臺灣臺南地方法院民事-TNDV,100,簡上,22,20110217,1

臺灣臺南地方法院民事判決 100年度簡上字第22號
上 訴 人 孫陳錦格
被 上 訴人 日盛商業銀行股份有限公司新營分公司
法定代理人 陳建中
上當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國99年12月14日本院柳營簡易庭99年度營簡字第378號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
本件移送臺灣高雄地方法院。
事實及理由

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。

又第二審法院不得以第一審法院無管轄權而廢棄原判決。

但違背專屬管轄之規定者，不在此限。

因第一審法院無管轄權而廢棄原判決者，應以判決將該事件移送於管轄法院，同法第452條亦規定甚明。

次按請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯係行使土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之地方法院管轄（最高法院86年度台上字第1421號判決意旨參照）。

二、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國83年間以其所有坐落在高雄市○○區○○段五小段515、516地號土地及其上77建號建物，與右昌段六小段1478、1479地號土地及其上565建號建物，為其弟即訴外人陳盈利向原保證責任臺南縣新營信用合作社（於92年間為被上訴人合併）借款之擔保，並設定最高限額抵押權於新營信用合作社，當時雖設定登記新臺幣（下同）300萬元，但實質僅借款20萬元。

嗣訴外人陳盈利已於96年12月5日清償前開借款，並於97年1月9日取得被上訴人開立之清償證明書，該最高限額抵押權所擔保之債權已清償完畢，抵押權應予塗銷。

但被上訴人以訴外人陳盈利尚有他筆借款未清償為由拒絕塗銷抵押權。

而訴外人陳盈利之其他借款另有他人具保，上訴人並未於其他借款借據上簽名蓋章具保，其他借款均與上訴人無關，被上訴人應將抵押權登記塗銷，為此請求塗銷抵押權登記等語。

三、依上訴人所述之事實觀之，其係本於不動產所有權人之地位行使民法第767條第1項中段除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，依民事訴訟法第10條第1項之規定，專屬該不動產所在地之臺灣高雄地方法院管轄。

惟上訴人誤向本院柳營簡易庭提起本件請求塗銷抵押權登記訴訟，原審疏於注意，未依民事訴訟法第28條規定，以裁定移送於管轄法院，竟誤認其有管轄權而對之逕為實體判決，於法自有未合。

上訴人對之提起第二審上訴，原審既違背專屬管轄之規定，依上開說明，本院應將原判決廢棄，並將該事件移送於有管轄權之臺灣高雄地方法院另為適法處理。

爰依民事訴訟法第453條之規定，不經言詞辯論，逕為判決之。

四、據上論結，依民事訴訟法第436條之1第3項、第452條第2項、第453條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
民事第一庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 李音儀
法 官 張家瑛
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
書記官 吳俊達