較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部份，得以變更設計增減之，未達百分之十者，契約價金不予增減。」

換言之，在鷹架工程部分，系爭工程契約係採總價結算，契約約定總價為1,920,000元（數量15,000×單價128＝1,920,000元），其中超過百分之十之部份（192,000元），係被告應負擔之合理風險，契約價金不予增減。

參照鑑定報告內「結構體工程」（註3）之計算方式，同樣將契約價金百分之十之部份歸由被告承擔。

故鑑定報告內有關鷹架工程之計算，應再增加被告應負擔之192,000元之部份，以此計算「因終止契約所生之損害及費用」，應變更為5,101,431元＋192,000元，總計為5,293,431元，始屬合理。

⑶被告雖又辯稱依據合約第5條「工程總價」第2項規定：「部分依契約標示之價金，部分依實作數量結算，即估價單所列量化單位（如公尺、平方公尺、立方公尺、式…）」故有關鷹架工程以平方公尺計算，係屬實作實算方式計價。

惟查，被告之說詞顯然係斷章取義，刻意曲解契約文字。

細譯系爭系爭合約第5條「工程總價」第2項規定，其全部文字為：「部分依契約標示之價金，部分依實做數量結算，即估價單所列量化單位（如公尺、平方公尺、立方公尺、式…）之工程項目部分，依原定契約標示之價金計給，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減賬結算；

所列數化單位（如個、樘、盞、具、台…）之工程項目部份依竣工實做數量計給…」。

換言之，從整體之文義解釋而言，系爭合約第5條之計價方式區分為：（1）部分依契約標示之價金結算，（2）部分依實做數量結算。

所以從對應之內容來看，第（1）部分依契約標示之價金所指涉者，當然是指估價單所列量化單位（如公尺、平方公尺、立方公尺、式…）之工程項目部分，亦即包含前揭鷹架工程。

第（2）部分依實做數量結算所指涉者即為數化單位（如個、樘、盞、具、台…）之工程項目。

故被告之說詞，顯然昧於契約文字之整體文義及事實。

⒉其他因終止系爭工程增加支出之費用：18,419,111元。

⑴就此一損失費用，原告係主張因可歸責被告所致，增加其他工程費用18,419,111元，惟鑑定報告認定之金額為11,854,167元。

主要之差距係在第35項「終止契約後，設計單位清算及重新修正發包圖書費」，以及第36項「終止契約後，因重新發包增加之建築工程設計監造服務費」二項。

⑵因可歸責於被告之財務問題及工程進度落後，原告終止契約，額外衍生之清算作業，係屬新增之工作，原告依「國立臺灣歷史博物館籌建工程委任規劃設計監造服務契約」第19條規定指示監造單位竹間公司儘速就被告所遺留之已完成、未完成工程項目，辦理清算及重新發包工作。

而監造單位係依成本加工費法計算（詳鑑定報告附件G-3），故清算及重新修正發包書圖費，請求金額為11,699,503元。

而鑑定報告則認為應依據工程規劃設計監造委任契約書以設計階段占總委任費55％及總建造費超過五億元部分以3.8％計算監造單位增加工作之酬金，計算為6,380,580元。

查，被告承攬「展示教育大樓暨園區新建工程」契約總金額為6億7,220萬140元，包含五大項工程（1806細項），工程內容繁多浩重。

茲因被告財務問題發生重大變故及工程進度嚴重落後等因素，原告終止雙方間之工程合約，原告為使後續工程能順利進行，勢必應先就當前之各細項工程、材料進行清算，而相關清算工作，龐雜且細瑣，且須立即在短時間內完成以利重新發包，故監造單位為配合終止契約後後續工作完成，指派原駐地2名建築師、3名監造品管人員及1名行政人員積極辦理後續作業，以降低終止契約後原告之損失。

此外，一廠商自始至終依約完成承攬工作，與廠商突然終止契約，另行發包委由其他承攬廠商接續施做之所增加之清算工作，實難以工程規劃設計監造委任契約書所規定之55％及3.8％予以評估衡量（詳參原告103年3月27日陳述意見狀）。

而鑑定報告書第8頁亦敘明計算之金額並未考慮監造延長工時之費用，故有關此費用仍應酌予增加，以符合實際。

⑶至於監造延長工時之費用計算，說明如下：①97年10月13日至98年3月16日，共計156日。

按系爭工程契約原定之工期（含展延）為94年4月9日至97年10月12日，共計1229日。

因被告逾期未能完工至原告終止契約之日止，造成工程遲延159日。

依行政院公共工程委員會頒佈之「公共工程施工品質管理作業要點」第11點詳列監造單位及其所派駐現場人員工作重點：㈠訂定監造計畫，並監督、查證廠商履約。

㈡施工廠商之施工計畫、品質計畫、預定進度、施工圖、器材樣品及其他送審案件之審查，…共17項，施工廠商工程逾期，當然也會展延監造單位之監造期間。

依據原告與監造單位間之「國立臺灣歷史博物館籌建工程委任規劃設計監造服務契約」第19條第6項規定，原告指示監造單位延長監造服務期限，雙方應協議調整服務費用。

故若依比例法核算延長監造服務費用，其計算式為：超出『工程契約工期』之日數／工程契約工期之日數×（監造服務費）×（增加期間監造人數／合約監造人數）＝156/1229×5,763,384×3/3＝731,561元。

②綜上，鑑定報告書內既未能考慮監造延長工時之費用，故有關此費用仍應酌予增加，始屬公允。

第35項「終止契約後，設計單位清算及重新修正發包圖書費」，合理之計算金額應為6,380,580元（鑑定金額）＋731,561元（未能鑑定之延長監造服務費用）＝7,112,141元。

③另被告辯稱若依據台灣營建仲裁協會之仲裁判斷認定以98年8月4日為完工日期，即無請求延長監造費用乙節。

惟該仲裁判斷有諸多嚴重偏頗、違法之處，原告否認該仲裁判斷之合理性及合法性，除憑藉之證據，形式真正性有疑義外，且內容亦多有錯誤，例如逾越仲裁協議之範圍、終止契約認定未附理由、工期計算基礎證據、工程數量統計計算、展延工期管理費等引證皆有誤，顯見仲裁判斷之粗糙，原告業依仲裁法第40條第1項規定提起撤銷仲裁判斷訴訟。

況查，前揭仲裁判斷僅係就返還履約保證金、工程保留款（含物價指數調整款）、展延工期所生利潤及管理費等事項予以認定，與本件有關違約金、終止契約所生損害賠償…等爭議不同，依據法官獨立審判原則，本院自不受該嚴重偏頗、錯誤之仲裁判斷所拘束。

（七）以上費用總計為185,006,528元，扣除尚未給付被告之結算工程款12,131,002元＝172,875,526元。

（八）並聲明：⒈被告應連帶給付原告174,938,836元，暨其中174,642,061元應自本院99年度司促字第20582號支付命令送達被告之日起，及其中新台幣296,775元，應自本狀繕本送達被告之日起，均按週年利率百分之5計算之利息。

⒉訴訟費用由被告連帶負擔。

⒊原告願以現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。

二、被告勝發公司未於言詞辯論期日到場，惟據其先前所提民事聲明異議狀陳稱：日前接獲本院99年度司促字第20582號支付命令，命債務人向債權人清償174,642,061元及遲延利息，並賠償程序費用，惟查債務人與債權人間法律關係複雜，僅憑債權人片面陳述即發支付命令，殊屬不妥，爰於法定期間內提出異議等語置辯。

三、被告亦慶營公司則以：

（一）原告主張以系爭工程契約第28條第2項第1款第2目及第3目主張終止契約並無理由，其又主張於民事準備七狀以共同投標協議書第七條約定終止契約云云，亦無理由，詳細說明如下：⒈有關原告以系爭工程契約第28條第2項第1款第2目及第3目主張終止契約，業經臺灣營建仲裁協會做出仲裁判斷書認定「準此，系爭工程之延宕既可歸責於相對人，相對人於98年3月16日發文通知終止契約，乃屬相對人片面認定聲請人有遲延逾期之情事，因不可歸責承攬廠商之事由而終止或解除契約者，揆諸上開規定，相對人自應無息返還保證金3075萬元予聲請人。」

（參見被證一號仲裁判斷書第60頁）是以，關於原告所主張之終止事由業經仲裁判斷認為屬不可歸責於承攬廠商之事由，故原告主張以系爭工程契約第28條第2項第1款第2目及第3目主張終止契約，當無理由。

⒉系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之終止事由要件，乃是以承攬廠商有進度較預定進度落後百分之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上為要件，然查，本件兩造均不爭執系爭工程並無約定「預定進度」，且原告關於工期之計算亦有偏頗，依照仲裁協會之認定，被告之完工日期係98年8月4日，與原告於98年3月16日之函文日相較，尚有長達約5個月的時間，當無工程進度落後達百分之三十之情形。

⒊況且，原告於97年11月24日始通知被告針對第二次變更設計的內容進行議價（被證物二號），而且原告在98年2 月3日才與被告針對「工期」爭議進行討論協商（被證物三號），換言之，在98年2月3日兩造還在協商工期，原告卻稱其在98年1月13日對於被告為限期改善之通知，其所謂之限期改善通知乃是毫無依據的，更何況，兩造在98年2月3日還在協商工期，原告竟然在同年3月16日就已經發文終止契約，故其主張被告有落後工程進度達30％以上云云，當無理由。

⒋原告主張以系爭工程契約第28條第2項第1款第3目之事由終止契約云云，然第3目係規定「乙方違背契約或發生變故」為要件，而被告並無違背契約之情形，亦無發生變故，故不該當第3目之要件，蓋原告所稱被告有財務問題並不符合本目所規定之情形，被告公司不論有無財務問題並不影響被告有施作之能力，況且，兩造當時還在進行變更設計之議價與工期之協商，實無被告財務問題影響施作之情形。

⒌由於原告原發包之圖說因設計不良，所以從一開工不久，原告就一再變更設計，導致工期延宕，較預定完工日期拖延將近兩年的時間仍無法順利施作完成，當時被告因承造之標案眾多，人手不夠調派，當時已經與被告協商同意由晉欣營造公司接手承作，被告乃配合原告之各項前置作業要求出具同意及切結文件，最後，原告亦以98年2月23 日臺史博行字第00000000000號函具體表示同意由晉欣營造公司繼受契約權利義務。

然因原告仍未給予被告合理之展延工期日數，並主張被告已經逾期違約，導致接替廠商晉欣營造公司在工期不確定之情形下不願擔任接替廠商進場施作，原告更隨即在98年3月16日發文終止契約。

所以整個程序不是被告無力繼續承作，而是原告一再變更設計拖延工期，同時未能及時確認合理展延工期日數，才導致接替廠商不願進場承作。

原告現卻改以被告財務問題主張終止契約云云，當無理由。

⒍原告主張於民事準備七狀以共同投標協議書第七條約定終止契約云云，查「共同投標協議書」係被告與勝發水電企業有限公司間之協議，所以在協議第八點記載「本共同投標廠商同意業主不受本協議書之約束」即可證明。

退萬步言，若原告主張以民事準備七狀之送達作為終止契約之意思表示，亦即兩造終止契約之時間是在102年3月18日者，則本件工程已經早已全部完工，自不生逾期違約及終止契約後之損害賠償問題，故原告請求損害賠償云云均無理由。

（二）關於原告主張終止契約後之修繕費用云云，並無理由：⒈合約第26條之要件乃限於「可預見其履約瑕疵」或有「其他違反契約之情事」，而原告所主張之瑕疵項目多係終止契約後才陸續主張之瑕疵項目，均非屬可預見之履約瑕疵，故其主張顯無理由。

而合約第28條乃是解除契約之相關規定，與瑕疵修繕之規定無關，原告之主張顯無理由。

⒉「共同管溝滲水修繕費」部分，該報告既認定設計及監造人有設計錯誤之問題（認定責任為20％），被告依圖說設計進行施作，焉能認定有瑕疵。

⒊「重型支撐架埋設拆除費用」部分，此乃契約終止後，原告自行要求繼續讓重型支撐廠商臺灣昊記公司留置於工地現場施作，何來無故停工，更非瑕疵可言。

原告就此部分主張係屬瑕疵而為請求，顯有錯誤。

⒋「景觀工程瑕疵修繕」部分：⑴依據原告所提出之原證A-8所附之高雄市土木技師公會鑑定報告書第2頁記載「六、興建工程基地概況：本停車場工程包含機車停車場、小客車停車場、大客車停車廠等，主要以AC路面、植草磚、平板磚與洗宜蘭石地坪組成，鑑定標的物平面位置示意圖，詳附件三。

底層AC（以下路基等）於96年10月1日竣工（亦慶公司施作），面層AC於99年10月26日竣工（尚鼎營造工程股份有限公司施作，下稱尚鼎公司），並於101年5月28日驗收合格……」，是以，系爭停車場最後施作者乃是尚鼎公司，且經驗收合格，何以要求亦慶公司進行瑕疵損害賠償。

⑵再者，依照原告所提出之原證A-8所附之尚鼎公司之承攬標單中記載遊客停車場工程所包含之工項計有「底層整平與壓實」、「碎石級配壓實」等工項，換言之，尚鼎公司必須負責底層之整平與壓實，以及碎石級配的壓實工作。

⑶再參見高雄市土木技師公會鑑定報告書第5頁「結論與建議」第3點及第5點可知，碎石級配層之壓實度不足，產生碎石級配層與底土層之不穩定，乃是產生部分AC路面龜裂之主要原因，是以，本件真正的原因乃是可歸責於負責底層之整平與壓實以及碎石級配的壓實工作的尚鼎公司，而與亦慶公司無關。

⑷再者，本件在亦慶公司於96年10月1日僅施作部分工項即底層AC後，之後因原告之終止契約而改由第三人廠商尚鼎營造公司接手施作後續工項並經驗收，則驗收產生之瑕疵，當不得歸責於亦慶公司。

⑸又本件原告所主張之瑕疵修補金額高達10,880,386元，乃是在本案訴訟中，101年10月4日鑑定報告出爐之後所為之新主張（其在第一次準備狀中所請求之全部修繕費用僅10,604,268元，所以絕不可能包含10,880,386元之停車場瑕疵修補費用），不論該瑕疵究竟應歸責於何廠商，就被告亦慶公司而言，其請求權時效早已超過民法第514條規定之一年時效，應已罹於消滅時效。

⑹本件停車場瑕疵問題既是在尚鼎公司驗收後所發生之瑕疵，則原告必然要求尚鼎營造公司負起保固責任，是以，原告又另對被告為主張，且未提出任何因修補瑕疵所支出之單據證明，故其主張自不足採信。

⒌原告另所主張其餘備展室之瑕疵及預力套管灌漿瑕疵，均無理由。

⒍民法第514條規定瑕疵修補請求權之時效為自瑕疵發現後一年，本件依照原告所提出之原證16號證物照片，可知照片中所標示之拍照日期為98年6月25日至6月30日左右，而原告係於99年8月12日才提起本件支付命令之請求，故其已經超過一年的請求權時效，故若原告之請求為有理由者（被告否認之），被告亦主張時效抗辯。

原告雖主張被告員工有在會勘記錄上簽名，故主張被告已有承認云云，然查，在會勘記錄簽名僅是確認工程現況之客觀事實，並不牽涉到任何意思表示，故原告主張被告已經有承認云云，當無理由。

（三）關於保固金之爭議問題：⒈按依照系爭工程契約第24條規定，保固責任之發生必須是以「驗收合格」後為其要件，本件係原告主動提出終止契約，兩造並未經過驗收程序，合約工作並未完全完成，原告之後又進行變更設計，被告何來保固責任之有？又要保固何種內容？⒉再者，依照系爭工程契約第24條規定，除建築結構保固兩年外，其餘均保固一年，而本件原告於98年3月16日發文終止契約，迄今已經長達4年之久，退萬步言，縱令仍有保固責任問題，亦早已保固期滿，原告自無權再行請求給付保固金。

⒊原告自98年3月16日迄今並未曾要求被告負保固維修之責任，故其主張被告應給付保固金云云，當無理由。

（四）關於逾期違約金部分：⒈臺灣營建仲裁協會做出仲裁判斷書可知被告應於98年8月4日完工，是以，被告並無逾期違約，原告在工期屆滿前片面自行終止契約，故應返還被告履約保證金、工程保留款及已施作未計價之工程款及展延工期管理費。

是以，被告既未逾期，且仍有相當充裕之施工期間，原告片面自行終止合約，當不得再向被告請求保固或主張終止契約後有何損失云云，是以，本件原告起訴請求保固金7,508,663 元、逾期違約金141,943,288元、契約終止後所產生之損害及費用50,444,813元，均無理由。

⒉97年9月23日乃是第二次變更設計前之工期，雙方在98年3月間還在協商變更設計後之工期，故原告主張完工日期是97年9月23日並無理由。

⒊原告主張以平均工率計算，推算被告應有逾期之可能云云，然查，逾期與否當以實際竣工時是否逾期為準，而非以平均工率進行推論，況且，工程進行中各階段之工率本有不同，施工內容種類不同，工率亦不可相同，故原告之主張乃不可採。

（五）關於終止契約後之損害賠償部分：⒈被告對於終止契約並無可歸責之處，業經仲裁判斷確認，故原告請求被告就終止契約後應負賠償責任云云，應無理由。

⒉退步言，關於原告所提出因終止契增加之發包工程費（5,315,484元），原告之主張顯無理由，說明如下：⑴原告於其民事準備八狀第4頁關於瑕疵修繕費主張「至原附表A編號1『土建工程修繕費』（854801元）、編號2『上部結構體修繕費』（0000000元）之請求，因與後述四、（二）「因終止契約增加之發包工程費」有部分重疊；

另附表A編號7『機電工程』修繕（0000000元），亦已列於後續四、（一）「因終止契約增加之發包工程費」中請求，故原告減縮本項請求金額為00000000元」，若以原告之主張可知，其將高達5,860,785元之瑕疵修繕金額納入「因終止契約增加之發包工程費」之項目內。

⑵針對原告主張「因終止契約增加之發包工程費」請求5,315,484元部分，但並未說明該因終止契約而另行發包所增加之具體明細，故其主張顯乏依據。

又此部分有經鑑定單位鑑定認為「本案因經定作人，重新發包必需考慮工程界面銜接之所需，故有額外需求而予以變更，雖部分新增工程項目及數量與原系爭工程有所不同，該部分已在本次鑑定中皆予以扣除其金額，故不影響本次鑑定之結果」，由此可見，依照鑑定意見可以確認系爭工程在原告98年3月16日發文終止後，原告再另行發包，確實有部分新增工程項目及數量與原系爭工程有所不同，此部分新增工程項目及數量當與被告無關，原告主張之5,315,484元部分應係屬於新增工程項目與數量，不得對被告為主張。

⑶進一步言，若以前開原本列為瑕疵修繕金額之項目共計6,860,785元轉列入「因終止契約增加之發包工程費」項目，且該金額尚且高於原告就本項所請求金額約155萬元，則足證原告並未因為終止契約而導致增加發包工程費，是以，原告之主張並無理由，況且，被告對於原告終止契約並無可歸責之處，故原告之主張亦無理由。

⒊關於原告主張因終止契約而生之「其他因終止契約增加支出費用」，被告均認其主張為無理由，另再針對編號(35)「終止契約後，設計監造單位清算及重新修正發包書圖費」及編號(36)「終止契約後，因重新發包增加之建築工程設計監造設計服務費」補充答辯如下：⑴原告主張編號(35) 「終止契約後，設計監造單位清算及重新修正發包書圖費」11,699,5033元，無非是以原證D-35為其依據，然查，原證D-35乃是一份報價單，並非契約文件，且從竹間聯合建築師事務所100年9月9日報價迄今，原告均未同意，原告何來請求損失。

⑵再者，此部分雖經鑑定意見認定應僅有6,380,580元，然查，監造單位每次估驗均必須清算實際施做之數量，否則何以估驗計價，且監造單位本即有針對已施做數量進行確認與查驗之契約義務，是以，本件契約雖經業主即原告片面終止而造成監造單位必須就被告於98年3月16日前所施做之數量進行完整之確認，但此部分仍屬監造單位之契約義務範圍內，並無增加新的契約工項，故監造單位並無另行請求款項之權利，此亦是原告拖延數年一直遲遲未付款給監造單位之理由。

⑶又鑑定單位僅是依照服務建造費用之百分比法進行估算監造單位可得之金額，但是關於基本前提即確認工程施做數量本即是監造單位之契約責任與義務範圍內之事務，既屬合約範圍內，當無從再另行計價請款。

換言之，本合約工程大約是6億1仟5佰萬元，監造單位本來就必須針對該6億1仟5佰萬元之施做數量進行監造及查核數量以辦理結算，工程進行中先行終止合約，所導致的效果僅是先將其中3億多元之已施做數量先行辦理結算而已，剩餘的3億多元等發包完後再行辦理結算，不管如何結算，六億元的數量一次結算也好，或者分兩次，一次各約三億元的數量進行結算也好，均是在合約範圍內之工作事務，監造單位均無理由要求另行計價請款。

⑷關於增加發包之書圖費部分，原告既然主張終止前與終止後之圖說均無變更設計，則書圖部分即無另行設計及繪製之必要性，何來增加發包之書圖費用之可言。

⒋關於原告主張因終止契約而生之「其他因終止契約增加支出費用」，其中編號(36)「終止契約後，因重新發包增加之建築工程設計監造設計服務費」補充答辯如下：⑴原告主張編號(36)「終止契約後，因重新發包增加之建築工程設計監造設計服務費」，係提出其與監造單位間最初簽約之契約書，並非付款憑證，故其主張受有損害云云，顯然未盡舉證之則，故其主張當不足採。

⑵此部分經鑑定單位認定增加費用為193,854元，亦屬有疑，蓋依照鑑定單位意見，終止前與終止後之合約工項大致相符，並無重大之變更則既然是如此，則監造單位本來就有針對剩餘尚未施做約3億元之工程進行監造之義務，焉能再另行主張因重新發包又要再主張另行計價，蓋本件系爭工程應施做內容既無不同，當無增加監造者之契約義務範圍，其自無主張追加費用之餘地。

⑶原告一直認為監造單位之請求無理由，所以，推延數年未給付款項，更足證明此部分原告絕無損失之可言。

⒌本件原告所主張終止契約後之損害賠償所列編號(1)-(34)部分，均非屬損害，蓋例如編號(2)、(3) 多屬便當費及車馬交通費支出，此乃原告之行政作業，不得算入終止契約後之損失。

例如編號(9)的排風扇及電扇，均非必要性支出，若要被告付款，原告應將用畢之排風扇及電扇交給被告。

例如編號(11)崗哨裝設紗門，此筆費用支出與被告無關，也與工程無關。

編號(13) 管溝之清潔與與消毒，又與被告何關？例如編號(17)、(18)為了雨季防汛而將通風井及工作井出口昇高加蓋，乃是原告本身之考量，與契約之終止無必然或相當之關係，當不應認列為損失。

例如編號(20)二期工地裝設臨時用水，在終止契約後，又怎能主張是被告之契約義務呢？，原告認為有必要當然是原告自行出資裝設。

例如編號(22)營造保險費之續保至98.08.30，乃是原告自己認為有其必要而予以續保，並非原告應負擔之費用。

例如編號(23)積水用的抽水機與變壓器，乃是原告本身基於公共安全之考量所做之準備，原告購買之初應已將此部分列為機關財物（原告所提出之證據亦記載「經費來源：本館98年基本行政工作維持行政室業務費」），亦未曾將抽水機交給被告，何能主張損失？關於上開部分，雖經送請鑑定，但鑑定單位僅就原告是否有此項支出而為認定，亦即僅有認定該發票與單據之真偽，根本未為責任歸屬與支出必要性進行認定，故該鑑定報告就此部分之鑑定，實值商榷。

（六）並聲明：⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

（一）被告亦慶公司、勝發公司經公開招標，於94年3月30日共同承攬原告「國立台灣歷史博物館展示教育暨園區新建工程」，訂有工程契約（見本院卷㈠第25-38頁）；

約定完工期限為自開工日起640個日曆天。

（二）系爭工程於94年4月9日開工，原告於98年3月16日以臺史博行字第00000000000號函（見本院99年度司促字第20582號卷），依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目、第3目為由，對被告終止系爭工程契約。

五、本件兩造所爭執者，在於：

（一）原告終止系爭工程契約是否有理由？⒈原告於98年3月16日以被告開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之三十以上，經甲方（即原告）工程司以書面通知改進達三次以上，其落後情況仍未能改善者為由，依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目終止系爭工程契約是否有理由？⒉原告於98年3月16日以被告亦慶公司因財務問題無法履約為由，依系爭工程契約第28條第2項第1款第3目終止系爭工程契約是否有理由？⒊原告於102年3月13日以本件民事準備七狀之送達被告，主張依原證六「台灣歷史博物館展示教育暨園區景觀新建工程共同投標（承攬）協議書」第七條約定，終止系爭工程契約是否有理由？

（二）原告以其終止系爭工程契約後，另發包交其他廠商進場施作，需另外支付費用以修繕被告停工時所遺留之工程相關瑕疵（細項如民事準備八狀附表A-1表格），依系爭工程契約第26、28條約定，請求被告應連帶賠償13,883,292元是否有理由？被告抗辯原告瑕疵修補請求權已罹於時效是否有理由？

（三）原告依系爭工程契約第24條第1項約定，請求被告應連帶給付保固金7,508,663元（含非植物種植工程7,388,680元、植物種植工程119,983元）是否有理由？⒈系爭工程契約被告的保固期間為何時？是否已屆滿？⒉本件有無應由被告負保固責任之事由發生？

（四）原告依系爭工程契約第27條第3項約定，請求被告應連帶賠償逾期違約金141,943,288元是否有理由？⒈系爭工程契約之完工日期應為何時？原告主張被告應於97年9月23 日完工是否有理由？被告主張至少應依臺灣營建仲裁協會99年度臺仲聲字第8號仲裁判斷書之判斷，應於98年8月4日完工是否有理由？⒉如系爭工程契約之完工日期應為98年8月4日，原告在98年3月16日即終止系爭工程契約，得否再向被告請求逾期完工之違約金？⒊原告主張縱以98年8月4日為完工日期，以被告之平均工率分析，至少需520 日曆天方得完成系爭工程，以此計算被告逾期完工之天數，是否有理由？

（五）原告依系爭工程契約第28條第2項第1款約定，請求被告應連帶給付因終止契約所生之損害及費用23,734,595元是否有理由？⒈原告請求被告連帶給付因終止契約增加發包之工程費5,315,484元是否有理由（計算方式見原告民事準備八狀7-9 頁）？⒉原告請求被告連帶給付其他因終止契約所增加支出費用18,419,111元是否有理由（細目見本院卷㈡第12-14頁，第⑴-(37) 共37項）」？

六、本院分述得心證之理由如下：

（一）原告終止系爭工程契約是否有理由？⒈兩造系爭工程契約第28條第2項第1款約定：「乙方（被告）有下列情事之一者，甲方（原告）得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒…⑵乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上，其落後情況仍未改善者。

⑶乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者。

…」等語，此有該契約書在卷足憑（本院卷㈠第36頁背面）。

兩造系爭工程契約用語雖稱「解除本契約」，然其真意為終止契約，此為兩造所不爭執，應可認定。

⒉查系爭工程於94年4月9日開工，原約定完工期限為自開工日起640個日曆天，然系爭工程履約期間經數次變更設計，施工期間被告提出非可歸責之理由展延，原告數度修正工期，最後原告同意預定完工日期為97年9月23日，此有原告提出之工作聯繫單在卷足憑（本院卷㈢第99頁）。

雖原告主張應以該97年9月23日為完工期限，原告於98年3月16日以被告開工後進度遲緩為由終止系爭工程契約時，已逾完工期限，進度僅有54.2129％，以當時累計預定進度應為100％，被告進度落後達45.7871％，自符合終止契約之事由云云；

被告亦慶公司則否認該97年9月23日為完工期限，辯稱原告多次變更設計致工程延宕，兩造於98年1、2月間尚在協商變更設計後展延工期問題，原告於98年3月16日終止系爭合約應無理由，如依兩造間之臺灣營建仲裁協會99年度臺仲聲字第8號判斷書之認定，系爭工程之合理工期應為98年8月4日，被告應可在該日期完成工程等語置辯。

⒊經查，被告亦慶公司以原告在系爭工程中屢屢變更設計、提供圖說不完整，導致系爭工程延宕，合理工期應展延至99年4月28日，故原告在98年3月16日終止系爭工程契約及要求違約金均屬無理由，因此請求原告返還遭沒收之履約保證金3,075萬元、給付工程保留款18,941,421元、系爭工程已施作未計價工程款9,722,915元、展延工期增加營造管理費及利潤12,129,594元，總計71,543,930元為由，提起仲裁聲請，經臺灣營建仲裁協會101年7月27日以99年度臺仲聲字第8號仲裁判斷書作出判斷，此為兩造所不爭執，並有該判斷書在卷足憑（本院卷㈠第132-170頁，下稱系爭仲裁判斷）。

按系爭仲裁判斷就系爭工程變更設計後，工期應展延之日期判斷為：「⒊綜上說明，就系爭工程由仲裁庭依據當事人所舉證資料，考慮依《採購法》及契約，相對人（原告）應有備妥完整、正確及合法文件圖說之義務，依據相對人階段之正式頒圖日，工期對應階段性歸零計算，經核算預計完工日應為98年8月4日。」

此有該仲裁判斷書在卷足憑（本院卷㈠第161頁背面）。

雖原告主張該仲裁判斷有嚴重偏頗、違法認定之情事，原告已提起撤銷仲裁判斷訴訟云云。

然查：⑴按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第37條第1項定有明文。

次按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。

是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院97年台上第2688號裁判要旨參照）。

⑵被告亦慶公司係以原告在系爭工程中變更設計、提供圖說不完整，致工程有所延宕，合理工期應展延至99年4月28日，故原告在98年3月16日終止系爭工程契約及要求違約金均屬無理由，並請求原告返還遭沒收之履約保證金、給付工程保留款、系爭工程已施作未計價工程款、展延工期增加營造管理費及利潤而提付仲裁，「系爭工程契約變更後之合理工期為何？」即為該仲裁程序之爭點。

系爭仲裁程序就該爭點，已經過調查、辯論程序，並提出判斷，此與本件原告主張被告給付遲延而終止契約，並請求逾期完工之違約金，二者爭點相同。

本案爭點既已於系爭仲裁判斷中調查、辯論、判斷，是本件即有臺灣營建仲裁協會99年度臺仲聲字第8號判斷爭點效之適用，系爭工程契約之預計完工日應為98年8月4日。

至於原告對於系爭仲裁判斷提起撤銷之訴，然於其得有勝訴之確定判決前，對於本件仲裁判斷之確定力並不生影響，附此說明。

⒋承上所述，系爭工程之預計完工日期為98年8月4日，則原告於98年3月16日向被告為終止契約之意思表示時，是否有其所主張之「開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上，其落後情況仍未改善者。」

之情事？經查：⑴雖被告亦慶公司辯稱，系爭工程並無約定「預定進度」云云。

然查，依系爭工程契約第18條第2項施工計畫與報表規定：「…3.本工程施工期間，應按甲方（原告）同意之格式，按約定之時間，填寫工作報表，送請甲方核備。

4.乙方（被告）於施工進行應按日填寫工程日報表、勞工安全衛生自動檢查表及相關工作報表，交由甲方工程司人員核對後存於工地備查。」

等語（見本院卷第㈠第28頁）。

而被告依上開約定製作之工程日報表即施工日誌，亦填載「本日完成（%）」、「累計完成（%）」、「本日預定完成（%）」及「累計預定進度（%）」等項目，此有施工日誌在卷足按（卷㈠第178-181頁），足見工程日報表（即施工日誌）係由被告依約定預定工程進度及實際施工情形按日填寫，該預定進度及實際施工進度數值之差，足以作認定被告之施工有無落後，是否已符合契約約定「進度較預定進度落後百分之三十以上」之依據。

⑵查原告提出之上開施工日誌，係以97年9月23日為預定完工日，則其所計算之預定進度自已失真而無可採。

按台灣營建仲裁協會99年度台仲聲字第8號仲裁判斷之內容認定工期展延之末日為98年8月4日，是系爭工程之工期為1579日曆天（94年4月9日至98年8月4日），其平均工率約為0.06333％/天（計算式：100％/1579天）。

被告於98年1月13日之預定累計完成進度應達到87.14208％（計算式：0.06333％×1376天）。

然其實際累計完成進度僅有54.2129％（見卷㈠第178頁），已落後預定進度達30％以上（計算式：87.14208％-54.2129％＝32.92918）。

⑶查原告於97年12月30日接獲監造人竹間聯合建築師事務所函知，被告有施工進度落後及出工異常情形，原告乃於98年1月13日依系爭工程契約第28條第2項約定，第一次發函改善通知被告改進；

被告亦慶公司收受上開函文後，於98年1月21日出具無法履約聲明書，謂其財政困難無法繼續履約，請原告同意另尋第三人進場施作，此有原證7、8函文在卷（本院卷㈠第212頁、213頁）足憑。

⑷原告因被告就常設展3樓pw牆拖拉預力、機電工程之共同管溝配管焊接延遲，及設備型錄延遲送審作業等工項，遲未改善完成及提出趕工計畫，乃於98年1月22日、98年2月6日為第二、第三次改善通知，並告知被告亦慶公司若未於98年2月16日前完成改者，原告得終止契約，此亦有原證9、10函文可按（本院卷㈠第214、215頁），嗣於98年2月27日因被告公司仍有出工數不足致工進遲緩、鋼構工程常設展屋頂加工作業停頓、機電工程設備型錄送審作業等缺失仍未改善，原告第四次通知被告亦慶公司於98年3月16日完成改善並提出趕工計畫送審，惟被告公司仍未依約改善，原告乃於98年3月16日通知被告二人終止系爭工程契約。

故原告之終止契約已符合兩造系爭工程契約第28條第2項第1款第2目之約定終止事由應可認定。

⒌雖被告亦慶公司辯稱，系爭工程契約之延宕，乃因原告數次變更契約內容云云。

然查，原告固然數次變更設計，系爭工程之工期，依系爭仲裁判斷，已依變更後之工程內容，及原告備妥完整、正確及合法文件圖說後，將預計完工日延展為98年8月4日，故該工程變更設計一節已被考慮在工程進度中，不能作為被告進度落後之理由。

再由監造人函知原告，被告有施工進度落後及出工異常情形，及原告多次書面通知被告改進、趕工，被告確實有工程進度緩慢及進度落後情事，被告此部分之抗辯自無可採。

⒍原告於98年3月16日以被告亦慶公司因財務問題無法履約為由，依系爭工程契約第28條第2項第1款第3目終止系爭工程契約是否有理由？經查：⑴原告於終止系爭工程契約前，業已接獲多次法院扣押命令，應扣押之金額含利息高達14,336,795元，契約終止後又陸續接獲法院執行命令，扣押金額達146,218,942元，此有原告提出之附表一在卷可按（本院卷㈣第218頁）在卷可憑。

⑵97年9月間因被告之協力廠商無法進場施作致工程受阻，原告發函請求改善，被告於97年10月23日函覆稱因其財務困難，請求給予時間解決工程困境及續繼撥付工程款項以利被告公司資金之調度及維持協力廠商進場施作之意願等語，此有被告亦慶公司函在卷（原證35，本院卷㈢第138頁）。

⑶被告勝發公司於98年1月14日發函通知原告，告知被告亦慶公司因財務困難無法繼續履約，故報請原告同意由第三人晉欣營造股份有限公司接手，併檢附被告亦慶公司之退票記錄，此有該函文可按（原證24，本院卷㈢第81、82頁）。

⑷又原告於97年12月、98年3月12日接獲被告亦慶公司下包商聯錩企業有限公司函文副知，表示因亦慶公司之工程款債權遭他人聲請法院扣押，且之後是否仍有其他債權人聲請追加執行，仍屬未知，故在被告亦慶公司提供足額擔保前，該公司將全面停工，並將料件全部運回，此有聯錩企業有限公司函文在卷（原證25，本院卷㈢第83頁）。

⑸再者，被告勝發公司於系爭工程契約終止後未久即於98年5月25日辦理解散登記，此有經濟部函在卷（原證26，本院卷㈢第85頁）。

⑹被告亦慶公司於98年1月21日出具「無法履約聲明書」，謂其因財務困難無法繼續履約，提請原告同意另尋第三人進場施作等語（原證8，本院卷㈠第213頁）。

⑺綜合上開事證，原告主張：依據其所收取以被告為債務人之法院扣押命令、被告自行陳述、下包商來函退出工地等情，已足以證明被告發生財務問題之變故，而不能履行契約，乃依系爭工程契約第28條第2項第1款第3目終止系爭工程契約，即屬有據。

⒎又原告於98年3月16日依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目、第3目終止系爭工程契約均屬有理由已如前述，則兩造間系爭工程契約已於98年3月16日終止而向後消滅，則原告再於102年3月13日以本件民事準備七狀之送達被告，主張依原證六「台灣歷史博物館展示教育暨園區景觀新建工程共同投標（承攬）協議書」第七條約定，終止系爭工程契約，核無必要，爰不另贅論。

（二）原告以其終止系爭工程契約後，另發包交其他廠商進場施作，需另外支付費用以修繕被告停工時所遺留之工程相關瑕疵（細項如民事準備八狀附表A-1表格），依系爭工程契約第26、28條約定，請求被告應連帶賠償13,883,292元是否有理由？被告抗辯原告瑕疵修補請求權已罹於時效是否有理由？經查：⒈兩造間系爭工程契約第26條約定：「甲方（原告）於乙方（被告）履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。

乙方不依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：㈠使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由乙方負擔。

㈡終止或解除契約，並得請求損害賠償。」

等語（本院卷㈠第35頁）；

又民法第495條第2項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」

按原告於終止系爭工程契約後，發現系爭工程有下述之瑕疵，雖未經催告被告改善，惟兩造之系爭工程契約已終止，被告既非「履約中」，自無從要求被告改善；

況上開契約僅約定「得」通知限期改善，並非未通知改善，原告即喪失請求被告賠償損害之權利。

參酌民法第495條第2項之意旨，原告本得依法請求被告損害賠償，從而，原告依系爭工程契約第26條、民法495條第2項之規定，請求被告賠償瑕疵之修補費用。

至於被告工程瑕疵並非系爭工程契約第28條第2項第3目所稱之「乙方違背契約或發生變故」，原告以此請求被告賠償並無理由。

⒉原告主張其終止系爭工程契約後，為修繕被告停工時所遺留工程之相關瑕疵，發包交其他廠商進場施作，需支付費用13,883,292元，其細項如原告民事準備八狀附表A-1表格所載（本院卷㈢第218頁）。

經查：⑴被告亦慶公司於98年3月16日出具委託授權書，指定由王福記全權代表該公司與原告辦理材料清查及工程結算事宜，此有委託代理授權書在卷足憑（本院卷㈢第18頁）。

嗣於98年7月2日監造人竹間聯合建築師事務所及被告亦慶公司代理人王福記至工地現場進行第一次會勘，會同查勘有近百項瑕疵待修復，並經被告亦慶公司蓋印確認在案，此有該瑕疵目錄表在卷（原證16，本院卷㈢第19-50頁）。

嗣於98年8月13日再由監造人、被告亦慶公司代理人王福記進行第二次會勘，並確認留存瑕疵（原證17，本院卷㈢第51-54頁）；

再於98年11月9日監造人、被告亦慶公司代理人王福記進行第三次會勘，並確認留存瑕疵（原證19，本院卷㈢第57-68頁），此均有各該瑕疵內容及照片可按。

從而，原告主張系爭工程有瑕疵，並得依系爭工程契約第26條、民法495條第2項之規定，請求被告賠償瑕疵之修補費用，自屬有據。

茲分述瑕疵項目及修補費用如下。

⑵「備展室p牆EPOXY補強28片」253,172元：被告施作之備展室預鑄牆板片共28片，因變形而有瑕疵，業據監造人、被告代理人王福記會勘無誤，製有會勘紀錄（本院卷㈢第57-68頁），原告主張該工程有瑕疵為可採。

原告為修補該瑕疵，委由健暉工程行修繕補強，支出253,172元，此有工程結算驗收證明書在卷（原證A-3，本院卷㈡第68頁），原告請求被告賠償為有理由。

⑶「備展室p牆28片版片吊運費」97,650元：前開備展室預鑄牆板片因變形而有瑕疵，原告為修繕而支出吊運費97,650元，此有侖峰起重工程有限公司請款單在卷（原證A-4，本院卷㈡第68頁），原告請求被告賠償為有理由。

⑷「共同管溝滲水修繕費」1,166,181元：①被告施作之共同管溝內結構滲水嚴重，兩造於98年5月4日召開「『展示教育暨園區景觀新建工程』終止契約後工區清查及結算第3次協議會」，當時被告亦慶公司負責人賴泰文及王福記均親自參加，會中共識為針對共同管溝結構體滲水瑕疵，送交台灣省結構技師公會進行損害原因及修復方案之鑑定，所生費用，將於結算費用中扣抵等語，此有原告提出會議紀錄、簽到表可憑（原證A-5-1，本院卷㈢第220-223頁），足見兩造針對本項瑕疵，已合意鑑定責任歸屬及費用負擔方式。

②原告將上開共同管溝內結構滲水之瑕疵，送請台灣省結構工程技師公會鑑定，該公會提出鑑定結果認為：「由於伸縮縫及施工縫處施工品質不良是造成地下共同管溝側牆及底板滲水主要原因。

如附件一，原有建築設計圖及結構設計圖中，管溝底部與側牆、管溝頂板與側牆間皆有楔型施工縫，但比對現場施工過程照片如附件六，施工廠商僅施作水平施工縫。

另外止水帶疊接長度不足且未妥善固定，致使灌漿時止水帶偏移而止水效果不佳。

現場地下管溝大量泥水侵入，係因#2風車機房頂板未封閉及自動噴浣機房之消防水池底板未封閉，使得下雨水路可部分連通或灌入地下管溝。

查代表甲方（原告）之監造單位應執行第二級品管，為確保工程的施工結果能符合設計及規範。

但本案地下共同管溝結構體伸縮縫及施工縫現況多處滲水損壞，如附件六地下共同管溝施工過程照片，止水帶疊接長度不足且未妥善固定、楔型施工縫未依設計圖施作等，未以書面告知乙方（被告）致使有施工缺失未要求改善，實難辭其咎。」

等語，此有該鑑定報告書在卷可憑（本院卷㈡第72頁），被告施作系爭共同管溝內結構工程確有未依設計圖施作之情事，致發生滲水之瑕疵應可認定。

③兩造於鑑定人台灣省結構工程技師公會作出上開鑑定後，於98年12月17日會同鑑定人、監造人竹間聯合建築師事務所召開「土建地下共同管溝結構體損害（漏水）原因研判鑑定」成果說明會議，被告亦慶公司之代理人王福記亦到場，會中決議事項為「決議事項：對於台灣省結構技師公會提出的專業鑑定報告書內容，設計單位及承商有疑義的話，請於本年12月21日正式行文回覆意見，若未能於限期內提出，視為同意；

另因疏失所造成之工程責任分擔問題，依照鑑定結果及鑑定單位之建議，監造責任最少不能低於20％，請設計單位及承商各自行文說明所需之工程責任分擔，送交本館審酌。」

等語在案，此有會議紀錄、簽到表在卷足憑（本院卷㈡第75-77頁）。

而被告亦慶公司針對該鑑定報告及會議責任歸屬之結論，並未於98年12月21日提出疑義，則被告亦慶公司對於系爭共同管溝結構體瑕疵之施工責任至少為80％，應可認定。

雖被告抗辯稱依鑑定報告，「共同管溝滲水」設計及監造人有設計錯誤之問題（認定責任為20％），被告依圖說設計進行施作，焉能認定有瑕疵云云。

然查，台灣省結構工程技師公會之上開鑑定報告，並未認定系爭工程之設計有錯誤情事，而係認定被告在伸縮縫及施工縫處「施工品質不良」是造成地下共同管溝側牆及底板滲水主要原因；

監造單位的責任僅在於被告施工有缺失時未要求改善。

按被告為系爭工程之承攬人，本應依債之本旨盡善良管理人之責任而為施作，豈能仰賴他人之監督，縱使系爭工程無監造人仍應依原告所提供之設計圖完成工作，並應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，故監造單位雖有未及時糾正被告施工缺失情事，被告對全部之工程瑕疵仍應自負全部責任。

故原告僅請求被告負擔80％瑕疵修補費用自為法之所許。

④查共同管溝滲水修繕費，原告於103年7月11日完成「共同管溝排水改善工程」採購案之開標、決標程序，由天海營造有限公司以290萬元得標（原證68，本院卷㈣第219、220頁）。

依前述被告之施工責任為80％計算，加計委託台灣省結構工程技師公會就此一工程疏失進行鑑定之費用306,768元（原證A-5，見本院卷二第70頁），被告應負擔之金額應為：（290萬元＋306,768元）×80％＝2,565,414元。

原告僅就其中1,166,181元為請求，為有理由，應予准許。

⑸「重型支撐架埋設拆除費用」1,396,653元：①原告施作本項施工項目包括「重型支撐架拆架作業」支出88萬元及「襯料H型鋼及調整座切除作業」支出516,653元，此有原證A-6之工程結算驗收證明書二紙可稽（本院卷㈡第78頁、79頁）。

②關於重型支撐架拆架作業：被告亦慶公司於承攬系爭工程時，曾與第三人昊記公司簽訂「預鑄版支撐工程」合約書，約定由被告亦慶公司委託昊記公司辦理支撐架組裝、拆除，及型鋼吊放、搬運等工作，此有原證54之合約可稽（見卷㈢第224、225頁），然兩造在完工前終止系爭工程契約，昊記公司因而未進場拆除重型支撐架，為處理此問題，兩造會同昊記公司於98年4月14日召開「展示教育暨園區景觀新建工程」終止契約後工區接管之重型支撐架設施討論會議」（原證21，卷㈢第71-74頁），當日被告亦慶公司代理人王福記亦曾與會，會中決議事項第三項即為：重型支撐架之拆除，由原告與昊記公司進行議價，於昊記公司拆除完成後支出此費用，但此衍生之費用係因被告亦慶公司遲延履約致終止系爭工程契約所致，故費用應由工程節餘款中扣抵等語，故此項拆除費用88萬元，應由被告亦慶公司負擔。

③襯料H型鋼及調整座切除作業：查被告亦慶公司於停工前，為求施工方便，自行將昊記公司組裝之部分支撐架（H型鋼及調整座）埋設於樓板及牆面內，此有原告提出之照片可按（原證55，卷㈢第226頁），導致昊記公司需先切除該部分埋設之支撐架後，方能拆除，此核以原證16即兩造在終止系爭工程契約後之共同會勘紀錄內，曾多次記載「外架未拆除」、「三角托座」未拆除等瑕疵等節（如編號10、12、13、14、16、17，卷㈢第20、21頁），可見一斑。

故縱使被告亦慶公司繼續履約，其仍須辦理埋設部分之支撐架拆除工作，該切除作業費用，自屬應由被告亦慶公司負擔。

④綜上，原告請求被告亦慶公司賠償「重型支撐架埋設拆除費用」1,396,653元為有理由，應予准許。

⑹「景觀工程瑕疵修繕」10,880,386元：①被告亦慶公司施作之景觀工程，因未依合約施作，導致原告必須交由他人施作改善，而產生景觀工程之瑕疵修繕費用，包括「停車場公廁範圍內即有設施整理清潔清洗（含瑕疵修護）」費用12,000元、「公廁燈具×LPE線5.5mm2修補」費用14,000元、「景觀工程瑕疵修繕」費用142,023元，原告委由第三人尚鼎公司施作，此有原告之二期後續工程景觀工程採購案開標決標紀錄及詳細價目表可按（原證A8，本院卷㈡第86頁-88頁）。

原告此部分之請求即有理由。

②又被告亦慶公司施作之遊客停車場AC路面，出現施作土方回填，部分完成路面凸出未平整，與設計圖說不符，施作施作磨石子地坪，表面泥漿未磨除乾淨，施作C型平板磚，地板嵌燈四周未鋪設完成共38處，此有原告提出之99年10月6日之會勘紀錄三份及會勘相片在卷可按（見本院卷㈡第93-100頁）。

③經原告將上開瑕疵委託高雄市土木技師公會鑑定後，認為「結論與建議…⒊由壓實度試驗結果，得知碎石級配層之壓實度為92％，基層（底土）之壓實度為85％，均小於設計值95％之規定。

⒋級配顆粒分析試驗結果得知本工程採用之碎石級配不符合公路工程常用A級或B級級配要求。

⒌由以上說明綜合研判，路面發生龜裂是因底層（碎石級配）與基層（底土）不穩定，使得面層撓度過大而形成，當車輛輾壓持續則使路面裂縫互相連接形成連續的小塊，類似鱷魚皮或龜殼花紋。

⒍本工程之裂縫係由於承載力不足所引起，…建議修補方法如下：(a)開挖至待修補區域的底部並進行路基整理，回填控制性低強度材料（SLSM)，待產生強度後加封黏層，再鋪設AC。

以5M×5M之待修補區為單價分析依據，每㎡2修補費用約1,430元整（未含管理費與稅金等）。」

等語，此有該鑑定報告在卷可憑（見卷㈡第103-111頁）。

原告主張被告亦慶公司未按設計之施工規定，導致壓實度未達設計值標準，而需支出修補費用10,616,636元（計算式：1,430元×7,424.03㎡＝10,616,363）及委託鑑定費用96,000元（見卷㈡第136頁統一發票）即屬有據。

又關於被告所施作遊客停車場AC路面面積，於本件審理期間，經臺南市結構工程技師公會鑑定停車場底層面積為10,003.31平方公尺，如以此乘以每平方公尺單價1,430元，此一修補費用應為14,304,733元，惟原告仍維持原本訴之聲明所計算之10,616,363元，附此說明。

④雖被告辯稱AC路面龜裂之主要原因，乃是可歸責於負責底層之整平與壓實以及碎石級配的壓實工作的尚鼎公司，而與亦慶公司無關云云。

然查系爭遊客停車場AC路面，底層AC於96年10月1日竣工係被告亦慶公司施作，面層AC於99年10月26日竣工，係尚鼎公司所施作，此為兩造所不爭。

依前開高雄市土木技師公會之鑑定結果認為被告亦慶公司施作之底土壓實不足，底層碎石級配不符要求，因底層（碎石級配）與基層（底土）不穩定，使得路面發生龜裂，故該AC路面龜裂，乃因被告亦慶公司施工及用料有瑕疵之故，被告亦慶公司辯稱應由尚鼎公司負責云云，為無可採。

⑤綜上，原告主張得向被告請求賠償「景觀工程瑕疵修繕」費用10,880,386元（計算式：12,000＋14,000＋142,023＋10,616,363＋96,000＝10,880,386）為有理由，應予准許。

⑺「展示教育大樓3樓預鑄版地板1樓預力套管灌漿」 89,250元：原告主張被告亦慶公司施作之3樓企劃展預鑄版地板有一束預力套管裸露未滿漿之瑕疵，應予補正灌漿事實，經亦慶公司於98年9月30日發函原告自承在卷，並請原告自行處理，所需費用於被告公司結算剩餘款內扣除，此有該函文在卷（卷㈡第137頁）。

而原告因修補上開瑕庛，支出款項89,250元，此有原告98年10月5日函所附統一發示足按（見卷㈡第138、139頁），從而原告請求被告賠償「展示教育大樓3樓預鑄版地板1樓預力套管灌漿」89,250元，為有理由。

⑻綜上所述，原告主張其被告應賠償其終止系爭工程契約後，為修繕被告停工時所遺留之工程相關瑕疵，發包交其他廠商進場施作，需支付費用13,883,292元（計算式：備展室p牆EPOXY補強28片253,172元＋備展室p牆28片版片吊運費97,650元＋共同管溝滲水修繕費1,166,181元＋重型支撐架埋設拆除費用1,396,653元＋景觀工程瑕疵修繕費10,880,386元＋展示教育大樓3樓預鑄版地板1樓預力套管灌漿89,250元＝1,883,292元）為有理由。

⒊被告抗辯原告瑕疵修補費用償還請求權已罹於時效是否有理由？經查：⑴依民法第514條第1項規定，定作人之瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權，固於瑕疵發見後一年間不行使而消滅，然同法第129條第1項規定：「消滅時效，因左列事由而中斷：請求。

承認。

起訴。」

、第2項規定：「左列事項，與起訴有同一效力：依督促程序，聲請發支付命令。」

及第130條規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」

⑵原告主張：本案所載眾多瑕疵，既經被告亦慶公司委任之現場代理人王福記簽名確認，依法已產生承認之效果，則本案所涉瑕疵費用請求權，縱有民法第514條第1項之適用，亦已因被告亦慶公司承認而產生時效中斷之效果云云。

然查，被告亦慶公司於98年3月16日出具委託授權書，指定由王福記全權代表該公司與原告辦理材料清查及工程結算事宜，兩造遂會同監造人於98年7月2日、98年8月13日及98年11月9日至工地查勘瑕疵項目，此有原證16、17、19（見卷㈢第19-54、57-68頁）足按。

查民法第129條第1項第2之承認，指義務人向請求權人表示承認其請求權存在之觀念通知而言。

被告亦慶公司代理人王福記於上開時日至現場會勘瑕疵，並在會勘紀錄上簽名，僅是確認瑕疵項目，難認有何承認原告之瑕疵費用之請求權存在可言。

原告此部分之主張為無理由。

⑶然查，原告於98年6月間已陸續發見上開瑕疵（按景觀工程瑕疵修繕除外，詳如後述），即拍照存證（見本院卷㈢第41-48頁），旋即於98年7月2日與被告亦慶公司會勘瑕疵，再於99年1月27日發函要求被告亦慶公司及勝發公司給付包括瑕疵修繕費在內之價金（原證11，卷㈠第216頁），其中工程瑕疵之修繕費為10,604,268元；

被告亦慶公司對於上開請求函文，亦曾於99年2月26日函覆表示意見（原證45，卷㈢第148頁），足見被告亦慶公司亦曾獲知原告已提出費用之請求；

嗣原告於99年7月1日向本院提出支付命令之聲請，請求被告連帶給付瑕疵修繕費10,604,268元，此有本院99年度司促字第20582號支付命令聲請狀本院收文章足憑。

查原告於98年6月間發現上開瑕疵（按景觀工程瑕疵修繕除外），旋於99年1月27日對被告為請求，並未逾一年之短期時效，嗣請求權因請求而中斷，再起算至聲請支付命令日99年7月1日，並未超過民法第130條所定六個月之期間，依法仍生請求權時效中斷之效果，故上開瑕疵費用修補請求權，並無被告亦慶公司所稱罹於時效之情形。

⑷惟查，原告請求被告賠償「景觀工程瑕疵修繕」費用10,880,386元部分，於上開99年1月27日請求及99年7月1日起訴時並未主張，而係於101年11月15日提出民事準備㈤狀時，才追加瑕疵修繕費稱：「起訴狀所載金額10,604,268元。

緣因被告施工進度遲延及財務困難，無法繼續履約，於原告終止系爭契約後，另發包交其他廠商進場施作，而需另外支付費用以修繕被告停工時所遺留之工程相關瑕疵，合計費用達20,744,077元。

其細項如下：…『景觀工程瑕疵修繕費用』10,880,386元。」

等語，此有該書狀足按（本院卷㈡第3-7頁）。

查原告主張之景觀工程瑕疵，包括「停車場公廁範圍內即有設施整理清潔清洗（含瑕疵修護）」費用12,000元、「公廁燈具×LPE線5.5mm2修補」費用14,000元、「景觀工程瑕疵修繕」費用142,023元，在原告99年7月28日委由第三人尚鼎公司施作時已知悉該瑕疵（本院卷㈡第86頁-88頁）；

另被告亦慶公司施作之遊客停車場AC路面之瑕疵，亦由兩造會同監造人於99年10月6日會勘時知悉（見本院卷㈡第93-100頁）。

原告遲至101年11月15日始於訴訟中追加該請求，已逾一年之時效。

⑸又查，「所謂一部請求，係指以在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人任意將其分割而就其中之一部分為請求，但就其餘部分不放棄其權利者而言。

就實體法而言，債權人本得自由行使一部債權；

在訴訟上，則為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍以訴之聲明為限度，自應認僅就已起訴部分有中斷時效之效果。」

最高法院著有91台上字第629號裁判足資參照。

雖原告在99年1月27日為請求及99年7月1日起訴被告給付其他之瑕疵修繕費用，已中斷該部分之時效，惟「景觀工程瑕疵修繕」費用請求權與其他請求權並非不可分，本可獨立請求。

參酌前開最高法院裁判意旨，僅起訴部分有時效中斷之效力；

原告之景觀工程瑕疵修繕費用請求權，時效應各別計算，故原告於99年1月27日對被告為請求及99年7月1日提起支付命令聲請，中斷時效之效力不及於「景觀工程瑕疵修繕」費用請求權。

⑹雖原告於101年10月4日始獲得高雄市土木技師公會之鑑定報告書，知悉被告應負瑕疵責任。

惟民法第514條第1項定作人之瑕疵擔保損害賠償請求權之一年消滅時效期間，應自「瑕疵發見後」起算，至定作人是否知悉瑕疵發生有可歸責於承攬人之原因，則與「瑕疵發見」無涉，尚無據為判斷瑕疵發見時點之餘地（最高法院100年度台上字第1232號裁判參照）。

從而，被告亦慶公司抗辯「景觀工程瑕疵修繕」費用請求權已罹於時效為可採。

⑺末查，民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例要旨參照）。

又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；

不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1款定有明文。

查被告二人間就系爭工程契約，連帶負履行責任，為連帶債務人，此有共同投標承攬協議書第陸條足按（見卷㈠第210頁）。

被告亦慶公司既為非基於個人關係之時效抗辯而有理由，依上開判例意旨，其效力自應及被告勝發公司。

⑻綜上所述，原告原得請求被告連帶賠償13,883,292元，惟其中之「景觀工程瑕疵修繕費用」10,880,386元已罹於時效，從而原告請求被告連帶給付3,002,906元為有理由（計算式：13,883,292－10,880,386＝3,002,906元），逾此之請求為無理由。

（三）原告依系爭工程契約第24條第1項約定，請求被告應連帶給付保固金7,508,663元（含非植物種植工程7,388,680元、植物種植工程119,983元）是否有理由？⒈依系爭工程契約第24第1項條約定，被告負有履行保固及養護責任，其中「非植物種植工程」部分，由被告按該部分工程款項結算金額之2％作為保固金；

「植物種植工程」部分，由被告按該部分之工程款之30％作為養護保證金（原證1，卷㈠第34頁）。

參照系爭工程總結算表（原證B-1，卷㈠第140-152頁），植物種植工程部分之工程費用為399,944元（原證B-1，第19頁至第20頁。

本院卷㈠第149頁。

計算式：61,132＋41,412＋23,664＋61,132＋55,216＋88,368＋69,020＝399,944）。

因本案總結算工程款（不含物價指數調整款）為337,040,016元（原證B-1，第1頁。

見本院卷㈠第140頁），故扣除上開植物種植工程部分之工程款後，其餘非植物種植工程部分之工程款為336,640,072元（計算式：337,040,016－399,944＝336,640,072），各項之保固金計算如下，共7,508,663元，被告對上開金額並不爭執，應可認定：⑴非植物種植工程：7,388,680元（工程款336,640,072＋物價指數調整款32,793,929（原證B-1「終止契約（物調款）總結算」）×2％＝7,388,680。

⑵植物種植工程：399,944×30％＝119,983。

⒉被告雖抗辯稱，依照系爭工程契約第24條規定，保固責任之發生必須是以「驗收合格」後為其要件，本件係原告主動提出終止契約，兩造並未經過驗收程序，合約工作並未完全完成，原告之後又進行變更設計，被告何來保固責任之有云云。

然查：⑴保固金之性質，乃在擔保工程完成後之承攬人瑕疵修補責任。

兩造固然於契約完工期限前終止系爭工程契約，惟依系爭工程契約第24條第3項約定：「乙方（被告）有下列情形之一，其所繳納之保固保證金及其孳息得不予發還：⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；

全部終止或解除者，全部保證金。

…⒐其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」

等語（見卷㈠第34頁）。

⑵依上開契約之約定，若因可歸責於被告之事由，致原告期前終止契約，原告可沒收一部或全部保固保證金，以此反面解釋，被告仍有給付保固金之義務，否則焉能在終止後沒收。

雖被告辯稱兩造並未經過驗收程序，合約工作未完成，不符合給付保固金之要件云云。

惟查，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第505條第1項定有明文。

兩造終止契約前，被告雖未將工作全部完成，本不得請領工程款，惟原告將被告已完成之工項，分項計價給付，此有原告提出系爭工程總結算表可按（原證B-1，卷㈠第140-152頁）；

則基於契約之精神，被告對於其已完成、且由原告處受領工程款之工程，被告仍有提供保固金，以擔保其完成之工程之瑕疵修補責任。

⑶查兩造固然於契約完工期限前終止系爭工程契約，當時尚未至驗收之階段，惟兩造終止系爭工程契約後，原由被告亦慶公司承攬之「上部結構體工程」及「土建工程」由原告另為發包，分別由統信公司及港威公司承攬完工，其驗收合格日期分別為100年8月26日及101年4月8日，此有驗收證明書在卷足憑（卷㈡第157-160頁）。

被告亦慶公司施作系爭工程之先期工程，後由統信公司、港威公司接續完成，基於工程為一整體，則應以統信公司、港威公司完成系爭工程，全部驗收完成日之翌日即101年4月9日起算保固日，蓋上開工程若是由被告完成，亦係由最後驗收合格日起算保固期間，非謂其先完工之部分工項可各自起算保固期間。

故被告謂其施作之工程未經驗收合格，又已完成逾四年，故無保固金給付義務云云，並無可採。

⑷被告又辯稱原告之後又進行變更設計，被告何來保固責任之有云云。

然查：原告對被告請求之保固金，係按原告給付被告之工程款項結算金額，按契約約定百分比計算，該保固金除有其他不予退還之情事外，係作為被告完成之工項之保固及養護之擔保，並於保固期滿後發還。

而被告所施作之工程項目與接手之統信公司、港威公司所施作之工程項目係各自計價，當然亦自負保固之責，此與原告有無變更設計無關，被告此部分之抗辯為無理由。

⑸綜上所陳，原告依系爭工程契約第24條第1項約定，請求被告應連帶給付保固金7,508,663元（含非植物種植工程7,388,680元、植物種植工程119,983元）有理由。

⒊雖被告又辯稱，系爭工程之保固期間自101年4月9日起算二年，至103年4月8日保固期滿，又無保固事項發現，故原告之請求為無理由云云。

然查，被告依系爭工程契約，於接手廠商完工且驗收合格後，有給付保固金之義務，不論有無保固事由發生；

保固期滿後，經原告檢驗合格（包括履行保固及養護責任在內）後，方得發還。

原告主張，被告所種之植栽皆已枯死，發生之養護責任為119,983元，有關非植物種植工程部分，被告施作遊客停車場廁所預鑄板牆面時，因施工不實導致牆面滲水，原告須再發包「預鑄板牆面滲水修繕工程」，此一工程費用經廠商估價金額為2,125,100元，此有原告提出之工程估價單在卷可憑（卷㈣第224、225頁），被告雖加以否認，但表示兩造對被告之保固責任是否解除一節尚有爭議。

況依系爭工程契約第24㈢條，因可歸責於被告之事由致原告終止系爭工程契約者，原告可沒收一部或全部之保證金，縱使無保固責任之事由發生，原告仍有權終局受領該給付，而不需於保固期間屆滿時返還。

故被告之前上開抗辯亦無理由。

⒋綜上所述，雖系爭工程保固期間已屆滿，然不論有無保固責任之事由之發生，被告均有先為給付保固金7,508,663元之義務，蓋保固養護期滿須原告檢驗合格後始發還，原告亦得依契約約定不予發還而終局受領該給付。

被告之抗辯為無理由，原告此部分之主張於法有據。

（四）原告依系爭工程契約第27條第3項約定，請求被告應連帶賠償逾期違約金141,943,288元是否有理由？⒈系爭工程契約第27條第3項前段約定「逾期罰款：乙方（被告）如不依照『契約規定期限完工』，應按逾期的日數，每日賠償甲方（原告）損失，按契約價金千分之一計算罰款，…。」

依兩造上開約定，自應以逾完工期限，作為課以逾期罰款之條件。

⒉查原告雖主張被告應於97年9月23日完工，原告於98年3月16日終止契約時，已逾完工期限云云。

然查，依臺灣營建仲裁協會99年度臺仲聲字第8號仲裁判斷書之判斷，系爭工程契約之預計完工日應為98年8月4日，已如前述。

而本件有該判斷爭點效之適用，故系爭工程契約之完工日應為98年8月4日應可認定，原告主張應以97年9月23日為完工日並無可採。

查原告於98年3月16日終止系爭契約時，並未屆完工日，故被告並無「不依照契約規定期限完工」之違約情事，上開逾期罰款之條件尚未成就，原告不得對被告課以逾期違約金。

⒊原告又主張縱以98年8月4日為完工日期，以被告之平均工率分析，至少需520日曆天方得完成系爭工程，亦得以此計算被告逾期完工之天數云云。

然查，原告於98年3月16日終止契約時，距預定完工日98年8月4日，尚有141日，被告能否如期完工，及如未能如期完工，逾期之天數為何，誠屬未定。

兩造上開逾期罰款之約定，既係以被告逾完工期限後未完成工程時，方課以違約金之責任，無從擴張契約之約定，認在清償期屆至前，以依平均工率計算，無法如期完工，亦應課以違約金，原告此部分之主張自屬無據。

⒋雖原告又主張：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」

民法第260條定有明文。

次按最高法院62年度第3次民事庭會議決議：「依民法第260條法意，契約雖解除，其原依據契約所生之損害賠償請求權，並不失其存在。

基於同一理由，在契約解除前所已發生違約罰性質之違約金請求權，亦不因契約解除而失其存在。」

準此，縱使依照98年8月4日之平均工率分析，被告於98年1月13日（原告第一次通知限期改善之日）已發生逾期520日曆天之情事，依據前開最高法院決議之意旨，原告自得請求因逾期所生之違約金云云。

惟查，本件契約終止前，因清償期未屆至，違約金請求權並未發生，此與民法第260條或最高法院上開決議之意旨均屬不同，原告此部分之主張亦無理由。

⒌原告又謂，系爭工程為政府採購工程，依當時情況，被告幾乎沒有進場施作，遲延相當嚴重，原告不可能等到完工期限屆至，才終止系爭工程契約並向被告請求逾期之違約金，不能因期前終止契約，而使被告獲得免除逾期違約金之義務云云。

然查：⑴當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，何種情形認為有債務不履行情事，依契約自由原則，端視當事人之間之約定。

原告如認在清償期屆至前，承攬人應按工程進度施工，如工程進度落後達一定程度，應課以違約金，以督促承攬人於適當時期履行債務，自應將此種違約事由，應支付懲罰性違約金，明文約定於契約中，方足以作為強制罰之依據。

⑵本件兩造之系爭工程契約，僅以未依照「契約規定期限完工」之情形，約定應支付違約金，就尚未履行至完工期限，工程進度落後之情形並無約定，無系爭工程契約第27條第3項逾期罰款之適用；

且本件工程亦非定有分段進度之契約，亦無第27條第4項之適用。

被告於系爭工程契約履約時，雖有工程進度緩慢，按預定進度落後逾30％之情事，惟當時既尚未屆清償期，兩造就此種情形又未特別約定強制罰，自無比附援引其他違約情形，而課以違約罰款之餘地。

原告此部分之主張為無理由。

⒍綜上所述，原告終止契約時，因未屆清償期，被告並無系爭工程契約第27條第3項約定：「不依照契約規定期限完工」之情事，從而，原告請求被告應連帶賠償逾期違約金141,943,288元為無理由。

（五）原告依系爭工程契約第28條第2項第1款約定，請求被告應連帶給付因終止契約所生之損害及費用23,734,595元是否有理由？⒈兩造系爭工程契約第28條第2項第1款約定：「乙方（被告）有下列情事之一者，甲方（原告）得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒…⑵乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之三十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上，其落後情況仍未改善者。

⑶乙方違背契約或發生變故，甲方認其不能履行本契約責任者。

…」等語，此有該契約書在卷足憑（本院卷㈠第36頁背面）。

原告依系爭工程契約第28條第2項第1款第2目、第3目終止系爭工程契約為有理由已如前述，則原告依上開規定，請求被告賠償因終止契約增加發包之工程費、終止契約所增加支出之費用即屬有據。

⒉原告請求被告連帶給付因終止契約增加發包之工程費5,315,484元是否有理由（計算方式見原告民事準備八狀7-9頁）？經查：⑴原告終止系爭工程契約後，將原由被告亦慶公司及勝發公司負責承攬之「上部結構工程」、「土建工程」及「機電工程」重新發包，分別由第三人統信營造有限公司、港威營造有限公司及樺興機電有限公司得標，此有原告提出之工程結算驗收證明書、開標紀錄可憑（原證D，卷㈡第157-160頁）。

上開被告未完成工程，經重新發包後，減去兩造終止系爭契約時，被告未完成之結餘工程款，即為原告因終止契約增加發包之工程費。

⑵查原告因終止契約增加發包之工程費，經送請台南市結構工程技師公會鑑定之結果，認為原告因終止系爭工程契約重新發包所增加之發包費用為5,101,431元，此有該鑑定報告書足按（報告外放，見鑑定報告書第4頁）。

⑶雖原告主張，依系爭工程契約第15條第4項之規定，屬於總價結算部分，凡實做數量較契約數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十部分，得以變更設計增減之，未達百分之十者，契約價金不予增減，系爭工程中之鷹架工程係採總價結算，總價是192萬元，但被告應負擔多百分之十的責任，也就是19.2萬元，故以此計算因終止契約所生損害及費用應變更為5,101,431元+192,000元，總計為5,293,431元，始屬合理云云。

然查系爭工程契約第15條第4項係在約定契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著差異時，是否變更設計及其計價之方式。

本件並無發生「契約內工程數量因計算錯誤，致其實做數量與契約數量有顯著差異達百分之十」之情事，原告不能依上開約定，認為被告需要比契約約定數量多負擔百分之十之責任，也就是領192萬元價金，要完成211.2萬元（192×110%=211.2）之工程。

原告此部分之抗辯為無可採。

⑷另被告抗辯稱，依照鑑定意見可以確認系爭工程在原告98年3月16日發文終止後，確實有部分新增工程項目與數量與原系爭工程所不同，此部分新增工程項目及數量當與被告無關，原告主張之5,315,484元應屬於新增工程項目與數量，不得對被告主張云云。

然查，鑑定人在鑑定時已將原告重新發包（新合約）後，與被告無關之新增的工程項目及工程金額加以扣除，上開未施作及重新發包之差額鑑定，僅就舊合約未施作工程項目或工程金額加以鑑定，此經鑑定人於鑑定報告書陳述明確（見鑑定報告書附件Ｆ-1第1頁），故被告辯稱上開金額屬於新增工程項目為無理由。

⑸綜上所陳，原告請求被告連帶給付因終止契約增加發包之工程費用在5,101,431元之範圍內為有理由，逾此之請求為無理由。

⒊原告請求被告連帶給付其他因終止契約所增加支出費用18,419,111元是否有理由（細目見本院卷㈡第12-14頁，第⑴-(37)共37項）」？⑴查原告因終止契約所增加支出費用，經送請台南市結構工程技師公會鑑定之結果，認為原告因終止系爭工程契約所增加支出之費用為11,854,167元，此有該鑑定報告書足按（報告外放，見鑑定報告書第5-8頁）。

⑵上開鑑定結果，與原告主張增加支出項目第(1)-(34)及第(37)項之項目及金額均屬相符，僅第(35)項「終止契約後，設計單位清算及重新修正發包書圖費」，原告主張11,699,503元，鑑定結果為6,380,580元，第(36)項「終止契約後，因重新發包增加之建築工程設計監造服務費」，原告主張1,415,575元，鑑定結果為193,854元（見鑑定報告書第7頁）。

雖原告主張其確實增加上開支出云云，然查：①原告與監造人竹間聯合建築師事務所定有「國立臺灣歷史博物館新建工程規劃設計監造委任契約書」，依該契約書第三條第1項第5點、第2項第1-5點約定，監造人之服務費用乃按總建造費之一定比例計算，其中總建造費超過五億元部分為百分之三點八，及監造人自提出工作計畫書起，至完成各分項工程發包及甲方（原告）與施工廠商簽訂各分項工程承攬契約書之設計階段，總計付款百分之五十五，此有該契約書足憑（見鑑定報告書附件Ｇ-五），則監造人請求服務費自應依上開契約約定給付。

②查經鑑定人鑑定結果，系爭工程契約終止時，剩餘之工程金額為305,290,906元，則依上開委任契約書，設計單位清算及重新修正發包書圖費為6,380,580元（計算式：000000000×0.038×0.55＝0000000），及增加之建築工程監造服務費為193,854元（計算式：0000000×0.038＝193854），自屬有據（見鑑定報告書附件Ｇ-2）。

雖原告主張終止契約後，額外衍生清算作業，應依監造人竹間聯合建築師事務所之主張，以「成本加工費法」計算（見鑑定報告書附件Ｇ-3）清算及重新修正發包圖書費為11,699,503元，然原告與監造人之間既訂有委任契約，服務費用之給付端視上開約定，而確認工程施作數量本即是監造單位之契約責任，難認監造人有何額外衍生清算作業之情事，原告此部分之主張為無可採。

③原告又主張系爭工程契約原告工期為94年4月9日至97年10月12日，共計1229日，因被告逾期施作未能完工至原告終止契約之日止，共造成工程遲延159日（97年10月13日起至98年3月16日止），應再增加監造延長工時之費用731,561元云云。

然查，系爭工程因原告一再變更工程設計之結果，使得原先應在640日曆天完工之工程，經鑑定單位鑑定結果，合理之完工期限為98年8月4日，即1,579日曆天，此已說明如前，故監造單位即使有延長工時之情形，亦非全為被告之責任。

蓋以系爭工程原本即應在98年8月4日完工，故監造單位與原告之委任契約亦應於斯時完成，則97年10月13日至98年3月16日原本就在該監造人履約之期限內，豈有因被告施工緩慢而增加工時可言？原告此部分之主張為無理由。

⑶被告亦慶公司雖亦否認有上開費用之支出，及原告請求之編號(1)-(34)等項均非屬損害云云。

然上開金額已據鑑定人鑑定認定在卷，且該等金額多屬因被告施工遲緩遭原告終止契約後，原告為開會因應，或為管理及維持工地安全而支出，若非被告施工進度緩慢遭終止契約，上開維護看管工地安全之責任，將由被告履行，故上開款項應屬原告其他因終止契約契約所增加支出之費用應可認定，被告此部分之抗辯為無理由。

⑷綜上所述，原告請求被告連帶給付其他因終止契約所增加支出費用為11,854,167元，應可認定，原告在此範圍內之主張為有理由，逾此之請求為無理由。

（六）綜上所陳，原告原告以其終止系爭工程契約後，另發包交其他廠商進場施作，需另外支付費用以修繕被告停工時所遺留之工程相關瑕疵，依系爭工程契約第26條約定、民法第495條第1項規定請求被告連帶賠償3,002,906元、依系爭工程契約第24條第1項約定，請求被告應連帶給付保固金7,508,663元、依系爭工程契約第28條第2項第1款約定，請求被告連帶給付因終止系爭工程契約增加發包之工程費用5,101,431元，及其他費用11,854,167元，以上共27,467,167元。

七、又「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」

民法第334條第1項前段定有明文。

承前所述，原告得向被告請求給付之金額為27,467,167元，惟在原告尚有未給付被告之工程結算款12,131,002元，原告在抵銷之後（卷㈣第216頁），尚得請被告給付15,336,165元（計算式：00000000－00000000＝00000000），從而，原告請求被告給付15,336,165元為有理由，逾此之請求為無理由。

八、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。

民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。

經查：⒈原告之上開請求15,336,165元均無確定期限，原告之支付命令聲請狀繕本於99年8月16日送達被告（見本院99年度司促字第20582號卷），然原告請求被告給付之前開金額，其中有關給付保固金7,508,663元部分，被告應於101年4月8日驗收合格後給付，原告在99年8月16日請求時，清償期未屆至，尚未發生請求之效力，應自101年4月9日始發生催告之效力，被告未為給付，應自101年4月10日起負遲延責任。

⒉又其餘7,827,502元，被告應自受催告時起負遲延責任。

⒊從而，原告請求被告連帶給付15,336,165元，及其中7,827,502元自支付命令聲請狀送達翌日起99年8月17日起、其中7,508,663元自101年4月10日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息為有理由，逾此之請求為無理由。

九、綜上所述，原告依系爭工程契約之約定，及民法第495條第1項之法律關係，請求被告連帶給付15,336,165元，其中7,827,502元自99年8月17日起、其中7,508,663元自101年4月10日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息為有理由，應予准許，逾此之請求為無理由，應予駁回。

十、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。

、本件原告勝訴部分，原告及被告亦慶公司均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，核無不核，應予准許，爰酌定相當之金額准許之；

另被告勝發公司則依職權命供擔保准免予假執行。

至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。

、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
民事第三庭 法 官 張麗娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 楊宗倫